T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1012
KARAR NO: 2024/1000
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/03/2021
NUMARASI: 2019/1104 E. - 2021/238 K. \t
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile dava dışı ... Anonim Şirketi arasında genel kredi sözleşmesine imzalandığını, davalıların bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalandıklarını, borçlu şirket tarafından kredi borcunun zamanında geri ödenmemesi sebebiyle kredi hesaplarının kat edildiğini, davalılara Üsküdar ... Noterliği'nin 13.09.2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamenin gereklerini yerine getirmeyen borçlu şirket ve kefiller hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalılar tarafından yetkiye, borca, faize ve ferilerine itiraz edildiğini, müvekkil banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan ve davalıların kefil olduğu genel kredi sözleşmesinin 6.2 maddesine göre taraflar arasında çıkan her türlü uyuşmazlıkta İstanbul merkez mahkeme ve icra müdürlüklerinin yetkili kılındığını, dolayısıyla, davalının yetki itirazının yerinde olmadığını, takibin yetkili icra müdürlüğünde başlatıldığını, ihtarnamedeki alacak kalemlerine itiraz edilmediğini, dolayısıyla, davalılar tarafından işbu ihtarnamede yer alan borcun kabul edildiğini, takip sonrası davalı borçlular tarafından 09.10.2018 tarihinde 20.000,00 TL, 23.10.2018 tarihinde 92.150,00 TL ve 24.10.2018 tarihinde 150.000,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 6.1 maddesine göre taraflar arasında çıkan her türlü uyuşmazlıkta banka defter ve kayıtlarının yegane geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını, dolayısıyla yaptırılacak olan bilirkişi incelemesinde banka defter ve kayıtlarının esas alınması gerektiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkilleri tacir olmadığından sözleşmedeki yetki anlaşmasının davalılar için geçerli olmayacağını, HMK'nın 17.maddesi uyarınca davalılar ile yetki sözleşmesi yapılamayacağını, bahsedilen sözleşme dava dışı şirket için bağlayıcı olsa da müvekkilleri açısından bağlayıcı olmadığını, bu nedenle yetki itirazı haklı olduğundan davanın reddi ile takibin iptali gerektiğini, davalılar ile banka arasında geçerli ve tüm borcu kapsayacak bir kefalet sözleşmesi akdedilmediğini, bu nedenle davalıların kefalet nedeniyle borçtan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava, davacı banka tarafından davalı borçlular aleyhine açılan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı tarafça davalı şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek takibe geçildiğini, davalılar tarafından icra takibine yapılan haksız itirazın iptaline ve davalılar aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar ise davacı tarafça başlatılan icra takibinin usulsüz olduğunu, takibe itirazın haklı olduğunu, davanın reddine karar verilerek davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmişlerdir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı banka tarafından borçlu davalılar aleyhine genel kredi sözleşmesine dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalılar tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde; davacı banka ile davalı şirket arasında imzalandığı, diğer davalıların genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak yer aldığı, kefalet miktarının 6.500.000,00-TL olduğu görülmüştür. Üsküdar .... Noterliği'nin 13/09/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmesi hesabının kat edildiği, ihtarnamenin davalılara 15/09/2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16/09/2020 tarihli bilirkişi raporunun karar vermeye elverişli olmaması ve takipten sonra davadan önceki tahsilatlara ilişkin hesaplamanın yeterli görülmemesi nedeniyle bu rapora itibar edilmeyerek farklı bir bilirkişiden rapor alınmıştır.Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 27/11/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; Dava Tarihi İtibariyle Davacı Alacağının Tespiti: Takip tarihinden sonra, rotatif kredilerin teminatında bulunan çekler tahsil olmuştur: Tahsilatların TBK 100. Md. göre mahsubu suretiyle kredi borçları hesabı aşağıda verilmiştir. Rotatif Kredi Yönünden; Asıl alacak rotatif 214.902,63-TL, faiz 197.173,17-TL ile BSMV 9.858,66-TL olmak üzere toplam 421.934,46-TL olarak hesaplandığı, Dava taraihinden borç tamamen ödeninceye kadar 214.902.63 TL asıl alacak üzerinden %90 temerrüt faizi ve faizin %5 BSM si davalılartdan talep edilebileceği,KMH yönünden; BK 100 e göre yukarıda tabloda yapılan hesaplamada faizler 21.10.2018 tarihli tahsilatla sona erdiğinden iş bu tarihtan dava tarihine kadar yapılan hesaplamaya göre davacı bankanın davalılardan dava taraihi itibarı ile KMH hesabından dolayı asıl alacak 70.954,15-TL, işlemiş faiz 130,08-TL, BSMV 6,50-TL olmak üzere toplam 71.090,74 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, dava tarihinden başlamak üzere 70.954.15 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 33 ve TCMB tarafından deklere edilen değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, Davacı bankanın dava tarihi itibarı ile 37 adet çek depo talebi için 59.200,00 TL lık depo talebinin yerinde olduğu tespit edilmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, Bankacı ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı ... Anonim Şirketi'ne kredi kullandırıldığı, dava dışı şirketin vadesinde borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiği ve alacağın tahsili için dava dışı şirket ve müteselsil kefil olan davalılar hakkında icra takibi yapıldığı, dava dışı asıl borçlu şirket tarafından nakdi kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davalılar olan müteselsil kefiller tarafından kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşıması ve geçerli olmasından dolayı davalı müteselsil kefillerin nakdi kredi borcundan ve sözleşmedeki şart gereği gayri nakdi kredi bedelinin depo edilmesinden sorumlu oldukları sabit olduğundan düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen ve takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan tahsilat nedeniyle tahsilat yapılan rotatif kredi yönünden dava tarihi itibariyle yapılan hesaplamalara ilişkin bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; Dava ve takip konusu rotatif kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, 2017/19-822 E., 2018/1754 Karar sayılı içtihadında belirtildiği şekilde mahsubu sonrası davacı bankanın davalılardan dava tarihi itibariyle 214.902,63-TL asıl alacak (rotatif), 197.173,17-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.858,66-TL BSMV, 70.954,15-TL asıl alacak(ticari kmh), 130,08-TL işlemiş temerrüt faizi, 6,50-TL BSMV olmak üzere toplam 493.025,20-TL alacaklı olduğu, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden 214.902,63-TL asıl alacak için dava tarihinden (23/10/2019) itibaren yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi, 70.954,15-TL asıl alacak için dava tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlarda faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği, nakdi kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce ödendiği anlaşılan toplam 262.150,00-TL yönünden davacının mahsup yapmadan dava açtığı bu nedenle bu miktar yönünden davacının fazlaya ilişkin isteminin haksız olduğu, ayrıca davalılar tarafından gayri nakdi kredi alacağından kaynaklanan 59.200,00-TL çek bedelinin depo edilmesi gerektiği, gayri nakdi alacağa ilişkin takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden tazmin tarihlerinden itibaren tazmin tutarları üzerinden yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği ve davacının fazlaya ilişkin isteminin haksız olduğu anlaşılmış, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan asıl alacağın (285.856,78-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.\" gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; a) nakdi kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin mahsubu sonrası borçlu davalılar tarafından 214.902,63-TL asıl alacak (rotatif), 197.173,17-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.858,66-TL BSMV, 70.954,15-TL asıl alacak(ticari kmh), 130,08-TL işlemiş temerrüt faizi, 6,50-TL BSMV olmak üzere toplam 493.025,20-TL alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden 214.902,63-TL asıl alacak için dava tarihinden (23/10/2019) itibaren yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi, 70.954,15-TL asıl alacak için dava tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlarda faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, b) Nakdi kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce ödendiği anlaşılan toplam 262.150,00-TL yönünden talebin reddine, c) Gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu davalılar tarafından 37 adet çek için toplam 59.200,00-TL çek bedelinin depo edilmesine yönelik yapılan itirazın iptaline, gayri nakdi alacağa ilişkin takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden tazmin tarihlerinden itibaren tazmin tutarları üzerinden yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, ç) Asıl alacağın (285.856,78-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna itiraz etmeleri üzerine, itirazları doğrultusunda rapor alınmak üzere dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdi edildiğini, alınan 27.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda ise alacağın eksik hesaplandığını, buna ilişkin olarak itirazlarını mahkemece dikkate alınmaksızın dosyada bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu, lehe olan hususlara bir diyecekleri bulunmamakla birlikte, itirazlarının ve yapılan hesaplamadaki eksikliklerin gidermeksizin kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, dolayısıyla, eksik incelemeye dayalı işbu hükmün alacağımızın reddedilen kısmı açısından kaldırılması ve yeniden inceleme yapılarak davanın tam kabulüne kabul verilmesi gerektiğini, dava dilekçesi ile nakit 529.606,09 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesinin talep edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, bilirkişi tarafından toplam nakit alacağın 493.025,20 TL olarak tespit edildiğini, reddedilen kısmın ise 36.580,89 TL olduğunu, buna rağmen, kabul - red oranları dikkate alınmaksızın davalılar lehine 29.361,16 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, bu durumun hakkaniyete aykırılık taşımakla birlikte usul ve yasaya da aykırı olduğunu, dolayısıyla, hükmün bu yönüyle de kaldırılarak yeniden hesaplama yapılması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu, bu yetki sözleşmesine nazaran açılan davanın da usulden reddi gerektiğini, davalılar tacir olmadığından kendileri ile yetki sözleşmesi yapılamayacağını, bahsedilen sözleşmenin dava dışı şirket tacir olduğundan dolayı onun için bağlayıcı olsa da tacir olmayan müvekkilleri açısından bağlayıcı olmadığını, sözleşmede yer alan yetki şartı müvekkilleri açısından geçersiz takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığını, dava şartının eldeki davada gerçekleşmediğini, karara temel alınan bilirkişi raporunda söz konusu hesaplamaların yalnızca davacı tarafın sunduğu belgeler üzerinden yapıldığını, dava dışı esas borçlu görünen şirketin kayıtlarında böyle bir borç olmadığını, dava dışı şirket ile davacı bankanın arasındaki kredi, Çek/Senet Karşılığı Kredi olup bu kredi türü; firmaların, vadeli mal/hizmet satışları nedeniyle elde ettikleri senetlerin ve çeklerin teminat olarak alındığı, çek ve/veya senetlere belirli bir marj uygulanmak suretiyle nakde dönüştürüldüğü kredi türü olduğunu, somut olayda ödeme zamanı genellikle 11. ve 12. Aya ait olan çeklerin ödeme zamanları; dava dışı kredi sözleşmesinin esas tarafı olan şirket konkordato sürecine girdiğinden dolayı beklenmeden ihtar ile hukuki süreç başlatıldığını, bu sebeple ödeme zamanları ile bu süreç arasında şirketin borçlu gözükmesinin gayet olağan olduğunu, ödeme zamanları geldiğinden kredi karşılığından verilen çeklerden de ve kayıtlardan da açıkça görülecektir ki çeklerin bir tanesi hariç ( çeklerin akıbeti hakkında davacı bankaya müzekkere yazılması gerektiğini, ödenmeyen çek ise zaten kredi kapsamındaki %20'lik marjın içinde olup işbu davanın ve icra takibinin başlatılmasını gerektirmediğini, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların yalnızca davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu evraklar üzerinden yapılan hesaplamalar olduğunu, bunun zaten raporu ve raporu temel alan gerekçeli kararı hukuka aykırı hale getirdiğini, ihtarnamenin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususunun mahkemenin inceleme alanına giren bir konu olduğunu, bu kapsamda mahkemenizce karar verilirken Tebligat Kanunları göz önünde bulundurularak yapılan tebligatların Tebligat Kanunu ve yönetmelikler kapsamında usule uygun olup olmadığının kontrolünün oldukça elzem olduğunu, krediye karşılık olarak verilen bu çeklerin ödeme zamanının gelmeden de böyle bir ihtar çekilerek davacı bankanın müvekkillerine icra takibi ve akabinde dava açması bir güven kurumu olan bankaların iyiniyetli olmadığını, kullandırılan kredilerin genel kredi sözleşmesi kapsamında olup olmadığı araştırılmadan karar verildiğini, asla kabul edilmese de müvekkillerinin müteselsil kefil olduğunun kabulü halinde birden çok kredi kullandırılması halinde kefilin bu kredi sözleşmelerinden sorumluluğunu tespit edebilmek için kredilerin kefalet verilen genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılıp kullandırılmadığının tespiti gerektiğini, eğer kullandırılan birden çok krediler kefalet verildiği iddia edilen genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan krediler değilse bu durumunda kefilin sorumluluğu bulunmadığını, müvekkillerin bir anlığına söz konusu dosyada kefil olarak kabulü halinde kullandırılan kredilerin genel kredi kapsamında kalıp kalmadığının ayrıca incelenmesi gerektiğini, gerekçeli kararda uygulanan temerrüt faizi oranı ve tahsil olan çeklerin mahsubu usulünün somut olaya ve hukuka aykırı olduğunu, kabul edilmemekle birlikte müvekkillerinin müteselsil kefil olduğu kabulünde ilk raporda bilirkişi temerrüt faizi oranının %58,50 oranında belirlemişken, ikinci bilirkişi raporunda ise davacının talebinde olduğu gibi %90 oranından belirlendiğini, ikinci rapordaki bu tespitin hatalı olduğunu, ilk bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere Yargıtay kararları uyarınca TCMB'ye bildirilen azami faiz oranı değil, krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranına, sözleşmede kararlaştırılan artırım oranının uygulanması ile temerrüt faizi istenebileceğini, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2017/7727 Esas sayılı kararının bu yönde olduğunu, bu karar göre belirlenen faiz oranının kabulü gerekirken ikinci rapordaki faiz oranına itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, takip ile dava arasında yapılan ödemelerin alacaktan mahsubundaki hatanın ise yine bankanın kötüniyetli olarak, teminat olarak verilen çeklerin ödeme tarihlerini beklemeden hesabın kat edilerek ihtar çekmesinden kaynaklandığını, kötüniyetli olarak ihtar çekilmeseydi söz konusu çeklerin bedellerinin verilen kredinin asıl alacağından düşüleceğini, dava dışı esas borçlu konumda olan şirketin konkordato sürecine girdiğinden haksız olarak bu yola başvuran davacı bankanın bu hareketiyle haksız olarak temerrüt faizi işlettiğini, böylece ödenen çeklerin mahsubunun hatalı yapıldığını, mahkemece, cevap dilekçesinde açıkça talep etmelerine rağmen kötüniyet tazminatına yönelik bir hüküm verilmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının davalı müteselsil kefillerden tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili ve davalılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 434.911,96 TL rotatif, 20.375,33 TL işlemiş faiz, 70.954,15 ticari KMH, 1.116,92 TL işlemiş faiz, 862,27 TL asıl alacak, 1.074,61 TL BSMV, 310,89 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 529.606,09 TL alacak yönünden 02.10.2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak genel kredi sözleşmesi ve ihtarnamenin gösterildiği, ödeme emirlerinin 03.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar tarafından 10.10.2018 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.Davalılar vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede: TBK'nın 583/1.maddesine göre kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.Somut olayda davacı, genel kredi sözleşmesinden doğan borcun ödenmemesi üzerine müteselsil kefil olan davalılar aleyhine başlattığı icra takibine itiraz edilmesi üzerine eldeki davayı açmış olup dosya kapsamına göre, davacı ile dava dışı asıl borçlu ...Ticaret Anonim Şirketi arasında 06.06.2017 tarihinde 6.500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalıların bu krediye müteselsil kefil oldukları, davalı müteselsil kefillerin 6.500.000,00 TL limitle sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, sözleşmenin el yazısıyla, miktar belirtilerek imzalandığı, müteselsil kefillerin genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin 29.sayfasındaki imzalarının üzerinde müteselsil kefil olduklarını, müteselsil kefil sıfatıyla yükümlülük altına girdikleri, tüm maddeleri okuyup mutabakata vararak imzaladıklarını kabul ettikleri, bu bilgilere göre TBK'nın 583/1 maddesine göre davalının müteselsil kefaletinin geçerli olduğu, genel kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçlu şirketin kullandığı ticari kredi ve rotatif kredi taksitlerinin geri ödeme süresi içinde ödenmemesi üzerine davacı tarafından 13.09.2018 tarihi itibariyle kredi hesabı kat edilerek Üsküdar ...Noterliğinin 13.09.2018 tarihli ve ... yevmiyeli ihtarnamesinin dava dışı asıl borçlu, davalı müteselsil kefillere gönderildiği, 15.09.2018 'de davalılara tebliğ edildiği, temerrütün oluştuğu, davalıların sözleşme kapsamında sorumlu oldukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple kefaletin davalılar için bağlayıcı olmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Sözleşmenin 6.2.maddesinde yetkili mahkemenin ve icra dairelerinin, İstanbul merkez mahkemeleri ve İstanbul icra müdürlükleri olduğu hükme bağlanmıştır. Davacı ile asıl borçlu arasında yapılan ve davalıların da müteselsil kefil sıfatıyla imza attığı sözleşmede yetkili mahkeme ve icra dairesi olarak İstanbul Merkez mahkemeleri öngörülmüştür. Müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan davalılar tacir olmasa bile, tacirler arasındaki yetki sözleşmesi 6102 sayılı TTK’nın 7. maddesinde öngörülen teselsül karinesi gereğince müteselsil kefil yönünden de bağlayıcı olacaktır. Nitekim mahkemece de ön inceleme duruşmasında sözleşmedeki yetki şartı sebebiyle icra dairesinin ve dolayısı ile mahkemenin yetkili olduğu gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Bu sebeplerle aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalılar vekilince yalnızca davacı bankanın defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasının hatalı olduğu istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, genel kredi sözleşmesinin 6.1 maddesi ile davacı bankanın defter ve kayıtlarının kati delil teşkil edeceği hususunda delil sözleşmesi yapılmıştır. Bu sebeple davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere asıl borçlu şirkete kullandırılan takip konusu kredilerin mezkur genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırıldığı da tespit edilmiştir. Faiz oranına ilişkin olarak, davacı bankanın benzer kredilerde fiilen uyguladığı ve Merkez Bankasına bildirdiği faiz oranı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişi tarafından incelenen hesap ekstresinde %60 olarak tespit edilmiş olup bunun %50 fazlası olan %90 oranının temerrüt faizi olarak esas alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bilirkişi raporunda davalıların yaptığı ödemeler mahsup edilmiş olduğundan mahsup yapılmadığı yönündeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Her ne kadar davalılar vekilince kötüniyet tazminatı talebi hakkında karar verilmediği husus istinaf konusu yapılmış ise de; kötüniyet tazminatı talebi gerek cevap dilekçesinde gerekse ön inceleme duruşmasında ileri sürülmediğinden mahkemece bu konuda bir karar verilmemesi yerinde olup aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Bu sebeplerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede: Davacı vekili, davada reddedilen kısım yönünden kararın kaldırılmasını ve tam kabul kararı verilmesini istemiş, ayrıca reddedilen miktarın 36.580,89 TL olmasına karşın davalılar lehine 29.361,16 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Somut olayda, mahkemece, davalılarca takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler işlemiş faizden düşülmüş ve kalan ana paranın dava tarihine kadar işleyen faizi hesaplanmıştır. Bu noktada rotatif krediden kalan asıl alacak miktarı 214.902,63 TL olup bu miktara son tahsilat tarihinden dava tarihine kadar hesaplanan temerrüt faizi miktarı 197.173,17 TL'dir. Mahkemece bu işleyen faizin ve kalan ana paranın dava tarihinden işleyen temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Davacı taraf takip talebinde; 434.911,96 TL rotatif kredi alacağı, 20.375,33 TL işlemiş faiz, 70.954,15 ticari KMH alacağı, 1.116,92 TL işlemiş faiz, 862,27 TL asıl alacak, 1.074,61 TL BSMV, 310,89 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 529.606,09 TL alacağın tahsilini istemiş, dava dilekçesinde dava değerini de takip tutarı olan 529.606,09 TL olarak göstermiştir. Mahkemece, nakdi kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin mahsubu sonrası borçlu davalılar tarafından 214.902,63-TL asıl alacak (rotatif), 197.173,17-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.858,66-TL BSMV, 70.954,15-TL asıl alacak(ticari kmh), 130,08-TL işlemiş temerrüt faizi, 6,50-TL BSMV olmak üzere toplam 493.025,20-TL alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden 214.902,63-TL asıl alacak için dava tarihinden (23/10/2019) itibaren yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi, 70.954,15-TL asıl alacak için dava tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlarda faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına karar verilmiştir.İlamsız icra takibine itiraz üzerine takip durduktan sonra ödeme yapıldığında, dava açılmadan önce ödeme miktarının tespiti ile bakiye kısım yönünden dava açılması gerekmektedir. İcra takibinden sonra ve dava açılmadan önce ödeme yapılmışsa bu miktar üzerinden itirazın iptali davası açılmasında davacının hukuki yararı bulunmamaktadır (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 21.12.2015 tarih ve 2015/6000 Esas, 2015/17381 Karar sayılı kararı). Bu bilgi ve tespitlere göre somut olayda, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilirken, davalılarca takipten sonra, davadan önce yapılan ödemeler yönünden ise dava açılmasında davacının hukuki yararı olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, hüküm fıkrasının 1.bendinin b fıkrasındaki hatalı değerlendirme ile davanın reddine ve davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının Dairemizce, davadan önce ödenen kısım ve vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalılar vekilinin istinaf başvurusununa HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353.1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda;1-Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın başlattığı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasındaki; a) Nakdi kredi alacağı yönünden takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin mahsubu sonrası borçlu davalılar tarafından 214.902,63-TL asıl alacak (rotatif), 197.173,17-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.858,66-TL BSMV, 70.954,15-TL asıl alacak(ticari kmh), 130,08-TL işlemiş temerrüt faizi, 6,50-TL BSMV olmak üzere toplam 493.025,20-TL alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden 214.902,63-TL asıl alacak için dava tarihinden (23/10/2019) itibaren yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi, 70.954,15-TL asıl alacak için dava tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlarda faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce ödenen kısım yönünden davanın usulden reddine,b) Gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu davalılar tarafından 37 adet çek için toplam 59.200,00-TL çek bedelinin depo edilmesine yönelik yapılan itirazın iptaline, gayri nakdi alacağa ilişkin takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden tazmin tarihlerinden itibaren tazmin tutarları üzerinden yıllık %90 oranında temerrüt faizi ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,c) Asıl alacağın (285.856,78-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,2-Davacı tarafça dava açılırken yatırılan peşin harcın, alınması gereken 33.678,55-TL harçtan mahsubu ile bakiye 27.282,23-TL karar harcının borçlu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,3- Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanununun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davadaki haklılık durumuna göre 821,96-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, geri kalan 498,04-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek Hazineye gelir kaydedilmesine, 4- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 44,40-TL başvurma harcı, 6.396,32-TL peşin harç olmak üzere toplam 6.440,72-TL harç giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,5- Davacı tarafça yargılamanın yürütülmesi nedeniyle yapılan 21 adet tebligat-posta gideri 199,40-TL, bilirkişi ücreti 2.000,00-TL olmak üzere toplam 2.199,40-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red durumuna göre 1.369,56-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,6- Davacı taraf yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen nispi 75.023,53 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,7- Davalılar taraf yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen maktu 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara eşit şekilde verilmesine,8- Davacı tarafça yatırılan gider avansının karar tebliğ işlemleri tamamlandıktan ve karar kesinleştikten sonra kullanılmayan kısmının davacı tarafa iadesine,9-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,b-Davacı tarafından harcanan 162,10 TL istinaf başvuru harcı gideri, 48,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 210,10 TL kanun yolu giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılıp yeniden hüküm kurulduğundan, davalılarca yatırılmış olan istinaf peşin karar harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde, ilk derece mahkemesince davalılara iadesine, 10-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara tebliğine,11-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 12.06.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.