T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/352 Esas
KARAR NO: 2024/1108 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2018/190 Esas - 2021/411 Karar
TARİHİ: 24/05/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 28/06/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı müvekkili ile davalı şirket ... Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi - Taahhütnamesi gereği davalı şirkete ... ve Ticari Artı Para Kredisi açılıp kullandırıldığını, diğer davalılarında Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup kefalet limitleri dahilinde müvekkili bankaya karşı Ticari Artı Para Kredisi borcundan hukuken sorumlu hale geldiklerini, borçlu şirketin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davrandığından ve kredi ödemelerini yapmadığından 05/09/2017 tarihi itibari ile hesap kat edildiğini, borçlulara Gebze .... Noterliği'nin 07/09/2017 tarihli, ... yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarname keşide edilerek gönderildiğini, talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ödeme emrini tebliğ alan davalı borçluların; icra takibine, ödeme emrine, takip konusu borca, faize ve borcun diğer ferilerine itiraz ettiğini, haksız itirazların kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili banka ile borçlu şirket arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca borçlu şirkete krediler açılıp kullandırıldığını, diğer borçluların da müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, asıl alacağa uygulanan işlemiş ve işleyecek faiz ile BSMV faiz oranlarının ilgili kanun maddelerine uygun olup yasal olduğunu, bu nedenlerle davalı tarafın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamını, kötü niyetli davalı taraf aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, vekalet ücreti ile dava giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.Davalılara usulüne uygun tebligat yapılmış olup davalılar davaya cevap vermeyerek HMK 128 uyarınca tüm iddiaları inkar etmiş sayılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 24/05/2021 tarih ve 2018/190 Esas - 2021/411 Karar sayılı kararında;\"Dava, taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kullandırılan krediye ilişkin alacağın asıl borçlu ve kefiller tarafından ödenmemesi üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun n 68/b maddesi uyarınca “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir. Alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.Bu madde hükmüne göre,kefil yönünden alacağın muaccel olması için kat ihtarının borçluya tebliği gerekiyor ise de kat ihtarının kefile tebliğ şartı bulunmamaktadır. Ancak kefile yapılacak tebliğ,kefil hakkında temerrüt faizi uygulanması için değerlendirilir. Dosyada bulunan sözleşmenin, 6.8 maddesinde,müşteri ve kefillerin sözleşmede belirtilen adresine yapılacak tebligatların adlarına yapılmış sayılacağı, sözleşmede bildirilen adres değişikliğinin ticaret siciline kayıt edilerek bildirilmediği takdirde sözleşmede kanuni ikametgah kabul edilen adrese yapılacak tebligatların geçerli sayılacağı düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, kat ihtarının sözleşmedeki adrese gönderilmesi yeterli olup, borçluların sözleşmedeki adresten ayrılmış olmaları sebebiyle tebliğ yapılmamasının önemi yoktur. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 581 vd. maddelerinde kefalet detaylı ve sıkı şekil kurallarına bağlı olarak düzenlenmiştir. TBK'nun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için; yazılı olması, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin müteselsil kefalet varsa bunu belirtmesi ve tüm bunların kefilin el yazısı ile yazılması gerekir. TBK'nun 584.Maddesi gereğince ise kefilin evli olması durumunda eşinin en geç sözleşmenin kurulması anında açıkça yazılı rızasının bulunması gerekmektedir. Tüm bu şartlar kefalet sözleşmesi için geçerlilik şartı olup herhangi bir eksikliğin bulunması durumunda geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Yine 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın \"Eş Rızası\" başlıklı 584/1.maddesinde; \" ...Beri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadıkça yasal olmayan ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasına kefil olan olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır\" hükmü düzenlenmiştir.Aynı maddeye 28/03/2013 tarihli 6455 sayılı yasanın 77.maddesi ile eklenen 3.fıkrasında ise; \"ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak yada yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz\", hükmü düzenlenmiştir. Aynı yasanın 584/2.maddesi gereğince kefilin sorumluluğun artmasına ilişkin değişiklik içinde eş rızası aranacaktır. Tüm bu açıklamalarla birlikte mahkemece yapılması gereken; alanında uzman bankacı bilirkişiden hesabın kat edildiği tarih itibariyle alacağın ulaştığı miktar belirlenip, bu miktara kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve faizin gider vergisi hesaplanıp, kapitalize edilerek temerrüt tarihindeki asıl alacak bulunmasını ve bu alacağa takip tarihine kadar temerrüt faizi ve faizin gider vergisi işletilerek takip tarihindeki toplam alacak miktarı ödemeler varsa tenkis edilerek saptanarak takip tarihindeki alacağın tespitini talep etmekdir.İstanbul Ticaret Odası; firma sicil kayıtları incelenmesinde davalıların asıl borçlu şirketin ortakları olduğu görülmüştür. Genel Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşmenin 14/11/2012 tarihinde davalı şirket ile davacı arasında imzalandığı, davalıların 270.000,00-TL kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıkları görülmüştür. Kat İhtarnamesinin incelenmesinde; davacı banka tarafından Gebze ... Noterliğinin 07/09/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği, ihtarnamenin davalı şirketin sözleşmedeki adresine 11/09/2017 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalı kefillerin sözleşmedeki adreslerine 11/09/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davacı tarafından ödeme yapılmak üzere 7 gün süre verildiği, temerrüt tarihinin tebliğden itibaren 7 gün eklenmek suretiyle 18/09/2017 olduğu görülmüştür. İstanbul ... Noterliği'nin 17/04/2017 tarih ve ... yevmiye sayılı ihbarnamesinin incelenmesinde; ihbar eden ...'nin muhatap ....'ye 14.11.2012 tarihinde ... Tic Ltd Şti unvanlı şirkete olan kefilliğinden vazgeçtiğini ihbar ettiği görülmüştür.İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında kredi sözleşmesinden kaynaklanan 26.906,41-TL asıl alacak 2.306,88-TL işlemiş faiz, 165,51-TL BSMV, 1.003,38-TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 30.382,18-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin borçlulardan ..., ... Tic Ltd Şti'ye 24/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlulardan ... ve ...'nun 26/10/2017, ... ve ... 31.10.2017 'de süresi içerisinde borca itiraz ettikleri, borca itirazla birlikte takibin bu borçlular yönünden durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.Bu açıklamalar ışığında davacının sunmuş oldukları tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, sözleşme ve banka kayıtları ile asıl borçlu şirketin Ticaret Odası kayıtları dosya içerisine alınmış, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman bankacı bilirkişiden rapor alınmıştır. Bankacı bilirkişinin 10/03/2020 tarihli 13 sayfadan ibaret raporunda özetle; ihtarnamenin davalı kredi lehtarı ... Tic. Ltd. Şti.'ye daimi çalışanına, davalı kefil ... ve davalı kefil ...'na 11.09.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı kredi lehtarı şirkete ve kefillerine hesap kat ihtarının usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş sayıldığı göz önüne alınarak, hesap kat ihtarıyla ödeme için verilen 7 günlük mehil müddeti bitimine müteakip 19.09.2017 tarihi itibariyle temerrüte düşürülmüş sayıldıklarını, davacı bankanın dilediği an ve zamanda tek taraflı olarak cari hesabı kesip kat etme ve sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğunu, temerrüt tarihi itibariyle 36.288,94 TL asıl alacak hesaplandığını, takip talebinde ise 35.836,33 TL asıl alacak talep edildiğini, takip tarihi itibariyle ise 39.282,15 TL alacak hesaplandığını, takip talebinde ise 39.917,08 TL alacak talep edildiğini, 634,93 TL fazla talebin yerinde olmadığını, davacı banka ile davalı kredi lehtarı .. Tic. Ltd. Şti arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, iş bu sözleşmeyi diğer davalı kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, bahse konu sözleşmeye istinaden davacı bankanın davalılar aleyhinde takip ve dava hakkının bulunduğunu, davalı kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 270.000,00 TL olduğunu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 35.836,33 TL'sinin kefalet limitlerinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de davalı kredi lehtarı şirketin temerrütü ve bunun sonuçlarından sorumlu oldukları nazara alınarak, borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceğini, raporun benimsenmesi halinde fazlaya ilişkin 634,93 TL'nin reddi durumunda takip tarihinden başlamak üzere 35.836,33 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi ile birlikte istenilebileceğini, kredi kartı hesabının 07/04/2017 tarihindeki borcunun 10.299,82 TL ve kredili mevduat hesabının 10/04/2017 tarihindeki borcunun 36.585,65 TL olduğunu, davalı ...'nin kefaletten çekilme/dönme ihbarının 17/04/2017 tarihinde İstanbul ... Noterliği kanalıyla davacı bankaya gönderildiğini, dolayısıyla kefaletten çekilme ihbarının keşide tarihinden önce takip ve dava konusu borcun doğduğunu, davalı ...'nin takip ve dava konusu borçtan müteselsilen sorumlu olduklarını belirtmiştir. Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşme de davalı şirketin asıl borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefil ...'un yukarıda ayrıntılı anlatılan kefalet sözleşmesi şartlarını sağlamadıkları, zira kefalet tarihinin 14/11/2012 olduğu, her iki kefilinde evli olduğu, sözleşme tarihi itibari ile kefilin eş rızasının arandığı, ortak yönünden eş rızasının aranmayacağı yönündeki yasal düzenlenme tarihinin 28/03/2013 olduğu, bu halde işbu kefiller yönünden kefaletin şartları sağlanmadığından borçtan sorumlu olmayacağı, diğer kefil davalı ...'nın sözleşme tarihinde bekar olduğu, kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu, davacı tarafından hesabın kat edildiği, kat ihtarnamesinin davalıların sözleşmedeki adreslerine tebliğ edildiğinin görüldüğü, kefil ...ya başvurulabileceği, temerrüdün oluştuğu, mahkememizce tüm deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu kanaatiyle davalı ... ve ... yönünden kefalet sözleşmesinin şartları sağlanmadığından davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilerek ;İcra İnkar Tazminatı yönünden; Dava konusu kredi borcu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.\"gerekçesi ile, \"Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yöneltilen davalı ... Ltd. Şti. Ve davalı ... itirazlarının kısmen iptali ile takibin 35.836,33-TL asıl alacak 3.281,73-TL işlemiş faiz 164,09-TL BSMV olmak üzere toplam 39.282,15-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacağa %28,08 oranında faiz işletilmesine, fazlaya dair isteminin reddine, Davanın davalı ... ve ... yönünden reddine, Alacak niteliği itibariyle likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 7.856,43 TL'nin davalılardan davalı ... Ltd. Şti. Ve davalı ...'ndan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,\" karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Davacı ile davalı şirket ... Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi/Taahhütnamesi gereği davalı şirkete ... ve Ticari Artı Para Kredisi açılıp kullandırıldığını; diğer davalıların da genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup kefalet limitleri dahilinde müvekkili bankaya karşı ticari artı para kredisi borcundan hukuken sorumlu hale geldiklerini; davalı kefillerden, kredi sözleşmesinin akdi sırasında eş muvafakat belgesi alındığını, Borçlu şirket taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davrandığından ve kredi ödemelerini yapmadığından 05.09.2017 tarihi itibarı ile hesap kat edildiğini; borçlulara Gebze .... Noterliğinin 07.09.2017 tarihli ... yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarname keşide edilerek gönderildiğini, talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine de İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını; ödeme emrini tebliğ alan davalı borçluların; icra takibine, ödeme emrine, takip konusu borca, faize ve borcun diğer ferilerine itiraz ettiğini, bunun üzerine taraflarınca görülen davanın ikame edildiğini, Dava açılışı sırasında, dava dilekçesinde, delillerinin kredi sözleşmesi, banka defter ve kayıtları olduğunun bildirildiğini, dava dilekçesi ekinde, dayandıkları kredi sözleşmesi, hesap özeti içeren kat ihtarları, ihtarnamelerin tebliğ şerhlerinin dosyaya sunulduğunu; müvekkili Bankanın, tüm borçlulardan alacağının bulunduğu, belirtilen belgelerle delillendirildiğini, Mahkemece, 23.12.2019 tarihli celsede, 1-6100 sayılı yasanın 140/5.maddesi gereğince taraflara dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz mahkememize sunmadıkları belgeleri sunmaları, başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacı ile gereken açıklamayı yapmaları için 2 hafta kesin süre verilmesine, bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi halinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının hazır bulunan taraflara tefhim, hazır bulunmayan taraflara tebliğ ile ihtarına,2-Davalıların nüfus kayıt örneğinin dosya içerisine alınmasına 3- İhtaratlara ilişkin süreler dolduktan sonra 6100 sayılı Yasanın 266.maddesi gereğince; iddia, savunma,sunulan deliller,sözleşme, davacının banka kayıtları ile tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan tüm bilgi ve belgeler ile bankanın kayıtları da incelenmek suretiyle davacının alacağının tespiti yönünden dosyanın, resen seçilen bankacı bilirkişi ...'e tevdii ile rapor tanziminin istenilmesine, 4-6100 sayılı Yasanın 218.maddesi uyarınca, defter ve kayıtların sunulması zor veya sakıncalı ise ve bu durum 2 haftalık kesin süre içerisinde bildirilir ise, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine, taraflara, defter ve kayıtları bilirkişinin incelemesine hazır bulundurmaları, inceleme gün ve saati konusunda bilirkişi ile gerekli koordinasyonu sağlamaları...\" yönünde ara karar verildiğini, Yerinde inceleme yetkisine ilişkin ara karardan dönülmeksizin ve davalıların nüfus kayıtlarının celbi üzerine haklarında davanın reddine karar verilen kefillerin evli olduklarını tespit eden mahkemece, \"eş muvafakat belgesi\" bulunup bulunmadığına kesin süre vermeden anılan kefiller hakkındaki davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu; yerinde inceleme yetkisi verilmemiş olsa dahi, mahkemelerce dosya tevdi edilen bilirkişilerin, incelemeye esas belgeleri taraflarla iletişim kurmak suretiyle temin ederek rapor düzenlemekte olduklarını; bu hususun teamül haline gelmiş bir uygulama olup hakimin davayı aydınlatma görevine de uygun olduğunu; bilirkişi tarafından da, şirket ortaklarının kefilliğinde eş rızası aranmayacağına dair yasal düzenlemenin sözleşmenin akdinden sonra yürürlüğe girdiği hususu dikkatten kaçmış olacak ki, diğer evraklar talep edilmesine rağmen eş muvafakat belgelerinin talep edilmediğini; eş muvafakat belgeleri sözleşmenin akdi sırasında alınmış olup örneğinin dilekçe ekinde olduğunu, bu hususun bozma nedeni olduğunu, ( Yargıtay 19. HD., E. 2019/471 K. 2019/5231 T. 20.11.2019, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesi'nin 2020/3229 E. - 2020/371K., 16/11/2020 tarihli kararı)Esasen müvekkili bankanın davalılardan alacaklı olduğu ve yapılan itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunun ortaya çıktığını; talepleri doğrultusunda tüm borçlular hakkında davanın takip talebindeki şartlarla kabulüne ve tüm davalıların haksız itirazının iptaline karar verilmesi gerektiğini; alacaklarının eksik hesaplanmış olup takip talebindeki şartlarla davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bu yönüyle de istinaf taleplerinin kabulünü talep ettiklerini, Açıklanan nedenlerle, bilirkişiye banka evraklarını yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen, bu karardan dönmeden ve müvekkili bankaya sonradan tamamlanabilecek eş muvafakat belgesinin sunulması istenmeden anılan kefiller hakkındaki davanın reddine karar verilmesinin yasa ve usule aykırı olduğunu; HMK 145. Maddesi gereğince, eş muvafakatnamesinin sunulmasının yargılamayı geciktirme amacı taşımadığı, aksine hakimin davayı aydınlatma görevinin bir parçası olduğunu; aynı zamanda, HMK 27. Maddesi gereğince hukuki dinlenilme haklarının da gereği olduğunu; tüm bu nedenlerle, davalı kefiller ... ve ... davanın reddine karar verilmesinin yasa ve usule aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, İleri sürerek, açıklanan ve resen takdir olunacak nedenlerle; ilk derece mahkemesinin yasa ve usule aykırı kararına karşı tehir-i icra talepli istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle, dava konusu icra takip dosyasından müvekkile gönderilen ödeme emrine karşı, müvekkilce 26.10.2017 tarihinde takipten önce temerrüde düşürülmediğinden bahisle asıl borca, faiz oranına ve takibin tüm fer'ilerine itiraz ettiğini; davacı ile davalının aralarında akdettikleri sözleşmeye ve yerleşik uygulamalara göre kefilin temerrüde düşürülmesi için, cari hesabın kesilmesi ve kat edilen ihtarnamenin kefile tebliği ile gerçekleştiğini; devamında ifa gerçekleşmez ise icra takibine geçileceğini, Davacı ile davalı ... Tic. Ltd. Şti. Arasındaki akdedilmiş kredi sözleşmesinin 6.3'üncü maddesi uyarınca tarafların sözleşmede belirttikleri adresler yasal ikametgah adresi olarak kabul edilmiş olup, müvekkilinin sözleşme imzalandıktan sonra herhangi bir değişiklik bildiriminde bulunmadığını, söz konusu maddeye göre müvekkilinin tebligat adresinin; \"... Sk. No:... Cağlolu İstanbul\" olduğunu; yine müvekkilinin asıl yasal ikametgah adresinin \"... Mah. ... Sk. No:... Sultanahmet Fatih/İST\" adresi olup dava dilekçesi ve eklerinin de bu adrese tebliğ edildiğini; oysa dava dilekçesinin ekleri incelendiğinde ihtarnamenin müvekkilinin sözleşme gereği taahhütte bulunduğu adrese veyahut yasal tebligat adresine tebliğ edilmediği ve yine başkaca bir adres olan \"... Cad. ... Sk. No:..., Sultanahmet Fatih/İSTANBUL\"'te \"daimi çalışan\" adı altında tebliğ edildiğini; bununla birlikte müvekkilinin söz konusu muhitte no:.. adresi ile bir bağlantısı bulunmadığından, ihtar tebliğinin usülsüz olduğunu; aynı zamanda yine Tebligat Kanunu 18. maddesi uyarınca \"Madde 18 – Tebliğ yapılacak şahıs otel, hastane, tedavi veya istirahat evi, fabrika, mektep, talebe yurdu gibi içine serbestçe girilemiyen veya arananın kolayca bulunması mümkün olmıyan bir yerde bulunuyorsa, tebliğin yapılmasını o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amiri temin eder. Bunlar tarafından muhatabın derhal buldurulması veya tebliğin temini mümkün olmazsa, tebliğ kendilerine yapılır.\" işbu sebeple de tebligatın bizzatihi otelin idare memuru veya amirine yapılması gerekirken daimi çalışana yapılmasının usülsüz olduğunu; söz konusu tebligatın, Tebligat Kanununun ilgili maddesine uygun olmadığını, tebliğ şerhinin kanunun taşıdığı nitelikleri haiz olmadığını; Yargıtay 12.HD 26.5.2003 T. E.2003/ 9089 K.2003/12031 sayılı hükmünde; \"Otel adresinde, muhatap adına – tebligat sırasında muhatabın otelde bulunup bulunmadığı, kendisine tebligat yapılan kişinin o yeri idare eden veya oranın amiri olup olmadığı belirtilmeden – resepsiyon görevlisine yapılan tebligat geçerli değildir.\" şeklinde olduğunu, Hesap kat ihtarnamesi müvekkilinin kendisine tebliğ edilmediğini ancak usulsuz yapılan tebligata dayanılarak müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını; müvekkilinin açıkça hak kaybına uğradığını; söz konusu icra takibinden gönderilen ödeme emrine de müvekkilinin takipten önce temerrüde düşürülmediğinden bahisle itiraz edildiğini, TTK 7. Maddesi uyarınca kefil veya kefillere taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemeyeceğini; oysaki görülen dosya için tanzim edilen bilirkişi raporu salt ihtarın müvekkile tebliğ edildiği varsayımıyla yapılmış hesaplamalar içermekte olduğunu; dolayısıyla tanzim edilen bilirkişi raporunun temerrüd ihtarının müvekkile tebliğ edildiğinden bahisle hazırlandığından doğru olmayan hesaplamalar içerdiğini, Bununla birlikte Müvekkili ..., ... Tic. Ltd. Şti. ortaklık payının tamamını 17.04.2017 tarihli Beşiktaş ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı devir temlik sözleşmesi ile bir başka kişiye devretmiş olup durumun İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne bildirildiğini ve 18.05.2017 tarih, 9329 sayı, 464 sayfa numaralı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan olunduğunu; söz konusu Ticaret Sicil Gazete nüshasının ekte olduğunu; dolayısıyla davalı ... Tic. Ltd. Şti.'ye yapılan tebligatta müvekkili temerrüde düşürmemekte olduğunu; dolayısıyla işbu bilirkişi raporunun yanlış hesaplamalar içermekte olduğunu ve de hukuka aykırılık taşımakta olduğundan esasa etki ettirilmemesi gerektiğini; gerekçeli kararın ise işbu bilirkişi raporu esas alınarak verildiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına, davanın müvekkili davalı ... adına reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava genel kredi ve kefalet sözleşmelerinden doğan kredi alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın eş rızası noksanlığı nedeniyle kefalet sözleşmesi geçersiz olan davalılar ... ve ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ile davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı banka tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; kefiller ... ve ...'in eşlerinden sözleşme öncesinde eş rıza belgesi alındığı, mahkemece bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verildiği, yerinde inceleme yetkisine ilişkin ara karardan dönülmeksizin ve nüfus kayıtlarının celbi üzerine evli oldukları tespit edilen davalıların eşlerinden eş rıza belgesi alınıp alınmadığına ilişkin davacıya kesin süre verilmeksizin, anılan kefiller hakkındaki davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, ayrıca haklarındaki dava kısmen kabul edilen davalılar bakımından da alacağın eksik hesaplandığı yönündedir. Davalı ... tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; davalının kredi lehdarı şirketteki payının tamamını 17/04/2017 tarihli devir sözleşmesi ile üçüncü kişiye devredip ortaklıktan ayrıldığı, bu nedenle kredi lehdarı şirkete yapılan tebligatın davalıyı temerrüde düşürmeyeceği, öte yandan kat ihtarının davalının kefalet sözleşmesindeki adresine yahut davalının yasal ikametgah adresine değil, davalının ilgisinin bulunmadığı farklı bir adrese tebliğ edildiği, bu tebligatın da Tebligat Kanunun 18 maddesine uygun olmadığı, dolayısıyla temerrüdün gerçekleşmediği yönündedir. Davalı ... vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde, davacı banka tarafından kat ihtarının davalının ilgisinin bulunmadığı bir adrese usulsüz olarak tebliğ edildiği, şirkete yapılan tebliğ tarihinde ise davalının şirket ortaklığından ayrılmış olduğu, bu nedenle davalının temerrüde düşmediği ileri sürülmüştür. İlk derece mahkemesi tarafından gerekçeli kararda kat ihtarının davalıların sözleşmedeki adreslerine tebliğ edildikleri belirtilmiş ise de, davalı ...'nın sözleşmedeki adresi ile kat ihtarının tebliğe çıkarıldığı adresin farklı olduğu tespit edilmiş olup, mahkemece kat ihtarının bu davalıya usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, buna göre temerrüt tarihinin ne olduğu, davalıdan takip tarihine dek temerrüt faizi talep edilip edilemeyeceği hususlarında bir değerlendirmede bulunulmadığı ve davalı itirazlarının karşılanmadığı anlaşılmış olup, davalının istinaf başvurusu bu yönden yerinde bulunmuştur. Mahkemece yapılması gereken iş, davalı ...'nun kendisi yönünden takipten önce temerrüdün gerçekleşmediğine yönelik savunmaları, gerekli görülürse ek rapor alınarak değerlendirilmek suretiyle bir karar vermekten ibarettir. Sonuç itibariyle, davacı ile davalı ...'nun istinaf başvurusunun yukarıdaki sebeplerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davacının istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığı, dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Davalı ...'nun istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/05/2021 tarih 2018/190 Esas - 2021/411 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2- Davacı yanın istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine,8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 28/06/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.