T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/350 Esas
KARAR NO: 2024/1020 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2020/263 Esas -2021/600 Karar
TARİHİ:08/09/2021
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı şirket yetkilisi güzellik sektöründe iş yeri açacağını bildirerek husumete konu makinaları satın almış ve makinaların ilgili firmaya teslim edildiğini, davalı şirketten geçmiş gün faizi ile birlikte toplam 25.447,58 TL alacağının olduğunu, borç vadesinde ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davanın itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı taraftan 11.04.2018 tarihli, ... Nolu 154.096,20 TL bedelli fatura ile bir kısı ürünlerle birlikte epilasyon cihazını o günkü değeri ile 13.538,00 Euro bedelle aldığını, Epilasyon cihazı müşterilerde etkisiz kalmış, ses çıkarmış ve bu durum davacı firmaya anında bildirildiğinde davacı firmanın teknik servisinin olmadığını, oysa davacı firma bu hususta düzenli teknik destek vereceğini taahhüt ettiğini, davacı firma arızalı makinayı almış, yerine daha geri model bir başka makinayı getirmiş yaklaşık 5 ay sonra cihazı geri getirmesine rağmen cihazın sorunlarının iyileştirilmediğini, davacıdan cihazın sorunun çözülmesine yönelik adım atılmaması üzerine 170.000,00 TL bedelle yeni bir cihaz aldığını, uzun bir süre sonra fatura düzenlenerek gönderilip tebliğ edilmeye çalışıldığını, bu faturaya itiraz ettiklerini, davacı firma yeni bir cihaz vermeyince Bakırköy ... Noterliği 11.10.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile “Arızalı cihazın yenisi ile değiştirilmesini aksi halde zararın karşılanmasını, makineyi iade almalarını, makine bedelinden bakiye borcun düşülerek üzerine kendilerine ödenmesini aksi taktirde tüm zararlarının talep edeceklerini” ihtar ettiklerini, bunun üzerine davacının icra takibini yaptığını, ayrıca cihazın başlığı düşürülmemiş ve kırılmadığını, aksine arızalı cihazın yerine bir başka cihaz bırakılmış, bu cihazda sorunu gidermeyince iki cihazda kullanılmamış ve şu anda kendilerinde olduğunu savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/09/2021 tarih 2020/263 Esas -2021/600 Karar sayılı kararında; \"Mahkememizce dava konusu celp edilen İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında toplam 25.447,58 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir. Tarafların iddia ve savunmaları celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir bilirkişi ile sektör bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 19/01/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davalıya sattığı cihazın yapılan testler sonucunda; arızalı olduğu, iş göremediği, davacının, cihaz satışından doğan sonrası sorumluluğunun yerine getirilmediği ve Sayın Mahkeme nezdinde açılan davanın menfi tespit davası olmadığından, davacının icra takibi ile talep ettiği 23.501,47 TL’nın davalının cihaz için ödediği 130.590,00 TL dan düşük olması sebebiyle cihazdaki ayıbın kullanıcı hatasından kaynaklı olduğuna ilişkin tespitin olmaması ve cihazın ayıplı olması sebebiyle davacının icra ile yaptığı takibin yerinde olmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla kök raporu hazırlayan sektörel bilirkişinin yanına ek olarak Makine Mühendisi ile Elektrik Mühendisi eklenerek bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 10/06/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; davacı tarafından davalıya satılmış olan etiketi seri numarası vb hiçbir şeyi belli olmayan bu cihazın laser epilasyon cihazı olarak görev yapamadığı, elektriksel olarak sıkıntılarının bulunduğu, tamirinin davacı firma tarafından yapılamadığı, hali hazırda bile işe yaramaz bir cihaz olarak davalının işyerinde hacim işgal ettiği, söz konusu malın gizli ayıplı nitelik taşıdığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacının faturaya dayanan alacağını icra takibine koyması üzerine davalı borçlunun borca ve ferilerine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Davalı satılan malın ayıplı olduğunu ve kendilerinin alacaklı olduğunu iddia ederek takas mahsup talebinde bulunmuştur. Mahkememizin ilk celsesinde tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, ticari defter ve kayıtları ve dosya incelenerek dava konusu makinenin mutlaka yerinde görülüp varsa ayıbının ve ayıbın gizli ayıplı açık ayıp mı olduğunun ayrıca süresinde dosya kapsamında sunulan bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığının da tespit edilerek davacının davalıdan takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığı varsa miktarının tespiti istenilmiş olup mali bilirkişi ile sektörel bilirkişi tarafından sunulan kök bilirkişi heyet raporunda; 06.01.2021 tarihinde davalının işyerinde yapılan yerinde inceleme ile normal bir lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama olmasına rağmen, incelenen çift başlıklı lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde hiçbir etkinin oluşmadığı, cihazın kıl köklerini etkilememesinden dolayı müşterilerin istenmeyen tüylerinde etki göstermesinin söz konusu olmadığı, ... başka bir firmadan iki lazer epilasyon cihazı aldığı ve bu cihazları kullandığı, bu lazer cihazları ile yapılan uygulamada kıl kökleri üzerinde etkili olduğu görülerek, kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama meydana geldiği, davacı ... Ltd. Şti. defter ve belge incelemesi yapılmış ve 2018-2019-2020 Takvim yılına ait incelenen defter ve belgelerinin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, davalı ... defter ve belge incelemesi yapılmış ve 2018-2019-2020 takvim yılına ait incelenen defter ve belgelerinde eksik kayıtlar olduğu, davalının ticari defterlerinde bakiyelerin yıl sonu resen kapatıldığından, incelenen defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfına haiz olmadığı, davacı ve davalının husumete konu faturayı BS ve BA Formlarında beyan ettikleri, davacının davalıya “Epilasyon Cihazı” karşılığı düzenlediği faturaya TTK. 21/2 Mad. göre itiraz edilmediği, ürünlere ilişkin yazılı olarak iade veya ayıplı olduğuna ilişkin resmi ihbarın Bakırköy ... Noterliğinden 11.10.2019 tarihli ihtarname ile yapıldığı, ancak bu ihtardan önce dava dosyasına davacı tarafından sunulan ... yazışması olduğu anlaşılan 19.12.2018 tarihinde başlayan yazışmanın olduğu, yazışmada; “ne oldu bizim makine hala bekliyoruz” şeklinde ifadenin geçtiği, bu ifade ile sorunun bu tarihten önce başladığı, makinenin davalıda olmadığı, akabinde devam eden yazışmalarla ayıbın giderilmediği, davalının cihazı 11.04.2018 tarihinde aldığı, 19.12.2018 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu dikkate alındığında cihaz için sözleşme ile verilen 1 yıllık garanti süresi içerisinde ihbarın yapıldığı tespit edilmiştir. Mahkememizin 3 nolu celsesinde bilirkişi heyet raporunda ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğunun tespit edilmediği Bakırköy 1 ATM nin 2020/263 d.iş dosyasının raporda tartışılmadığı anlaşılmakla 1 nolu celse ara kararına uygun olarak ayıbın niteliği belirlenerek süresinde ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı da tespit edilerek ek rapor tanzim edilmesine, davacı vekilinin talebi doğrultusunda heyete makine mühendisi eklenerek bu hususların heyetçe belirlenmesine, taraf itiraz beyan dilekçeleri sunulduktan sonra ve yukarıda belirtilen hususlarla birlikte taraf itirazları gözetilerek HMK. 218 maddesi gereğince sektörel güzellik bilirkişi ile makine mühendisinin mutlaka yerinde inceleme yapılarak rapor tanzimine karar verilmiş olup sunulan ek bilirkişi heyet raporunda; yerinde elde edilen incelemeler sonucunda ... ’da satıcı firma tarafından bırakılan iki adet Lazer epilasyon cihazının incelenmesinde bu cihazların bir tanesinin çift başlıklı bir lazer epilasyon cihazı (bir başlığı diod özelliği olan ve bir başlığı ıpl özelliği olan), diğerinin tek başlıklı IPL cihazı olduğu, sorunlu olan çift başlıklı cihazın sektörel bilirkişi tarafından üzerinde uygulama yapılması neticesinde cihazın kıl kökleri üzerinde bir etkisinin olmadığı belirtilerek bu uygulamaya ait resimlerin rapora eklendiği, normal bir lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama olmasına rağmen, incelenen çift başlıklı lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde hiçbir etkinin oluşmadığının test edildiğinden cihazın kıl köklerini etkilememesinden dolayı müşterilerin istenmeyen tüylerinde etki göstermesinin söz konusu olmayacağı, ...’ın başka bir firmadan iki lazer epilasyon cihazı aldığı ve bu cihazları kullandığının tespit edildiği, bu lazer cihazlar üzerinde sektörel bilirkişi tarafından uygulama yapıldığında kıl kökleri üzerinde etkili olduğu ve kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlamanın meydana geldiği, makine bilirkişi tarafından yapılan yapılan yerinde tespitte ise arızalı olduğu belirtilen ve onun yerine davacı firma tarafından ikame edilen epilasyon cihazları işyerinin ayrı bir odasında muhafaza altında tutularak kullanılmadığı, yapılan incelemelerde cihazlarda herhangi bir etiket, seri no vb belgelere rastlanmamış olduğu, dava dosyasında davacı taraf tarafından belirtilen cihaz başlığının yere düşürülerek kırıldığına dair herhangi bir emarenin de tespit edilemediği, arızalı olduğu iddia edilen makinenin prize takılarak çalıştırılmaya çalışıldığı, makinenin ilk başta hazır moduna geçene kadar herhangi bir sorun göstermemiş olsa da cihazın performansını denemek için yapılan tatbikatlı incelemede bilirkişinin elinin üstüne jel sürüldükten sonra makinenin başlığının yanıp sönmeye devam ettiği ve bu sırada en yüksek güç kademesine alınmış olduğu halde elinde herhangi bir his uyandırmadığını ve kıl almadığını test ettiği, daha sonra iş yerinde müşterilere hizmet veren normal olarak çalışmakta olan diğer bir makineyi deneyerek aradaki farkı görmek için uygulama yaptığında makine çalıştırılıp en yüksek güç seviyesine alındığında aniden elinde çok büyük ve tahammülü zor yanma hissettiği için makineyi durdurup daha düşük güç seviyesine aldırdığı, makinenin elindeki az sayıda kılı aldığını ve bu durumda bile elinde yanma hissinin var olduğunu tespit ettiği, neticeden kanaatlerinin davacı tarafından davalıya satılmış olan etiketi seri numarası vb hiçbir şeyi belli olmayan bu cihazın laser epilasyon cihazı olarak görev yapamadığı, elektriksel olarak sıkıntılarının bulunduğu, tamirinin davacı firma tarafından yapılamadığı, hali hazırda bile işe yaramaz bir cihaz olarak davalının işyerinde hacim işgal ettiği, söz konusu malın gizli ayıplı nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Davacı ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil olduğu, davalı kayıtlarının delil niteliğinde olmadığı, süresinde dava konusu faturaya itiraz edilmediği tespit edilmekle fatura içeriğinin kesinleştiği, davalının BA formunda dava konusu faturayı beyan ettiği, taraflar arası yazışmalar yolu ile davalıya ihbarın garanti süresi içerisinde sürekli olarak yapıldığı ve en son ayıp ihbarına ilişkin ihbarın garanti süresi içerisinde çekildiği, malın gizli ayıp niteliğinde olduğunun bilirkişi heyeti tarafından yerinde yapılan uygulamalı tatbikat neticesinde tespit edildiği ve davacı tarafın kusurundan kaynaklı olarak makineye zarar verildiğinin dosya kapsamında ispat edilemediği ve makinenin kullanılamaz vaziyette olması nedeniyle davacı tarafça makinenin tüm bedelinin ödenmiş olduğu da gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.\"gerekçesi ile, davanın reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, bilirkişi incelemesine konu makinanın müvekkili tarafından satıldığı makina olup olmadığının belli olmadığını; bilirkişi tespiti yaparken seri numarasının olmadığını belirttiğini; müvekkili tarafından satılan makinanın seri numarasının takibin dayanağı faturada yer almakta olduğunu; davalı tarafın incelemeye sunduğu makinanın müvekkili tarafından kendisine teslim edilen makine olup olmadığının belli olmadığını; incelemelerin yapıldığı ürünün farklı bir makina olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu; ihtimal dâhilinde, farklı bir cihaz üzerinden yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporların ise hükme esas alınmasının usule, kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, Ayrıca bilirkişi raporunda inceleme günü itibariyle makinanın düzgün çalışmadığı ve gizli ayıplı olduğunun belirtildiğini; ilgili makinanın müvekkili tarafından satılan makine olmadığı kuvvetle muhtemel olmakla beraber bilirkişinin gizli ayıbın sebebini açıklamadığını; sözgelimi ilgili ayıbın kullanım hatası ve ya davalının kusurunun olup olmayacağı hususunun hiçbir şekilde irdelenmediğini; aidiyeti uzunca bir süre davalıda bulunan makinanın bilirkişi incelemesi sadece davalı tarafın hazır bulunduğu davalının işyerinde yapıldığını; taraflarına inceleme gününün bildirilmediğini; bilirkişilerin sadece davalı beyanlarına itibar ederek hazırladığı raporun hukuka aykırı olduğu gibi adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğinde olduğunu, Söz konusu makinanın satımı ile ilgili doğan uyuşmazlıkların her iki tarafında ticari işletmesini ilgilendirdiği için ticari iş niteliğinde olduğunu; her iki tarafında tacir niteliğinde olduğunu, mahkeme tarafından tarafların tacir sıfatının gözönünde bulundurulmadığını; TTK 18.madde fıkra 3 uyarınca; Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. Davalı taraf ticari işletmesini ilgilendiren bir mevzuda ayıp kanunun öngördüğü usuller çerçevesinde yapmadığını; ayrıca davalının faturayada TTK 21/2 uyarınca itirazda bulunmadığını, Yargıtay 19. H.D 2015/11602 E., 2015/17407 K. sayılı 22/12/2015 tarihli kararının da emsal nitelikte olduğunu, gerekçeli karardan anlaşılacağı üzere, davalının 4.ayda aldığı ve başından beri arızalı olduğunu iddia ettiği makine için 19/12/2018 tarihinde ... adlı kim olduğu belli olmayan bir kişiyle yaptığı mesajlaşmaların ayıp ihbarı olarak kabul edildiğini; fakat bu ihbarın hem kanunda öngürülen şekle itibar etmemekte olduğunu hem de kim olduğu, şirket yetkilisi mi olduğu, eğer şirket yetkilisi ise ihbarın bu kişiye yapılmasının geçerli olup olmadığının yerel mahkemece nezdinde araştırılmadığını; söz konusu yazışmanın herhangi biri ile ismin değiştirilmesi yöntemiyle mahkemeyi aldatma amacıyla bile yapılması mümkünken ayıp ihbarı olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu; ayrıca cihazın 11/04/2018 tarihinde alındığı 19/12/2018 tarihinde ayıp ihbarı yapıldığı yerel mahkemece kabul edilmiş olup bir yıllık garanti süresi içinde ihbarın yapılmasının, süresi içinde ihbarın yapıldığı konusunda yanlış bir kanaat oluşturduğunu; TTK 23.maddesinin gizli ayıplarda TBK m.223'e atıf yapmakta olduğunu; hükümde “satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” denildiğini, kanun uyarınca gizli ayıbın varlığı halinde derhal bildirim şartı arandığını; garanti süresi içinde bildirimin yapılması ile geçerli bir ihbarın yapıldığının kabul edilmesinin kanuna ve hukuka aykırı olacağını; Yargıtay 19. HD., E. 2007/6360 K. 2007/9987 T. 13/11/2007; sayılı kararında, “... Bu arada şu hususu da hemen belirtelim ki, satıcının alıcıya garanti vermiş olması hali hiçbir surette gerek TTK'nın 25. ve gerekse BK'nın 198. maddelerinde yer alan ayıp ihbar sürelerini asla ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, o malın alıcısı olan kişinin, \"satanın ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanabilmesi için mutlaka TTK'nın 25. ve BK'nın 198. Maddeleri hükümlerinde, açık ve gizli ayıplar için öngörülen yasal süreler içerisinde ayıp İhbarında bulunmuş olması şarttır\" dendiğini (Bkz. İsmail Doğanay, Ticari Alım-Satım Akdi ve Nevileri, Ankara 1993, sn. 152-153),mahkemece bu yönler gözetilmeden süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”Tek geçerli ayıp ihbarı sayılabilecek tarihin Bakırköy ...Noterliği'nde düzenlenen 11/10/2019 tarihli ile yapılan ayıp ve iade talepli ihtarname olduğunu; TTK hükümlerince gizli ayıplarda ihbarda bulunacak kişinin derhal ihbar yükümlülüğünün bulunduğunu; 11/10/2019 tarihi itibari ile yapılan bu ihbarında derhal yapılma şartını taşımadığını; davalının iddiaları ve sunduğu belgelere göre 19/10/2018 tarihli ... görüşmesi zamanından ve hatta öncesinde bile bir gizli ayıbın olduğunun kendilerince kabul edilmekte olduğunu; fakat Bakırköy ... Noterliğinde düzenlenen 11/10/2019 tarihli ihtarname ile bildirim yapılmış olup derhal ihbar yükümlülüğüne riayet edilmediğini, Alınan bilirkişi raporları çerçevesinde kabul anlamına gelmemekle birlikte eğer ki mahkeme ayıbın varlığını ve müvekkilden kaynaklandığı kanaatinde ise söz konusu ayıbın giderilmesi masraflarının miktarının ne olduğunun, talep edilen bedelden indirimin gerekip gerekmediğinin de mahkemece belirlenmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını; Yargıtay 15.HD, 2012/5926 E., 2012/6662 K. sayılı 31/10/2012 tarihli kararında; “...ihbarı yapıp yapmadığı konusunda taraf delilleri de toplanmak suretiyle tespit edilip süresinde ihbar yapıldığının tesbiti halinde ayıbın niteliği eserin reddini, bedelden — indirimi gerektirip gerektirmediği ve ayıbın giderilmesi masrafları ile fatura içerikleri kesinleşmemişse 818 Sayılı BK'nın 366. maddesi hükmünce içeriklerinin bedeli konusunda uzman teknik bilirkişiden rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve eksik incelemeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.”dendiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle re'sen nazara alınacak sebepler muvacehesinde istinaf taleplerinin kabulüne, usul ve yasaya aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; ticari şatış sözleşmesinden doğan bakiye fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı yan; davalıya 11/04/2018 tarihli fatura ile fatura konusu birden fazla makinenin KDV dahil 154.096,20-TL bedelle satıldığını, davacının faturanın KDV hariç 130.590,00-TL bedeli ödediğini, bakiye 23.501,47-TL alacak mevcut olduğunu, bu alacağın tahsili için işlemiş faiz dahil 25.447,58-TL alacağın tahsili için başlatılan takibe haksız itiraz edildiğini, davalının faturaya konu makinalardan lazer epilasyon cihazı makinasına ait başlığı kırdığını ve kendilerinden teknik destek istediğini, bunun üzerine yurt dışından başlık siparişi verildiğini ve davalıya parça gelinceye dek ikame lazer epilasyon cihazı verildiğini, başlık geldikten sonra cihaza takıldığını, buna rağmen davacının ikame makinayı iade etmediğini, davacının fatura konusu lazer epilasyon cihazının ayıplı olduğunu ileri sürdüğünü, ancak makinada ayıp olmadığını, olsa dahi süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, ayıbı ispat yükümlülüğünün davacı üzerinde olduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve davalı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Delil dilekçesi ile cari hesap dökümü ve irsaliyeli faturayı dosyaya sunmuştur. Davalı yan; 05/12/2017 tarihli sözleşmeye dayalı olarak davacıdan 11/04/2018 tarihli fatura ile içerisinde lazer epilasyon cihazının da bulunduğu cihazlar satın alındığını, lazer cihazının fiyatının 13.538,00-Euro olduğunu, lazer epilasyon cihazının bir süre kullanıldıktan sonra sorun çıkarmaya başladığını, cihazın performansının düşük olduğuu ve etki alınamadığını, bu nedenle müşteriler ile sorun çıktığını, tüm bu sorunların anlık olarak davacıya mesaj ve telefon ile bildirildiğini, davacının sözleşme ile taahhüt ettiği teknik servis hizmetini vermediğini, zira teknik servisinin olmadığını, davacının cihazı tamir için alıp yerine eski model bir ikame cihaz bıraktığını, tamir için alınan cihazı ancak beş ay sonra teslim ettiğini, ancak cihazdan bundan sonra da verim alınamadığını, aynı sorunların devam ettiğini, davacıdan cihazın yenisi ile değiştirilmesinin talep edildiğini, bu talep yerine getirilmeyince başka bir firmadan 170.000,00-TL bedelle yeni bir cihaz alınmak zorunda kalındığını, yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının aralarında 2019 yılında bir ticari faaliyet olmamasına rağmen kendilerine 29/05/2019 tarihli 4.130,00-Euroluk bir satış faturası gönderdiğini, bu faturanın itiraz edilerek iade edildiğini, ayrıca davacıya gönderilen 11/10/2019 tarihli ihtarname ile ayıplı cihazın bir hafta içerisinde yenisi ile değiştirilmesinin, kaksi takdirde bedelinin davalıya iade edilmesinin, ayrıca ayıp nedeniyle uğranılan zararın tazmin edilmesinin talep edildiğini, davacının zararının davacı alacağından fazla olduğunu savunmuş ve davacının ayıplı ürün bedeli kadar davalıya borçlu olduğu gözletilerek takas mahsup talepleri de nazara alınarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı yan delil dilekçesi ile taraflar arasındaki sözleşmeyi, ihtarnameyi, itirazen iade ettiği faturayı, ... isimli bir kişi ile yaptığı ... yazışmalarını dosyaya sunmuş, ayrıca dava tarihinden sonra Bakırköy 1 Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde yaptırdıkları delil tespiti dosyasına dayanmıştır. Mahkemece, taraf şirketlerin 2018 yılı Nisan ayına ilişkin ba-bs formları ve delil tespiti dosyası celbedilmiş, dosya bir mali müşavir ve bir güzellik uzmanı bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi ile tevdii edilerek tarafların ticari defter ve kayıtları, dosya ve her ikisi de davalı uhdesinde bulunan dava konusu cihaz ile ikame cihaz üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır. Alınan raporda güzellik uzmanı bilirkişi; davalı şirket yetkilisinin işyerinde kendilerine gösterilen cihazın, 11/04/2018 tarihinde davacıdan satın aldınan çift başlıklı bir lazer epilasyon cihazı olduğunu, bu cihazın özelliğinin her tür kıl yapısına uygun, istenmeyen tüylerin kalıcı olarak yok edilmesini sağlayan bir cihaz olduğunu, cihazı Nisan 2018- Temmuz 2018 tarihleri arasında kullandıklarını, cihazın istedikleri performansı vermemesi ve cihazdan sesler gelmesi üzerine davacı ile irtibata geçtiklerini, davacının tamir amacıyla cihazı geri aldığını ve yerine geçici olarak kullanmaları amacıyla tek başlıklı IPL cihazı bıraktıklarını, tek başlıklı IPL cihazından istenilen verimin alınmadığını, satın aldıkları çift başlıklı cihazın onarımının da bir sonuç vermediğini ifade ettiği, keşif sırasında davalıya davacı tarafından bırakılan iki adet Lazer epilasyon cihazının incelendiği, cihazların bir tanesinin çift başlıklı bir lazer epilasyon cihazı(bir başlığı Diod özelliği olan ve bir başlığı IPL özelliği olan), diğerinin tek başlıklı IPL cihazı olduğu, sorunlu çift başlıklı cihaz ile güzellik uzmanı bilirkişi üzerinde uygulama yapıldığı, cihazın kıl kökleri üzerinde etkisinin olmadığının görüldüğü, normal bir lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama olmasına rağmen, incelenen çift başlıklı lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde hiçbir etkinin oluşmadığının test edildiği, cihazın kıl köklerini etkilememesinden dolayı istenmeyen tüylerinde etki göstermesinin söz konusu olmadığı, cihazın ayıplı olduğuna ilişkin resmi ihbarın; Bakırköy ...Noterliğinin 11/10/2019 tarihli ihtarnamesi ile yapıldığı; ancak bu ihtardan önce; dava dosyasına davalı tarafından sunulan ... yazışması olduğu anlaşılan ve 19/12/2018 tarihinde başladığı görülen yazışmada; “ne oldu bizim makine hala bekliyoruz” ifadesinin geçtiği, bu ifade ile sorunun bu tarihten önce başladığının makinenin davalıda olmadığının, devam eden yazışmalardan ayıbın giderilmediğinin anlaşıldığı, davalının cihazı 11/04/2018 tarihinde aldığı, 19/12/2018 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu dikkate alındığında cihaz için sözleşme ile verilen bir yıllık garanti süresi içerisinde ihbarın yapıldığı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.Davacı yanın rapora; bilirkişi raporunun salt davalı şirket yetkilisi ...’nun beyanlarına dayalı olarak tanzim edildiği, taraflar arasındaki sözleşmede yalnızca satıcının yükümlülüklerine değinilip alıcının yükümlülüklerini tartışılmadığı, sözleşmenin altıncı maddesinde eğitim almamış kişilerin cihazı kullanmalarından doğacak sorunlardan davacının sorumlu olmayacağının kararlaştırıldığı, cihaz başlığının davacı şirket uhdesinde iken kırıldığı, cihazın 2018 yılından beri davalıda olduğu, cihazın seri numarası, bakrkodu gibi ayırt edici bilgiler mevcut olmadığından, incelenen cihazın davalıya satılan cihaz olup olmadığının belli olmadığı, ayrıca ayıp iddiasının güzellik uzmanının uzmanlık alanında olmadığı, makine teknik aksamının incelenmesi gerektiği, yine güzellik uzmanının inceleme sırasında tek kullanım ile cihazın etkin olup olmadığını değerlendiremeyeceği, zira epilasyon sırasında vücutta oluşan etki kişiden kişiye değişebileceği gibi, cihazın kıllar üzerindeki etkisinin gözle görülmesinin de bir kaç seans uygulama sonrasında anlaşılabileceği, güzellik uzmanının kıyas amacıyla kullandığı davalıya ait diğer cihazların farklı model olmaları nedeniyle dava konusu cihazla kıyaslanamayacakları, taraflar arasındaki sözleşmenin yedinci maddesinde davalının sözleşmeden doğan borçlarını davacıdan olan alacakları ile mahsup veya takas edemeyeceğinin açıkça düzenlenmiş olduğu, kaldı ki davalının davacıdan herhangi bir alacağı da olmadığı,raporda cihazın ayıplı olduğu belirtilmiş ise de ayıbın niteliği belirtilmediği gibi, iddia olunan ayıbın imalat hatasından mı kullanıcı hatasından mı kaynaklandığının tespit edilmediği, makinayı nisan ayından temmuz ayına kadar kullandığını söyleyen davacının bu süre içerisinde makinanın sorunsuz çalıştığını da ikrar ettiği, ayıbın niteliğine göre davalının muayene ve ihbar sürelerine uygun bir ihbarda bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği, bu yönde bir ihbar bulunmadığı, ... isimli kim olduğu belli olmayan bir kişiyle yapıldığı belirtilen ... yazışmalarının ayıp ihbarı olarak nitelenemeyecekleri, davacı şirkete en azından e-mail olarak gönderilmiş bir ihbarın dahi bulunmadığı, 11/10/2019 tarihli ihtarnamenin ise süresinde yapılmış ihbar olarak kabul edilemeyeceği gerekçeleri ile itiraz etmiş ve makine mühendisi de içeren yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir. Dilekçesi ekine fatura konusu cihaza ait olduğunu iddia ettiği bir kısım gümrük belgeleri ile TSE ve CE belgelerini eklediği, ancak bu belgelerin mahkemece fiziken dosya arasına alınmadığı, UYAP sisteminde bırakıldıkları anlaşılmıştır. Mahkemece davacı yanın itirazları üzerine bu kez heyete bir makine mühendisi de eklenerek ve yine yerinde inceleme yetkisi verilerek dava konusu cihaz ile ikame cihaz üzerinde yeniden inceleme yaptırılıp rapor alınmıştır. alınan ikinci raporda makine mühendisi bilirkişi tarafından; arızalı olduğu belirtilen ve onun yerine davacı firma tarafından ikame edilen iki cihazın davalı işyerinde ayrı bir odada muhafaza altında oldukları ve kullanılmadıkları, incelemede cihazlarda herhangi bir etiket, seri numarası gibi bilgilere rastlanmadığı, dava dosyasında davacı tarafından ileri sürülen cihaz başlığının kırıldığına yönelik bir delil de mevcut olmadığı, makinenin prize takılarak çalıştırıldığı ve hazır moduna geçene dek herhangi bir sorun göstermediği, cihazın performansı denenmek üzere işyeri personeli tarafından bilirkişinin sağ el üzerinde bulunan az sayıda kılın bulunduğu bölge üzerine jel sürüldüğü, makinanın başlığı yanıp sönmesine ve makina en yüksek güç kademesinde olmasına rağmen, el üzerine yapılan atışta elde herhangi bir his uyanmadığının kıl alınmadığının tespit edildiği, işyerinde halihazırda kullanılan diğer cihazın da denendiği, makinanın en üst güç seviyesinde elde tahammülü zor bir yanma hissi oluşturduğunun, düşük kademe ise kılları aldığının tespit edildiği, dava konusu etiketi ve seri numarası bulunmayan cihazın lazer epilasyon cihazı olarak görev yapamadığı, elektriksel sıkıntıları bulunduğu, davacı tarafından tamirinin yapılmadığı, işe yaramaz bir cihaz olarak hacim işgal ettiği, söz konusu malın gizli ayıplı olduğu kanaati bildirilmiştir. Davacı yanın ikinci rapora; incelenen ve gizli ayıplı olduğu belirtilen cihazın davacının davalıya teslim ettiği cihaz olup olmadığının belli olmadığı, zira cihazın seri numarasının bulunmadığı, davacının davalıya sattığı cihazın yurt dışından ithal edildiği, gümrük belgeleri ile TSE CE belgelerinin daha önce dosyaya sunulduğu, uygunluk belgeleri bulunan cihazın montajı yapılarak ve çalışır vaziyette davalıya teslim edildiği, cihaz en baştan itibaren çalışmıyor ise davalının bu konuda bir ayıp ihbarında bulunmuş olması gerekeceği, böyle bir ihbarın bulunmadığı, çalışır vaziyetteki cihaz başlığının davalı yanca kırılması nedeniyle yurt dışından yeniden başlık ithal edildiği, başlık gelince de montajının yapıldığı ve bedelinin davalıya fatura edildiği, aradaki süre için muadil bir cihaz temin edildiği, davalının muadil cihazı iade etmediği gibi, bilirkişi incelemesine kimden teslim alındığı belli olmayan bir cihazı sunduğu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ayıp söz konusu olsa dahi süresinde bir ayıp ihbarı bulunmadığı, davalının muayene ve ihbar külfetini yerine getirmediği, cihazın teslim tarihinin 11/04/2018 olduğu, davalının icra takip tarihinden sonra gönderdiği 11/10/2019 tarihli ihtarnamenin süresinde yapılmış bir ihbar olarak kabul edilemeyeceği, delil tespiti dosyasında makinanın üzerinde seri numarası bulunduğu belirtilmiş olmasına rağmen, son raporda cihaz üzerinde etiket, seri numarası vs bilgi bulunmadığı yönündeki tespitin çelişki oluşturduğu, incelenen cihazın davacı tarafından satılan cihaz olup olmadığı belli olmamakla birlikte, öyle olduğu kabul edilse dahi, cihazın keşif sırasındaki durumunun, cihazın bakımlarının yapılıp yapılmadığına, cihazın uygun ortamda saklanıp saklanmadığına bağlı olup olmadığının değerlendirilmediği gerekçeleri ile itiraz etmiş ve yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir. Davalı yan ikinci rapora karşı; davacıdan satın alınan cihazın beklenen verimi göstermediği ve arızalı olduğu anlaşılınca davacı firmaya bilgi verilerek cihazın tamir edilmesi ve sorunun ne olduğunun tespitinin talep edildiği, bu hususta davalı şirket yetkilisi ile davacı şirketin bu iş için görevlendirdiği çalışanı ... Bey ile iletişim kurulduğu, bu ikisi arasındaki yazışma kayıtlarında, cihazın 08/04/2019 tarihinde davacı firmada bulunduğunun ve yurt dışından parça beklendiğinin söylendiği, davacının cihazı tamir için aldıklarını kabul ettiği, sorumluluktan kurtulmak için \"başlığın düşürüldüğü\" iddiasını dile getirdiği, davacının usulüne uygun bir ayıp ihbarı olmadığı savunmasının kabul edilmediği, cihazda ayıp olmasa idi, davacının ikame cihaz vermesinin hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, yazışmalar ve ihtarname ile süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunun ortaya konduğu, bu hususun davacının davalıya ikame araç için kira bedeli istemi ile Bakırköy 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/537 Esas sayılı dosyası nezdinde açtığı davada dinlettiği tanıkların beyanları ile de sabit olduğu, ayıplı ürün satan davacının davalının zararına sebep olduğu, davalının müşteri kayb yaşadığı, cihaz için ödediği bedelin karşılığını alamadığı, bu nedenlerle davacıya karşı İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/769 esas sayılı dosyasında açılan alacak davasının halen derdest olduğu, davacının cihaz ayıplı olduğu için yerine ikame cihaz bıraktığı ve dava konusu cihazı tamir etmeye çalıştığı, ancak tamirden netice alamadığı için ikame aracı da iade almadığı, davalının her iki makineyi de kullanmadığı, ürünün gizli ayıplı olduğunun üç ayrı raporla tespit edildiği, davanın reddi gerektiği beyanında bulunmuştur. Mahkemece; taraflar arası yazışmalar yolu ile davalıya ihbarın garanti süresi içerisinde sürekli olarak yapıldığı ve en son ayıp ihbarına ilişkin ihbarın garanti süresi içerisinde çekildiği, malın gizli ayıplı olduğunun bilirkişi heyeti tarafından yerinde yapılan uygulamalı tatbikat neticesinde tespit edildiği, davacı kusurunda dayalı olarak makineye zarar verildiğinin dosya kapsamında ispat edilemediği, makinenin kullanılamaz vaziyette olduğu, davacı tarafça makinenin tüm bedelinin ödenmiş olduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir. gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; bilirkişi incelemesine konu cihazın, davacı tarafından davalıya satılıp teslim edilen cihaz olup olmadığının beli olmadığı, incelemelerin yapıldığı cihazın farklı bir cihaz olmasının kuvvetle muhtemel olduğu, bu husus netleştirilmeden yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporların hükme esas alınamayacağını, cihazın davacı tarafından satılan makine olmadığı kuvvetle muhtemel olmakla beraber, bilirkişilerin gizli ayıbın sebebini açıklamadığı, ayıbın kullanım hatası veya davalı kusuru nedeniyle ortaya çıkıp çıkmadığının irdelenmediği, uzun süredir davalıda olan bir cihazın incelemesinin sadece davalı tarafın hazır bulunduğu davalının işyerinde yapıldığı, taraflarına inceleme gününün bildirilmediği, bilirkişilerin sadece davalı beyanlarına itibar ederek hazırladıkları raporun hukuka aykırı olduğu gibi adil yargılanma hakkını ihlal ettiği, davalının TTK'nun 18/3 fıkrası, 23 maddesi ve TBK'nun 223 maddesine uygun şekilde muayene ve ihbar külfetini yerine getirdiğini ispatlayamadığı, garanti süresinin bir yıl olmasının ihbar külfetini ortadan kaldırmayacağı, davalının 2018 yılı Nisan ayında teslim aldığı ve başından beri arızalı olduğunu iddia ettiği cihaz için 19/12/2018 tarihinde ... isimli kim olduğu belli olmayan bir kişiyle gerçekleştirdiği ... yazışmalarının ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyeceği, bu kişinin şirket yetkilisi mi olduğu, şirket yetkilisi ise ihbarın bu kişiye yapılmasının geçerli olup olmadığı hususlarındaki itirazlarının mahkemece değerlendirilmediği, tek geçerli ayıp ihbarı sayılabilecek ihbarın 11/10/2019 tarihli ihtarname olduğu, bunun da süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı kabul edilemeyeceği, kabul anlamına gelmemekle birlikte mahkeme ayıbın varlığını ve davacıdan kaynaklandığı kanaatinde ise ayıbın giderilmesi masraflarının tutarının, talep edilen bedelden indirimin gerekip gerekmediğinin de mahkemece belirlenmesi gerektiği yönündedir. Dava konusu takip dosyası kapsamından, davacının davalı aleyhine cari hesap ve fatura açıklaması ile 23.501,47-TL asıl alacak ve 1.946,11-TL işlemiş faiz toplamı 25.447,58-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı anlaşılmıştır. Davacının dava dilekçesinde takibin konusunu somutlaştırdırdığı, böylece takip ve dava konusunun bakiye açık hesap alacağı değil 11/04/2018 tarihli KDV dahil 154.096,20-TL tutarlı faturanın bakiyesi olduğu tespit edilmiştir. Anılan fatura muhtevasını birden fazla ve farklı cihaz ve ürünün oluşturduğu, KDV hariç fatura bedelinin 130.590,00-TL olduğu, bu bedelin 62.140,00-TL'sinin epilasyon cihazına ait olduğu, KDV dahil fatura bedelinin 154.096,20-TL olduğu görülmektedir. Bu faturanın her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının davacıya 130.590,00-TL ödeme yaptığı uyuşmazlık konusu değildir. Takibe konu edilen asıl alacak tutarını oluşturan fatura bakiyesi esasen KDV tutarıdır. Fatura konusu ürünlerden davalının ayıplı olduğunu savunduğu ürün ise yalnızca epilasyon cihazıdır. Mahkemece yaptırılan güzellik uzmanı ve makine mühendisine yaptırılan teknik bilirkişi incelemelerinde aracın inceleme sırasındaki durumuna göre gizli ayıplı olduğu belirtilmiş ise de, davacının gerek ilk gerekse ikinci bilirkişi raporuna karşı sunduğu itiraz dilekçesinde, bilirkişilerin incelediği çift başlıklı lazer epilasyon cihazının davalıya satılıp teslim edilen ürün olup olmadığının belli olmadığı ileri sürülmüş, ilk rapora itiraz dilekçesi ekinde bu cihazın ithalatına ilişkin olduğu belirtilen bir kısım gümrük ve ithalat evrakı ile TS ve CE belgeleri dosyaya sunulmuştur. Teknik bilirkişiler tarafından bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı gibi, mahkemece dilekçe ekindeki belgeler fiziken dosya arasında alınmadığı için incelenen cihaz ile satış konusu cihazın aynı cihaz olup olmadıklarına yönelik ikinci raporda da bir değerlendirme yapılmamıştır. Yine davalı tarafından dava tarihinden sonra yaptırılan delil tespiti üzerine makine mühendisi bilirkişiden alınan raporda cihaz üzerinde bir etiket bulunduğu belirtilmesine rağmen, mahkemece alınan ikinci raporda makine mühendisi cihaz üzerinde hiçbir etiket veya seri numarası bulunmadığı belirtmiştir. Ayrıca gerek mahkemece alınan teknik raporlarda, gerekse davalının delil tespiti üzerine alınan raporda aracın inceleme sırasındaki durumuna göre gizli ayıplı olduğu belirtilmiş ise de, davalı yanın birinci keşif sırasında cihazı 2018 yılı Nisan ve Temmuz ayları arasında kullandığını belirtmiş olması karşısında, cihazın mevcut durumunun imalat hatasından mı kullanıcı hatasından mı kaynaklandığına yönelik mahkeme ve kanun yolu denetimine açık, gerekçeli bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Davacı yanın bilirkişi raporuna yönelik bu itirazları mahkemece de karşılanmış değildir. Davacı yanın hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksik incelemeye dayalı olduğuna dair istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Davacı yan; davalı tarafça dosyaya sunulan ve ... isimli kişi ile yapılan yazışmaları aşamalarda kabul etmemiştir. Davacı şirketin sicil kayıtları incelendiğinde ... isimli bir şirket yetkilisi veya ortağına rastlanmamıştır. Davacı yanın bu yöndeki itirazları mahkemece gerekçeli kararda değerlendirilmemiş, ... yazışmalarının davanın tarafları arasında yapıldığı gerekçesi açıklanmadan kabul edilmiştir. Davalı yan ikinci bilirkişi raporuna beyan dilekçesinde, taraflar arasında devam eden Bakırköy 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/537 Esas sayılı dosyasında dinlenen davacı tanıklarının beyanları ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığını belirtmiş ise de, mahkemece bu dosya UYAP sistemi üzerinden celbedilip incelenmemiştir. Davacı yanın ayıp ihbarına yönelik eksik inceleme yapıldığına dair istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Davalının bakiye fatura alacağına yönelik savunması esasen, fatura kalemlerinden birini oluşturan lazer cihazının ayıplı olması nedeniyle cihaz bedelinin iadesi gerektiği, iade edilmesi gereken cihaz bedelinin ise bakiye alacaktan fazla olması karşısında davanın reddi gerektiği yönündedir. Bu savunma ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme seçimlik yetkisinin kullanılması mahiyetinde olduğundan, tüm diğer şartların varlığı halinde dahi, TBK'nun 227/4 fıkrası uyarınca cihazın onarılmasının mümkün olup olmadığı veya semenden indirimin mümkün olup olmadığı, durumun sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasını haklı gösterip göstermediğinin mahkemece tartışılması zorunludur. Mahkemece bu hususta bir değerlendirme yapılmaksızın hüküm verilmiş olması yerinde olmamış, davacı yanın bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde bulunmuştur. Öte yandan davalının, davacı aleyhine açtığını ve derdest olduğunu belirttiği, İstanbul 7 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/769 esas sayılı dosyası celbedilerek, davalının o davada bedel iadesi isteminde bulunup bulunmadığı, bulunmuş ise iş bu davada bakiye fatura alacağı isteminin reddini talep edip edemeyeceği üzerinde de durulmaması da yerinde olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş, Bakırköy 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/537 Esas sayılı dosyası ile İstanbul 7 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/769 esas sayılı dosyalarını celbetmek, taraf dilekçelerinin eklerini eksiksiz ve fiziken dosya arasına alarak, dava konusu cihaz alanında uzmanlığı bulunan en az bir makine mühendisi, bir elektrik mühendisi ve bu tür cihazların yazılımı konusunda uzman bir bilirkişinin de aralarında bulunduğu bir heyetten, satış sözleşmesi ve fatura konusu cihaz ile davalı uhdesindeki uyuşmazlık konusu cihazın aynı cihaz olup olmadığı, aynı cihaz ise cihazda ayıp bulunup bulunmadığı ve ayıbın niteliğinin ne olduğu, ayıbın imalat hatasından mı kullanıcı hatasından mı kaynaklandığı, TBK'nun 227/4 fıkrası uyarınca cihazın onarılmasının veya semenden indirimin mümkün olup olmadığı, onarım mümkün ise onarım masrafının ne olduğu, semenden indirim yapılabilecek ise bunun hakkaniyet gereği ne oranda olabileceği hususlarında mahkeme ve kanun yolu denetimine açık taraf itirazlarını da karşılar rapor almak, davacının, davalı tarafından dosyaya sunulan ... yazışmalarında ismi geçen kişinin kim olduğunun belli olmadığı, şirket yetkilisine süresinde yapılmış bir ihbar bulunmadığı yönündeki savunmalarını, Bakırköy 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/537 Esas sayılı dosyası kapsamını da inceleyerek değerlendirmek, davalı uhdesindeki cihazın satış konusu cihaz olduğunun, cihazın satıcının tekeffülü kapsamında ayıplı olduğunun, süresinde ayıp ihbarının yapıldığının kabulü varsayımında, TBK'nun 227/4 fıkrası uyarınca durumun davalının sözleşmeden dönme hakkının kullanmasını haklı gösterip göstermediğini irdelemek, yine İstanbul 7 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/769 esas sayılı dosyasında davalının bedel iadesi talebinde bulunup bulunmadığını da araştırarak, davacının davalıdan dava ve takip konusu fatura alacağını talep edip edemeyeceği yönünde bir karar vermektir. Sonuç itibariyle; davacı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 08/09/2021 tarih ve 2020/263 Esas -2021/600 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/06/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.