T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1640 Esas
KARAR NO: 2023/1528 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME: İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
(DENİZCİLİK İHTİSAS MAHKEMESİ SIFATIYLA)
TARİHİ: 09/05/2023
DOSYA NUMARASI: 2022/68 Esas - 2023/194 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/10/2023
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili Türkiye Hudut ve Sahiller Genel Müdürlüğü'nün özel bütçeli, tüzel kişiliğe haiz bir kamu kurumu olduğunu, Genel Müdürlüğün genel bütçeden mali yardım almayan, bütün geliri Lozan ve Montreux sözleşmeleri dayanaklı olarak limanlara uğrayan ya da Türk Boğazlarından transit geçen gemilerden alınan gemi sağlık resminden oluşan, elde ettiği gelirlerle halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesini önlemek üzere, kara, hava, deniz sınır kapıları ile bunların gümrüklü alanlarında sağlık kontrolü yapmak, belirlenen hastalıkların etkisiz hale getirilmesini sağlamak ve görevlerinin yanında sağlık resmi gelirlerinin ve cezaların tarih, tahakkuk ve tahsili görevlerini yapmakla görevli bir kurum olduğunu, Genel Müdürlüğe bağlı Ambarlı Sahil Sağlık Denetleme Merkezince, ... A.Ş. tarafından işletilen ... gemisinin Ambarlı Sahil Sağlık Denetleme Merkezince Liman Başkanlığı kayıtları ile Genel Müdürlüğü kayıtlarının karşılaştırılması neticesinde 11.09.2002-23.01.2003 tarihleri arasında ... adı altında yapmış olduğu seferlerin tespit edildiğini, daha önce aynı geminin donatanı olan ... Ticaret A.Ş.'ye ödeme emri düzenlenerek tebliğ edildiğini, borçlu geminin davalı tarafından satın alındığının davacıya bildirildiğini, gemi sağlık resmi, mülga TTK 1235. maddesinde tahdidi olarak sayılan gemi alacakları arasında bulunduğunu, madde bendinde gemi seyrüsefer ve liman resimleri ve hususiyle şamandıra, fener, karantina ve liman paraları olarak sayıldığını, kanunda gemi alacaklısı hakkının gemi üzerinde doğacağının açıkça hükme bağlandığını, davalıya uygulanan idari işlemin gemiye yönelik olduğunu, davalı tarafından tebliğ edilen ödeme ihtarına karşı idari yargıda yasal süreç başlatıldığını, davalıya ait geminin Ambarlı-Bandırma arasında düzenli sefer yapmasından ve bu seferlere tahakkuk eden gemi sağlık resmini ödememesinden kaynaklanan işbu davada davalının itirazlarının haksız olduğunu, 2548 sayılı Gemi Sağlık Resmi Kanunu 3. maddesi uyarınca gemilerden sağlık resmi tahsil edildiğini, Gemi Sağlık Resmi Kanununun 3. maddesinin üçüncü fıkrası bu sağlık resmini Türk Limanları arasında işleyen gemiler ile Türk limanlarından hareket eden gemilerin ilk hareket ettikleri limanlarda, yabancı ülkelerden gelen gemilerin ise ilk uğradıkları limanlarda ödeyecekleri hükmünün amir olduğunu, bu hükümden gemi sağlık resminin ödenme zamanının 6183 sayılı kanunun 37. maddesinde belirtilen hususi kanunlarında belirtilme şartını taşımakla olduğunu, Genel Müdürlüğün mevzuatında yer aldığını, +sağlık resminin tarh ve tahakkuku için bir sürenin öngörülmemiş olduğunu, bu işlemlerin geminin sefere çıkacağını beyan ettiği ve vize işleminin yapılmasını müteakip gerçekleştiğini, geminin tonajına göre gemi sağlık resmi tahakkuku tahsile bağlı alacaklardan olduğunu, gecikme zammının istenebilmesi için ayrıca temerrüde düşürmeye gerek olmadığını, davalının zamanaşımı definin haksız ve mesnetsiz olduğunu, idari yargı sürecinin zaman aşımını durdurduğunu, davalıya tebliğ edilen ödeme ihtarının idari yargı tarafından usul ya da esas yönünden iptal edildiği takdirde yasal işlemlere devam edilmesinin mümkün olmayacağını, ödeme ihtarının konusuz kalacağını, uzun süren idari yargılama sürecinde dava konusunda lehe ve aleyhe birbiriyle çelişen hükümler verildiğini belirterek İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazmınatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasına dayanak olarak dava dilekçesinin ekinde mahkemeye ibraz ettiği belgelerin taraflarına tebliğ edilmediğini, huzurdaki dava bakımından derdestlik itirazlarının bulunduğunu, İstanbul 7. Vergi Mahkemesi'nin 2019/1191 Esas sayılı dosyası tahtında konusu aynı olan başka bir dava bulunduğunu, davanın derdest olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahkemece derdestlik itirazlarının kabul edilmemesi halinde İstanbul 9. Vergi Mahkemesi'nin 2019/1191 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkiline 10.07.2019 tarihinde tebliğ edilen ilamsız icra takibine konu edilen asıl alacağın ... Ticaret A.Ş.'ye ait ... gemisinin 11.09.2002-23.01.2003 tarihleri arasında yaptığı seferlerine ait sağlık resmine ilişkin olduğunu, aynı döneme ilişkin olarak daha evvel davacı tarafından müvekkiline 137 sayılı bir ödeme ihtarının gönderildiğini, söz konusu 137 sayılı ödeme ihtarı talepleri doğrultusunda Küçükçekmece 9. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/700 Değişik İş sayılı dosyası tahtında kaldırıldığını, davacı tarafından 11.09.2007 tarihli 129 sayılı ödeme ihtarı ile ... Ticaret A.Ş.'ye gönderilen tahakkukun hiçbir şekilde zamanaşımı süresinde icra takibine konu edilmediğini, işbu davada icra takibine konu edilen alacak 129 sayılı ödeme ihtarında talep edildiğini, ödeme ihtarının iptali hakkında ... tarafından dava açıldığını, Danıştay incelemesinin halihazırda devam ettiğini, davacı kurum tarafından 129 sayılı ödeme ihtarının Gemi Sağlık Resmi Kanununda belirtilen usul, esas ve yetkiye aykırı olarak tahakkuk ettirildiğini, ...'a ait geminin teknik anlamda kabotaj seferi değil liman seferi yaptığından seferin iki liman arasında değil liman için yapıldığını, bu nedenle söz konusu gemi seferlerinin Gemi Resmi Kanunu'nda tahdidi olarak sayılan seferler arasında bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile söz konusu geminin Sağlık Resmi Kanunu ve ilgili yönetmelik kapsamında yer aldığı düşünülse dahi bu kere de davacının sağlık resminin miktarına ilişkin yapmış olduğu hesaplamaların hatalı olduğunu, ...'a ait gemi tarafından yapılan seferlerin gemi sağlık resmi kanunun tahdidi olarak saymış olduğu seferler kapsamında sayılmadığından bu kanun kapsamında sağlık resmi ödemesi gereken gemilerden olmadığını, ... bakımından gerçekleştirilen seferlerin liman içi sefer statüsünde olduğunu, bu hususun kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olduğunu, ilamsız takibe konu edilen 129 sayılı ödeme ihtarı kurumu temsile yetkili olmayan kişiler tarafından düzenlendiğini, davalı idare tarafından yapılan ve ilamsız takibe konu edilen hesaplamaların fahiş olduğunu, davacı tarafından gecikme zammı talep edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, her halükarda reddi gerektiğini, takip talebi ve ödeme emrinde belirtilen faiz oranlarının da fahiş ve yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, faiz ve faiz oranına ilişkin yapılmış olunan itirazların her halükarda kabulü gerektiğini belirterek davanın derdestlik itirazı ve diğer usule ilişkin bakımından reddini, davanın zaman aşımı defi çerçevesinde reddini, mahkeme tarafından derdestlik itirazının kabul edilmemesi halinde aynı ödeme ihtarına ilişkin Danıştay incelemesi sonunda ittihaz edilecek kararın davanın sonucunu etkileyeceğinden İstanbul 9. Vergi Mahkemesi'nin 2019/1191 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, her halükarda davanın esastan reddi ile davacı aleyhine İİK madde 67 gereğince alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 09/05/2023 tarih ve 2022/68 Esas - 2023/194 Karar sayılı kararı ile; \"..... Eldeki dava bakımından, dava tarihi olan 28/08/2019 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A maddesine göre, tazminat davası açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması gerektiği sabit olmakla birlikte, dava doğrudan mahkememizde açılmamış, ilk olarak İstanbul 26. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/723 Esas sayılı dosyası nezdinde açılmış ardından, ilgili mahkemenin 15/04/2021 tarih 2019/723 Esas 2021/295 Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 27/01/2022 tarih 2021/1357 Esas 2022/102 Karar sayılı istinafın kabulü kararı üzerine dosya mahkememize gönderilmiştir. Bu kapsamda davanın açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesi bakımından arabuluculuk dava şartı olmamakla birlikte, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2022/4240 Esas ve 2022/6367 Karar numaralı 27/09/2022 tarihli içtihadında işaret edidiği hali ile; davacı tarafından, verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden arabulucuya başvurulduğu ve son tutanagın bir örneğinin görevli asliye ticaret mahkemesinde davanın açıldığı tarihten önce dosyaya sunulduğu halde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğinin kabulü gerektiği, ancak davacı tarafından eldeki davada stanbul 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15/04/2021 tarihli görevsizlik kararının kesinleşme tarihi olan 27/01/2022 tarihinden evvel arabuluculuk başvurusu yapılmadığı, arabuluculuk başvurusunun dosyanın mahkememize tevziisi ile mahkememizce icra edilen ilk duruşma gününden de sonra 08/04/2022 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararı ile bu kararın kesinleşerek dosyanın mahkememiz esasına kaydedildiği tarih aralığında Türk Ticaret Kanununun 5/A maddesi gereği olan arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemiş olması nedeni ile 6100 sayılı HMK'nın 114/2 ve 115/1 maddeleri ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi hükümleri gözetilerek 6100 sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince dava şartı noksanlığından usulden reddine karar vermek gerekmiştir.. \" gerekçeleri ile; \" 1-Dava şartı yokluğu nedeni ile davanın USULDEN REDDİNE, ... \" karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olmadığını, Davalı şirketin sahibi olduğu ... gemisinin seferlerine ait ödenmemiş sağlık resmi borcu için müvekkil tarafından 11.09.2007 tarih ve ... nolu Ödeme İhtarı düzenlendiğini ve davalı şirkete tebliğ edildiğini, 2008 yılında başlayan İdari Yargıdaki dava sürecinin kesinleşmesini müteakip, alacak miktarının 04.07.2019 tarihinde ilamsız takip yolu ile talep edilmiş olduğunu, Davalının, icra takibine itiraz etmesi üzerine, İstanbul 26. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/723 Esas numarasına kayıtlı \" itirazın iptali \" davası açıldığını, Yargılama sürecinde, davanın esasına girildiğini, davalı tarafın tanığının dahi dinlendiğini, akabinde dosya bilirkişi aşamasındayken, İstanbul 26. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevsizlik kararı ile davanın usulden reddedilerek, dosyanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiğini, Görevsizlik kararına karşı davalı tarafından istinaf incelemesi talep edildiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin E.2021/1357- K.2022/102 sayılı kararı ile görevsizlik kararının onandığını, ancak istinaf sonucu verilen kararın ne davacı müvekkiline ne de kendisine tebliğ edilmediğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi kararının taraflara tebliğ edilmemesinin açıkça usule ve yasaya aykırı olduğunu, Dava konusu ile aynı olan, müvekkili genel müdürlük tarafından açılmış ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş örnek mahkeme kararlarının dava dilekçeleri ekinde sunulmuş olduğunu, bu kararlar incelendiğinde dava konusunun hem Asliye Hukuk Mahkemelerinde hem de Asliye Ticaret Mahkemelerinde karara bağlandığı ve Yargıtay incelemesinden geçerek onandığının görüleceğini, İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davanın esasına girilerek, Bilirkişi incelemesi yaptırıldığın, bilirkişi raporu ile de haklıklarının ortaya konulduğunu ve işbu dava karar aşamasındayken, Arabuluculuk başvurusu yapılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan işbu davanın haksız ve hukuksuz olarak usulden reddedildiğini,
İstinaf incelemesi sonucu Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli görülmesi ihtimal dahilinde olduğundan, istinaf kararı ile ilk derece mahkemesi kararının kesinleşmesinin beklendiğini ve istinaf kararının müvekkile ya da vekiline tebliğ edilmemesi nedeniyle arabulucuya başvurulamadığını, kararın görev yönünden kesinleştiği hususunun yerel mahkeme tensip zaptının tebliği ile öğrenildiğini, Dolayısıyla, hatayla ya da hukuku dolanmak adına Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmış olmadığını, nitekim dava konusu ile aynı olan iki ayrı davada, Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yargılama yapılarak karara bağlanmış olup, dava dosyalarının esas yönünden istinaf incelemesinde bulunduklarını, Bazı hukuki uyuşmazlıklar yönünden 6325 sayılı Kanun ile bir yandan tarafların iradeleri ile kedi çözümlerini üretebilmeleri ve daha hızlı sonuç elde edebilmeleri, öte yandan da mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla yine mahkemeler aracı kılınarak bazı tür hukuk uyuşmazlıklarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak \" Arabuluculuk \" müessesesinin benimsenmiş olduğunu, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 Sayılı Kanun'da 06.12.2018 tarihli ve 7155 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak \" zorunlu arabuluculuk \" şartı getirilmiş olduğnu, TTK 5/a maddesi ile dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı haline getirildiği, kanunun genel gerekçesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın açılabilecek dava türlerinden bağlantısız olarak arabuluculuk kapsamında kalmasının amaçlandığı, madde gerekçesinde ise konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa sürede, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesinin amaçlandığının belirtilmekte olduğunu, Ancak, iradi yargıda başlayan sürecin hala adli yargıda devam ettiği gözetildiğinde, işbu davanın taraflarının iradelerinin uyuşmadığı, uyuşmazlığın çözümünde yargı kararının gerekli olduğu ve arabuluculuk sürecinin etkin ve verimli olmayacağı hususlarının açıkça görüleceğini, arabuluculuk görüşmesinin de anlaşamama ile sonuçlanmış olduğunu, 6100 Sayılı Kanun'un 30. Maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesinin, Anayasal dayanağı olan bir ilke olup, Anayasa'nın 141. Maddesinin dördüncü bendinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğuna açıkça işaret edilmiş olduğunu, dolayısıyla işbu kararın usul ekonomisi ilkesine açıkça aykırı olduğunu, 6100 sayılı Kanun'un 115. maddesinin; \" (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.\" hükmüne amir olduğunu, O halde, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış ve esasına girilmiş olan iş bu davanın, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılırken bulunması zorunlu olmadığı açık olan dava şartlarından sorumlu tutulmasının hukuka ve usul ekonomisine aykırı olduğunu, istinaf kararı ile görevli olduğuna karar verilen(usulsüz olarak tebliğ edilmeyen) ve ticaret mahkemesinde görülmeye devam edilen işbu davada, dava şartı olan eksikliğin yargılama sırasında tamamlanması halinde davanın usul ekonomisi gözetilerek sonuçlandırılması gerekeceğinin de kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca işbu kararın haklara kavuşma süreci ve adalete erişim hakkının ertelenmesine sebebiyet vermekte olduğunu, Yerel mahkeme kararının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğunu, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden ikisinin \"güvenlik\" ve “belirlilik\" ilkesi olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine yönelik önemli tespitler yapmış olduğunu, “Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birinin belirlilik olduğunu, bu ilkeye göre kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gerektiğini, belirlilik ilkesinin, hukuki güvenlikle bağlantılı olup, bireyin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmesi gerektiğini, bireyin ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebileceğini ve davranışlarını belirleyeceğini,
Hukuk güvenliğinin, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılacağını, Hukuk Devleti'nin unsurlarının doktrinde de belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesinin 'Hukuki Güvenlik' ve “'Belirlilik' ilkeleri olduğunu, bireyin devlete güven duymasının, ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabileceğini, anayasada öngörülen hak ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılması için devletin, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlü olduğunu, AYM'nin hukuki belirlilik ilkesini, yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması şeklinde tanımlayarak, bu sayede kişilerin kendisine düşen yükümlülükleri, kanundan doğacak sonuçları öngörüp, davranışlarını buna göre düzenleyebilme imkanına kavuşmasının hukuk devletinin temel ilkelerinden olduğuna karar verdiğini, Nitekim; Türk Ticaret Kanunun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesinin(Ek:6/12/2018-7155/20 md.), “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” hükmünün yer almakta olup, bu maddede açıkça düzenlenmediği için uygulamada tartışmalı olan ve hak kaybına sebebiyet veren \" itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları\" nı da kapsama alan maddede değişiklik yapıldığını, 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle 1/9/2023 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 5/A maddesinin birinci fikrasında yer alan “paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” ibaresinin “para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında,” şeklinde değiştirilmiş olduğunu, yapılan bu değişiklikle, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında da zorunlu arabuluculuk şartı getirilmiş olduğunu, Ancak, yapılan değişikliğin, 7445 Sayılı Kanun' un 43/1-a maddesi uyarınca 1 Eylül 2023 tarihinde yürürlüğe gireceğini, bu nedenle 01.09.2023 tarihine kadar ticaret mahkemeleri nezdinde açılacak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında zorunlu arabuluculuğa başvurulmasına gerek bulunmayacağını, Şu halde bu düzenleme ile ilk derece mahkemesinin işbu davalarını dava şartı yokluğu nedeniyle reddetmesinin açıkça kanuna aykırı olduğunu, zira kanunda açıkça düzenlenmeyen bir konuda yükümlü tutulmalarının, aksi halde hak kaybına uğramalarının Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğunu, kanun koyucunun kanun maddesini değiştirerek bu konudaki tartışmalı duruma son verdiğini ve \" itirazın iptali \" davasını da açıkça düzenleyerek eksikliği giderme yolunu seçtiğini, Dolayısıyla madde değişikliğinin 1 Eylül'de yürürlüğü gireceği düzenlenmiş olduğundan, bu tarihten önce \" Arabuluculuk dava şartının \" itirazın iptali davalarında uygulanma imkanı bulunmadığını, kanunda açıkça düzenlenmeyen dava şartının uygulanması neticesinde davanın reddi halinde ise işbu kararın usul ve yasaya aykırı olacağı gibi, Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil edeceğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 2021/321 Esas - 2021/797 Karar sayılı kararında; \" ... Somut olayda davacı vekili tarafından 25.02.2020 tarihinde dava açılmış, yargılama devam ederken 09.06.2020 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ve tarafların uzlaşmadığına dair 03.07.2020 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. Davalı vekilince 11.09.2020 tarihinde anlaşmaya varılamadığına ilişkin son arabuluculuk tutanağı mahkemeye sunulmuştur. Eldeki dosyada, mahkemece, davanın esasına girilmeden ve arabuluculuğa ilişkin dava koşulu hakkında bir karar verilmeden önce, davacı vekili arabuluculuk tutanağını dosyaya sunmuş ve dava koşulunu tamamlamıştır. Her ne kadar yukarıda açıklanan yasa hükümleri uyarınca, arabulucuya başvurmadan dava açılması mümkün değil ise de ve mahkemece bu şartın tamamlanması için süre verilemeyecek ise de mahkeme bu konuda henüz bir karar vermeden önce dava şartı tamamlandığına göre, artık dava şartı eksikliğinden söz edilemez. Nitekim HMK'nın 115/3.maddesi uyarınca, dava şartı noksanlığı konusunda mahkemece henüz bir karar verilmeden önce bu eksiklik tamamlanmış ise, başlangıçtaki dava şartı eksikliğinden ötürü, dava usulden reddedilemez (Emsal nitelikte Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 2020/3187 E — 2021/762 K sayılı, 04/02/2021 Tarihli kararı). Dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurulmuş olması bu sonuca engel değildir. Neticede davacı arabulucuya başvurmuş, taraflar buna rağmen uzlaşamamıştır. Bu aşamadan sonra davayı reddederek davacıyı tekrar - arabulucuya başvurmak zorunda bırakmak, yasa koyucunun düzenleme amacıyla uyuşmayacağı gibi usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaşmaz. Bu açıklamalar ışığında, ilk derece mahkemesince dava şartının karardan önce tamamlanmış olduğu dikkate alınarak işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, gerçekleşen dava şartına rağmen davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.” şeklinde dava şartı noksanlığı konusunda bir karar verilmeden, bu noksanlığın tamamlanmış olması halinde başlangıçtaki dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddedilemeyeceğine hükmetmiş olduğunu, aksi durumun usul ekonomisi ilkesine açıkça aykırı olacağını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 10/06/2020 tarih ve 2019/4851 Esas - 2020/2732 Karar sayılı kararında; \"Dava, marka hakkına istinaden unvan terkini, markaya tecavüzün tespiti, men'i, buna bağlı olarak da maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İlk Derece mahkemesince, dava türü itibariyle dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmesinin dava şartı olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş; davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu da Bölge Adliye Mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir. Somut olayda, 6100 Sayılı HMK'nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olup, uyuşmazlık, marka hakkına dayalı olarak unvan terkini, markaya tecavüzün tespiti, meni ve tecavüz nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarını içermektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat istemlerine ilişkin davalar arabuluculuğa tabi ise de, unvan terkinine, markaya tecavüzün tespiti ve menine ilişkin davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından arabuluculuğa tabi değildir. Bu deTarabulucu—luğa—tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir. Bu itibarla, işin esasına girilerek, taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının bozularak kaldırılması gerekmiştir.” şeklinde karar vermiş olduğunu, İşbu itirazın iptali davasının konusunun, borçlunun itirazının hukuka aykırılığı nedeni ile itirazın iptali ve borçlunun dava konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere bir icra tazminatına mahküm edilmesi olduğunu, itirazın iptali davasını bir alacak davası olarak nitelemenin doğru bir yaklaşım olmadığını, davayı karakterize eden ana öğelerin; borçlunun, itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılması olduğunu, bu boyutları itibariyle itirazın iptali davasının, takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için, dava şartının arabuluculuk kurumunun kapsamı dışında kalmakta olduğunu, doktrinde de bu görüşün hakim olduğunu, Türk hukukunda genel mahkemelerde icra hukukuna ilişkin olarak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları incelenmektedir. Bilindiği üzere itirazın iptali, alacaklı tarafından itirazı hükümden düşürmek için genel mahkemelerde açılan bir davadır. Mahkeme yaptığı tahkikat sonunda, borçlunun borçlu olduğu kanaatine varırsa, itirazın iptaline karar verir. Bu karar, fer'i icra organ olan genel mahkemelerce ve borçluya karşı verilmektedir. İtirazın iptali kararı ile alacaklı, durmuş olan icra takibine devam edip haciz yapılmasını isteyebilir. Bu anlamda itirazın iptali kararı, alacaklının alacağını tahsili amacına yaklaştırır. Bu nedenle, itirazın iptali kararı bir icra takip işlemidir. Mahkeme, tahkikat sonunda, takip konusu alacağın mevcut olmadığı kanısına varırsa, itirazın iptali davasını reddeder. İtirazın iptali davasının reddine yönelik karar ise, icra takip işlemi değildir. Zira, bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının başlattığı takip iptal edilecektir. Bu karar, alacaklıyı alacağına yaklaştırmamakta, aksine takibin iptaline neden olmaktadır. İcra takip işlemin unsurlarını taşımayan bu karar, icra takip işlemi olarak nitelendirilemez (Dr. Nilüfer Boran Güneysu: İcra Takip İşlemleri, TBB Dergisi 2012 (101) s:41), Prof. Dr. Süha Tanrıver, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, itirazın iptali davasının takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamı dışında kalacağını, itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabileceğini belirtmiştir ( Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 /147J Mart-Nisan,Yıl:32, s:123 )
Yukarıda izah edilen hususlar dâhilinde; İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 09/05/2023 tarih ve E:2022/68, K:2023/194 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak davanın müvekkil yönünden kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf taleplerini sunmak zorunluluğu hâsıl olduğunu beyanla; Açıklanan nedenlerle; İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 09/05/2023 tarih ve E:2022/68- K:2023/194 sayılı “davanın usulden reddine” dair kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini, Yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, 2548 sayılı Gemi Sağlık Resmi Kanunundan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminata ilişkin olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. Alacak davalarında davacı, bir para alacağının tahsilini amaçladığından, dava açılmadan önce, yukarıdaki yasal düzenlemeye göre arabulucuya başvurulmuş ve arabulucu tarafından onaylanmış anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın dava dilekçesine eklenmiş olması dava şartıdır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 04.12.2020 Tarih ve 2020/1943 Esas - 2020/4052 Karar sayılı BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK VERDİĞİ KARAR ile; ''.... Ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve bu nedenle başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığının ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, bölge adliye mahkemeleri daireleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine yönelik karar verildiği, ''ve dairemizin görüşününde bu yönde olduğu anlaşılmıştır. Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; itirazın iptali davalarında arabulucuya başvurulmasının TTK'nın 5/A maddesi uyarınca dava şartı olduğuna dair ilk derece mahkemesinin değerlendirmesi isabetli olup somut olayda davanın görevsiz mahkemede açıldığı 28/08/2019 tarihinden önce davacı tarafça arabulucuya başvurulmamıştır. Dosyanın görevli mahkemeye tevzi edildiği 14/02/2022 tarihinden sonra davacı tarafça 08.04.2022 tarihinde arabulucuya başvurulduğu ve anlaşamama tutanağının 29.04.2022 tarihinde düzenlendiği anlaşılmıştır. Her ne kadar karşı davacı tarafça görevli mahkemeye dosya tevzi edilip yargılama başladıktan sonra istinafa konu karar verilmeden önce başvuru yapılarak 29.04.2022 tarihli arabuluculuk son tutanağı ibraz edilmiş ise de, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi gereğince arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair emredici ve özel nitelikteki düzenleme dikkate alındığında, emredici ve özel nitelikteki bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK m.115/2 hükmünün uygulama yeri bulunmadığından mahkemece davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Sonuç itibariyle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı kurum harçtan muaf olduğundan istinaf harçlarının alınmasına yer olmadığına,3-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 4-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 12/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.