T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/457 Esas
KARAR NO: 2023/920 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/45 Esas - 2020/385 Karar
TARİHİ: 28/12/2020
DAVA: Alacak (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02/06/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacının İstanbul Ticaret Siciline kayıtlı olduğunu, Konya, Çumra'da bulunan fabrikasında ürettiği kağıt torbaların yurt içinde ve yurt dışında satış ve pazarlamasını yapan bir A.Ş olduğunu, davacının satışını yaptığı ürünleri, kara ve deniz yolu taşımacılığıyla muhtelif ülkelere gönderdiğini, davacının Gine'de mukim müşterisi ... Ltd. ile 2016 yılından bu yana sorunsuz olarak çalıştığını, müşterisi tarafından davacıdan satın alınan ve -kendi müşterisi ... firmasına sattığı toplam 10 konteyner olan emtianın ürünlerin Conarky/Gine Limanına denizyoluyla nakliyesi işinde dava dışı ... Dış Tic. Ltd. Şti ile çalışıldığını, dava dışı nakliye firması ... ile davacının yaptığı ticari anlaşma çerçevesinde taşıma bedellerini vadeli olarak ödediğini, davacının taşıyıcı ...'a ödemelerini yapmakta olduğunu, bu hususun taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi ile sabit olduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişki de yapılacak ödemelerde ortalama 30 günlük bir vade uygulanmasının kabul edildiğini, dava dışı ...'ın davacıya Gine'ye taşıma işini dava dışı alt forwerder olarak dava dışı ... Ltd. Şti.'ne tevdii ettiğini, söz konusu bu şirketin taşıma işinin yapılması için davalı ile anlaştığının anlaşıldığını, davalının fiili taşımayı armatör ... A.Ş.'ye yaptırdığını, davacının söz konusu, Gine'ye göndereceği emtiaların iki gemide taşındığını, konteynerin ... tarafından yapılacak fiili taşıması için 09.12.2017 tarihli, taşıtanı davacı adına ... Ltd.nin teslim alacağını, ... olarak yükleme limanı Mersin boşaltma limanı ... konteyner yük için taşımayı yapacak gemi ... olduğunu, kalan 7 konteynerin ... A.Ş. tarafından yapılacak fiili taşıması için 27.12.2017 tarihli taşıtanı davacı adına Megafıne Industrial Ltd. teslim alacak ... olarak yükleme limanı Mersin, boşaltma limanı ... konteyner yük için taşımayı yapacak geminin ... no.lu konşimento düzenlendiğini, taşımaların işbu konşimentolar tahtında yapıldığını, dava dışı ... firmasının ... ve davalı ... aracılığıyla yaptırdığı taşıma sürecinde davacıya ait 09.12.2017 tarihli ... numaralı konşimento ile taşınan 3 konteyner malın varış limanına 28.12.2017 tarihinde, davacıya ait olan 27.12.2017 tarihli ... numaralı konşimento ile taşınan 7 konteyner malın ise varış limanına 19.01.2018 tarihinde ulaştığını, davalının konşimentoları teslim etmemesi nedeniyle davacının ürünlerini bekleyen müşterisine, müşterinin de kendi müşterisi olan alıcıya zamanında teslimatı yapamadığını, davalının da içinde olduğu taşıyıcıların müteselsil sorumluluğunda olan 09.12.2017 tarihli konşimento tahtında yapılan taşımada davalının konşimentoları süresi içerisinde teslim etmemesi sebebi ile davacının yükü-son kullanıcı alıcısına geç teslim ettiğini, fiili taşıyan olan ... firmasına 13.463 USD demuraj ödemesi yapmak zorunda kaldığını, emtianın geç teslimi müşterisi ile uzun süreli bir ticari ilişki kurmak isteyen davacı ile müşterisi arasında güven ilişkisinin zedelenmesine sebep olduğunu, davacının davalıdan konşimentoları teslim alabilmek ve malı zamanında alıcısına teslim edebilmek için müzayaka altında bir protokol imzalamak durumuna bırakıldığını, varış limanına ulaşan ancak bekleme süresi geçen 09.12.2017 tarihli ... numaralı konşimento ile taşınan 3 konteyner ürünleri ile varış limanına gelmiş olan 27.12.2017 tarihli ... numaralı konşimento ile taşınan 7 konteyner ürünlerinin toplam taşıma bedelinin 34.500 USD davacıdan talep ettiğini, bu bedelin davacının dava dışı taşımacısı olan ... firmasına yapacağı ödeme olduğunu, davacının yapılacak işbu ödeme ile taşıma işinden dolayı başkaca bir borcunun kalmamasına rağmen davalının, davacıdan konşimentoları teslim için kendi alt forwerderi olan ... firmasından olan başkaca taşıma işlerinden kaynaklı alacaklarının da karşılanmasını şart koştuğunu, dava dışı ...'tan olan alacaklarının da davacıdan tahsilatı yoluna gittiğini, bu yönde davacının davalı ... tarafından müzayaka altında 22.01.2018 tarihinde sözleşme imzalamak durumunda bırakıldığını, davacının 09.12.2017 tarihli ve 27.12.2017 tarihli taşıma işleminden kaynaklanan dava dışı ...' a ödemesi gereken borcunu, dava dışı ... tarafından davacıya verilen 18.01.2018 tarihli taahhüt yazısı kapsamında 28.163,00 Euro tutarında 22.01.2018 tarihli günlük çek vererek ödediğini, davacının taşıma ile ilgili olarak dava dışı ... ile yapmış olduğu ticari ilişkide ödeme için 30 günlük bir vade ile çalışılmasının kabul edildiğini, davalı ...'ın bu talebinin taraflar arasındaki taşıma ilişkisine ilişkin ticari düzenlemeye aykırı olduğunu, davacı ile cari hesap ilişkisinde olan dava dışı ... firmasının taşımaya ilişkin konşimentolardan doğan borçlarından dolayı davacıyı ibra ettiğini, davacıya imzalatılan 22.01.2018 tarihli protokol ile davacının tarafı olmadığı halde davalı ...'ın dava dışı ... firmasından tahsil edemediği toplam 50.671 USD'lik alacak karşılığında 30.06.2018 tarihli 41.364 Euro bedelli çek vermek zorunda bırakıldığını, protokolün bu şartlar altında hükümsüz olduğunu, tarafların gerçek iradesini yansıtmadığını, bu çekin bedelsiz olmasına rağmen davalı tarafından haksız olarak tahsil edildiğini, davacı adına işbu çek bedelinin fer'ileri ile birlikte iadesi için arabulucuya başvurulduğunu, arabuluculuk görüşmesi sonucunda anlaşmaya varılamadığını, davalının müzayaka halini kullanarak davacıdan aldığı çekin bedelsiz olduğunu belirterek, davalının 22.01.2018 tarihli hükümsüz protokolün ekinde teslim aldığı davacıya ait ... Bankası Şişli Ticari Şubesi'nin 30.06.2018 tarihli ... çek no.lu ... hesap no.lu ... seri no.lu 41.364 Euro bedelli çekin tahsil edildiği günden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin davalı taraftan tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının deniz taşımacılığı alanında faaliyet gösterdiğini, davacının yükveren olarak ihraç sebebiyle taşıttığı ürünlerin taşınmasında forwarder olarak deniz taşımacılığı hizmetlerini verdiğini, taşıma işinin davacının da kabulünde olduğunu, davalı ile davacı arasında sözleşme serbesti ilkesi uyarınca düzenlenmiş ve imzalanmış bir protokol bulunduğunu, protokolün davacı tarafından hazırlanıp davalıya da imzalatıldığını, TTK'nın 18. Maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, protokolün 2.5 maddesinde açıkça \"işbu çek vadesi gelmeden ...'a ... ve ...'tan 50.671 USD karşılığı 41.364,00 Euro olarak çek karşılığı nakit ödeme yapıldığı veya .../... tarafından bütün borçlarını kapsar şekilde gayrimenkul ipoteğinin teminat verildiği takdirde işbu çek yükveren'e iade edilecektir.\" hükmünün yer aldığını, sözleşme uyarınca davalının ... veya ... alacağını almadığını, gayrimenkul ipoteği de alamadığını, bu nedenle davalının çekin vadesi geldiğinde sözleşme uyarınca çeki tahsil ettiğini, dava dilekçesinde ikrar edildiğini üzere davalının taşıyıcı olduğunu, TTK madde 891'e göre ve Türk Medeni Kanunun 950 ila 953. maddeleri uyarınca eşya üzerinde hapis hakkına haiz olduğunu, hapis hakkının 860. Maddedeki refakat belgelerini de kapsayacağını, taşıyıcının eşyayı zilyetliğinde bulundurduğu veya eşya üzerinde konşimenton ve taşıma senedi aracılığı ile tasarruf hakkına sahip olduğu sürece hapis hakkı olduğunu, davalının kanunun verdiği hapis hakkı doğrultusunda konşimentoları elinde tuttuğunu, bu durumda hukuka aykırı bir hal olmayıp davacının iddialarının yerinde olmadığım, taraflar arasında imzalanan protokolde müzayaka hali söz konusu olmadığını, davalının sadece kanuna dayanan hapis hakkını kullandığını, davacının dava dilekçesinde ... ile aralarındaki ticari ilişki gereğince özemelerin 30 günlük vade gerçekleştiğinden bahisle davalının taşıma işinden kaynaklı alacağını günlük çek ile tahsil etmesinin ticari düzenlemeye aykın olduğunu iddia ettiğini, ticari teamülün 2 taraf arasındaki uygulamadan doğmayacağını, davacı ve dava dışı ... arasındaki ticari uygulamanın davalı için bir bağlayıcılığının olmadığım, davacı ile davalı arasında açıkça bir protokol olduğunu, ticari teamül uygulanamayacağını, davalı ile dava dışı ... arasında bahse konu taşımalarla ilgili herhangi bir anlaşma bulunmadığım belirterek, haksız ve hukuka aykın davanın reddini, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin davacıdan tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 28/12/2020 tarih 2019/45 Esas - 2020/385 Karar sayılı kararında; \"Uyuşmazlığın; davaya konu taşıma nedeniyle davacının müzayeka halinde davalıya çek verip vermediği, davacının çek bedelinin istirdadını talep edip edemeyeceği noktasında toplandığı anlaşılmıştır. 19/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Mevcut olayda imzalanan protokol uyarınca tarafların edimleri arasında ciddi bir dengesizlik olduğu, her ne kadar taşınan malların elde edilmesi için başvurulması imkânı bulunsa da davacının müşterileri ile ilişkisi ve ticari hayatın gereksinimleri dikkate alındığında, malların teslimine ilişkin sorunu çözebilmek amacıyla müzayaka halinde söz konusu protokolü imzalamak zorunda kaldığı, bu nedenle de TBK. m. 38 çerçevesinde sözleşmeyi iptal edebileceği, bu suretle, davalıya teslim edilmiş ve sonrada ödenmiş bulunan çeklerin hukuki temelinin ortadan kalkmış olacağı, dolayısıyla davacının söz konusu çekler için çek hamiline ödemek zorunda kaldığı meblağı davalıdan sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde talep edebileceği, böylece davacının toplam çek bedeli olan 41.364 EURO nun ödenme tarihinden hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte ödenmesini talep edebileceği beyan edilmiştir. Tüm dosya kapsamı itibariyle, davacının Gine'deki müşterisine deniz taşımacılığı ile yaptığı ihracaat işlemleri için davadışı ... şirketi ile anlaştığı, davadışı ... şirketinin taşıma işinin davadışı ... şirketine ve davalı ... şirketine yönlendirdiği, emtianın fiili taşıma işinin ise ... ve ... tarafından gerçekleştirilerek 09/12/2017 tarih ve ... nolu konşimento ile 27/12/2017 tarih ve ... numaralı konşimento tahtında emtiaların varış limanına ulaştığı, davacı tarafından ... firmasına daha önce yaptırılan taşıma işlemleri ile ilgili olarak ödeme yapılmış olmasına rağmen, ...'tan ...'a ve davalıya ödeme yapılmaması gerekçesi ile davalı tarafca konşimentoların davacıya teslim edilmemesi nedeniyle emtianın alıcısına teslim edilememesi neticesinde davalının davadışı şirketlerden olan alacağının davacı tarafından ödenmesi halinde konşimentoyu teslim edeceği beyanı üzerine taraflar arasında davacının ihracat işleminin tamamlanması amacıyla protokol düzenlenerek imza altına alındığı, davalının davadışı şirketlerden olan alacağının teminatı olarak davalıya 30/06/2018 tarihli 41.364 Furo bedelli çek verdiği ve çek bedelinin davalı tarafından 02/07/2018 tarihinde tahsil edildiği, davacı tarafından davalı şirketin taşıma konusu mallara ilişkin konşimentoları elinde tutması ve bu nedenle malların müşterisine teslim edilememesi nedeniyle uzun yıllardır çalıştığı müşterisini kaybetmemek ve ekonomik zarara uğramamak amacıyla, müzayaka altında protokolü imzalandığı iddiası ile çek bedelinin istirdadının talep edildiği, davalı tarafından ise taşıma konusu mallar üzerinde taşıma ücretinden kaynaklı hapis hakkının bulunduğu ve bu hapis hakkı uyarınca konşimentoları elinde tuttuğu iddia edilmiştir.Dava konusu taşımada, davalının, davacının alt taşıyıcısı olduğu, taşıma konusu emtia üzerinde TTK. 1201.md'den doğan hapis hakkını kullandığı iddiası ile davacı ile düzenlenen protokoldeki şartların yerine getirilmesi durumunda, konşimentoları davacıya teslim etmeyi kabul ettiği, protokolün 2.3. Maddesinde davacının asıl olarak dava dışı ... firmasına ödemesi gereken taşıma ücretinin (bu şirketin onayı doğrultusunda) davalıya ödeneceğinin kararlaştırıldığı, Protokolün 2.4. Maddesinde ise \"Yükveren'in gerek ... gerekse ... ve ...'a işbu yapılan ödeme ile başkaca borcu kalmamasına rağmen ...'nın resmi defter ve kayıtlarında davadışı ...'ın vermiş olduğu taşımadan kaynaklı 50.671,00 USD daha alacaklı olduğu belirtildiğinden, işbu alacağın teminatlandırılması halinde söz konusu konşimentoları Yükveren'e teslim etme konusunda mutabık kalınmış olup, Yükveren ...'a teminat olarak 30.06.2018 vade tarihli 50.561,00 USD bedelli çek teslim edecektir. Buna karşılık söz konusu konşimentolar eş anlı olarak Yükveren'e teslim edilecek ve derhal taşıtılan malların konteynerlerin serbest bırakılması sağlanacaktır \" hükmü ile davacının bu konuda herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen dava dışı ... şirketinin davalıya olan borcu için teminat çeki vereceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda ticari hayatın olağan akışına aykırı olarak, davacı şirket hem taşıma ücretini alt taşıyıcıya ödemeyi kabul etmekte hem de herhangi bir ilave menfaat elde etmeden dava dışı ... firmasının davalıya borcu için teminat çeki vermeyi taahhüt etmekte, davalı da üzerinde hapis hakkı bulunan taşıma senetlerini davacıya teslim etmeyi kabul etmiş olmaktadır. Bu doğrultuda, davacının malları teslim alabilmek için taşıma ücretini ödemenin yanında, sorumlu olmadığı bir teminat çeki vermeyi de borçlanması nedeniyle tarafların edimleri arasında açık bir orantısızlığın bulunduğu, davalının normal koşullarda elde etmesi mümkün ve muhtemel edimler dışında menfaat elde ettiği kanaatine varılarak, her ne kadar davalının alt taşıyan olması nedeniyle taşınan emtia üzerinde hapis hakkı bulunmakta ise de, üzerinde hapis hakkı kullanılan malları kısa sürede elde ederek, müşterisine göndermesi gereken davacının davalıya taşıma ücretini ödemesinin yanında, sorumlu olmadığı bir borç için teminat göstermeyi de kabul ettiği ve müzayaka halinde protokolü imzaladığı, TBK 38/2 ve 39. Md. leri kapsamında davacının taraflar arasında düzenlenen protokolü iptal edebileceği, davalıya teslim edilen ve sonra da ödenmiş bulunan çekin hukuki temelinin ortadan kalkmış olması nedeniyle davacının davalıya ödemiş olduğu bedeli talep edebileceği kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.\"gerekçesi ile, Davanın KABULÜ ile, davacıya ait ... Bankası Şişli Ticari şubesinin 30/06/2018 tarihli, ... nolu ... hesap nolu ... seri nolu çek bedeli olan 41.364 EURO nun davalı tarafından tahsil edildiği, 02/07/2018 tarihinden 3095 sayılı Kanunun 4/a md si gereğince işleyecek faizi ile davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,\" karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yerel mahkeme tarafından davanın tarafları arasındaki ticari ilişkinin açıkça tespit edilmiş olmasına rağmen tarafların imzalamış oldukları protokolün müzayaka halinde imzalandığı kabulüne ve protokolün iptali ile davanın kabulüne karar verilmiş olmasına itiraz ettiklerini; mahkemenin delilleri yeterli şekilde incelemeden haksız ve dayanaksız davanın kabulüne karar verdiğinden istinaf kanun yoluna başvuru zorunluluğunun doğduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin TBK m.38/2 “korkutma suretiyle sözleşme yapmaya zorlama” hükmünden bahisle geçersiz olduğu, dava konusu bedelin müvekkili şirket tarafından davacıya iadesi gerektiğine dair rapor düzenlendiğini; raporun bir diğer kısmında ise Bilirkişilerin, davacının dava dışı ... firmasının borcunu ödemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığından bahisle vermiş olduğu neticeyi gerekçelendirdiklerini; yerel mahkemeninde aynı doğrultuda imzalanan protokolün hayatın olağan akışına aykırı olduğuna haksız şekilde kanaat getirdiğini, Davacının, ... Limited firmasına mal satışı için anlaştığını; sonrasında taşıma işini ... firmasına verdiğini; bu firmanın da taşıma işini ... firmasına verdiğini; ... ise neticede taşıma işini müvekkili şirkete verdiğini; buradan bakılınca taşıma işini alt forwarder firmalara verilmesinden davacının haberi yokmuş gibi görünse de; aslında davacının malının taşımasının müvekkili şirket tarafından yapıldığından haberdar olduğunu, Öyleyse davacının neden yükünü direkt olarak müvekkili şirkete vermeyip taşıma taşeronluğu yapan iki firma ve resmi forwarder olan müvekkili şirket ile bu taşıma işini gerçekleştirmediğini anlayamadıklarını; işbu hususun Yerel Mahkemece üzerinde durulmamasının eksik inceleme ile karar verildiğini gösterdiğini, Davacı ile her nedense dava açılmadığını ve hep dava dışı olarak belirtildiğini- ... ile ... arasındaki hukuki ilişkinin taraflarınca bilinmediğini; hangi saik ile başka firma adına davacının ödeme yaptığının da taraflarınca bilinmediğini; davacının ise hapis hakkı kullanılmış malların bırakılması amacı ile anlaşma yapılmak istediğini ancak davacı, ...l firmasının başkaca borçlarından dolayı sıkıntı çıkabileceği düşüncesi ile özellikle diğer borçları da ödeme amacı ile değil teminatlandırma amacıyla hareket ettiğini; sözleşmenin davacı tarafça taraflarına gönderilmiş olmasının bile durumu açıklar nitelikte olduğunu, Davacı tarafa hiçbir yazışma ile ya da hiçbir konuşmada ...’in borçlarının ödenmemesi halinde konteynırların tutulacağının söylenmediğini; kendisinin neden bu bedeli teminatlandırmak istediğinin taraflarınca bilinmediğini; kendilerinden müvekkili şirkete bu şekilde bir teklif gelmiş olup, davacı tarafın basiretli tacir gibi protokolde öngörülen tüm maddeleri kabul ettiğini; davacı tarafından protokol maddelerinin kabul edilmeksizin protokolün imzalanacağı fikrinin esas hayatın olağan akışına aykırı olacağını; taraflar arasında sözleşme yapılmasındaki asıl amacın, muhasebe kayıtlarını düzenlemek olduğunu; davacı, ... ve ... arasındaki işbirliğinin, hukuki veya sosyal bağlar ve anlaşmalar ile çıkar ilişkilerinin taraflarınca bilinmediğini, Bilirkişi raporunda davacının dava açma hakkını kullanmaması durumunun; Bilirkişilerce “uzun sürecek hukuki bir mücadeleye girmesi” nin beklenemeyeceği şeklinde ifade edildiğini ve değerlendirildiğini; bu durumda hangi uzun sürecek hukuki mücadeleden bahsedilmekte olduğunun, taraflarınca anlaşılamadığını; burada uzun sürecek mücadelenin ne olduğunu; mahkemeden istenecek bir talep ile konşimentoların tutulmasına sebebiyet verdiği iddia edilen bedelin teminat olarak mahkemeye sunulması halinde mahkemece verilecek bir kararın ne kadar davacının zamanını alacağını; Yerel Mahkemece gerekçeli kararında bu husus üzerinde de değerlendirme yapılmamasına itiraz ettiklerini, Davacının bunun yerine nasıl bir ilişki içinde olduğunun taraflarınca bilinmeyen ... firmasının borcunu teminatlandırarak müvekkili şirketin ... firmasına karşı icra takibi başlatmasına ve mallarını kaçırmasına yardımcı olduğunu; diğer taraftan ise ödemiş olduğu parayı, korkutulduğundan bahisle iade almaya çalışmakta olduğunu, Borcun naklinde; nakil işlemi temel ilişkide özellikle yasaklanmadı ise borçlunun iznine tabi olmadığını; bu tip sözleşmelerde, borcu nakil alan ile borçlu arasındaki ilişkinin pek çok nedeninin olabileceğini; bunun taraflarınca bilinmesinin mümkün olmadığını ancak herhangi bir gerekçeye dayanmadan müvekkilinin davacıyı korkuttuğunu iddia etmenin gerçekçi olmadığını; davanın en başından beyanlarının hiçbirinde hapis hakkının kullanıldığı mallardan doğan alacaklar dışında başka alacaklar için hapis hakkının kullanıldığından bahsedilmediğini ve bu şekilde bir iddianın ileri sürülmediğini; 80 yıldır taşımacılık yapan müvekkili şirketin bunu bilebilecek durumda olduğunun mahkemenin de takdirinde olduğunu; bütün alacaklar için malların tutulacağının beyan edilmediğini; özellikle bu konuda korkutulduğunu iddia eden davacının bu durumu ispat etmesi gerektiğini, ispat yükünün açıkça davacıda olduğunu ancak davacının bu yönde bir kanıt ileri sürmemişse de Yerel Mahkemece işbu hususun ispat olunmuş kabul edilerek karar verilmesine açıkça itirazlarını sunduklarını; sadece tek başına protokolün maddelerinden müzayaka halinde protokolün imzalandığı sonucunun kabul edilemeyeceğini, Davacının, hapis hakkının kullanıldığı mallara ilişkin borcunu ödeyip malların serbest bırakılmasını da talep etmediğini; basiretli bir tacirden beklenmesi gerekenin borcunu ödeyip malların serbest bırakılmasını talep etmek olduğunu; dosyaya sunulan hiçbir bilgi ve belgeden bu yönde bir anlam çıkmadığını; işbu hususun davacı tarafından açıkça ispata muhtaç olduğunu; aksine taşıma işini kendilerinin yapmadığını, taşıma konusu mallara ilişkin alacakları dahi kendisinden talep edilemeyeceği beyan eden birçok e-postanın taraflarına gönderildiğini, Ancak sonrasında davacı, ... ve ... arasında bir ilişkiler yumağı kurulduğunu, dava konusu sözleşmenin davacı tarafça müvekkile gönderildiğini ve bu sözleşmenin imzalanması halinde gerekli ödemelerin verileceği ve ... ve ... adına da teminatların verileceğinin müvekkile verileceğinin beyan edildiğini; müvekkili şirketin ise taraflar arasında bu ilişkiler silsilesine dahil olmamak için durumu olduğu gibi kabul ettiğini, Kendisinin tehdit edildiğini ileri süren ve fakat bunu hiçbir şekilde kanıtlayamayan davacının, başka bir şirkete ait borcu üstlenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürmekte olduğunu; gerekçeli karara göre yerel mahkemenin de bu görüşte olduğunu; bu duruma açıkça itiraz etmekte ve gerekçeli kararın eksik inceme sonucu hatalı olarak tanzim edildiğini öne sürmekte olduklarını, Hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri doğrultusunda dosyanın yeniden rapor düzenlenmek üzere yeni bir bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmesi ve özellikle aşağıda yer alan hususlara dikkat edilmesini talep etmiş olmalarına rağmen Yerel Mahkemece bu taleplerinin haksız olarak kabul edilmediğini ve hatta gerekçeli kararda da itirazlarının değerlendirilmediğini; bu nedenle aşağıda yer alan hususların istinaf talepleri doğrultusunda değerlendirilmesini talep ettiklerini, Davacı yanın korkutulduğuna dair dosyada mübrez bir kanıtın mevcut olup olmadığını, mahkemeden talep edilmesi ve hapis hakkının kullanılmaması ve malların teslimi için teminat yatırılması ile 3 günde sona erecek bir hukuki çabanın; ciddi manada uzun sürecek bir hukuki mücadele olup olmadığını, davacının taşımayı ...'a onun ... firmasına onun da müvekkile şirkete taşıma işini vermesinin hayatın olağan akışına uygun olup olmadığını; bu silsiledeki kişilerin birbirlerinin borçlarını ödemesinin neden hayatın olağan akışına aykırı olarak değerlendirmekte olduğunu; kasten kazandırılmak istemese niye yapılacak bir işten 3 ayrı firmanın para kazandığını; niçin daha ucuza yaptırmak varken Davacı ...’a ve ...’e para kazandırdığını; bu durumun hayatın olağan akışına uygun olup olmadığını; anılan hususlara özellikle dikkat edilmesini önemle talep ettiklerini, Hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ve gerekçeli karardaki kanaatleri oluşturan saptamaların faraziyelere dayanmakta olduğunu; başkasının borcunu ödediğinden bahisle davacının korkutulduğu ve bu nedenle protokol imzaladığı ve ayrıca 3 günde sonuçlanacak bir hukuki başvurunun ise yıllarca sürecek hukuki mücadele olduğunun farz edildiğini; kanaatin ise bunlara göre oluştuğunu; bu duruma açıkça itiraz ettiklerini, Kaldı ki; davacı ile dava dışı ... firmasının kayıtların ve borç- alacak ilişkisi hiçbir şekilde incelenmeden rapor tanzim edilmesine ve karar verilmesine de itirazlarımızı sunarız. İşbu husus incelenmeden, “davacının hiçbir menfaat elde etmeden dava dışı ... firmasının davalı müvekkile olan borcu için teminat çeki vermeyi kabul ettiği “ hususu kabul edilemez. Zira bu noktada davacının ... firmasından ne menfaat elde ettiği veyahut nasıl bir zarara uğradığı tayin edilemez. Bu itibarla, gerekçeli karardaki değerlendirmeler tümüyle hatalıdır. Aşağıda yer verilen içtihatta da; müzayaka halinde protokol imzaladığını iddia eden davacı tarafın işbu iddiasının ispata muhtaç olduğu ve neden hukuki başka bir yola başvurulmadığının açıklanması gerektiği hususlarına açıkça yer verildiğini, “... tarafından imzalandığını, müvekkillerinin dava dışı borçluların bakiye borçlarının dahi ne kadar olduğunu bilmeyerek, bu hususta aydınlatılmayarak bu belgeyi imzalamak durumunda kaldıklarını, müvekkillerinin protokol ile imzaladıkları borç miktarını davalı vekili ile müzakere edemediğini, bu miktarı sorgulayamadıklarını, hâlbuki takip talebi incelendiğinde 20.02.2018 tarihli takip çıkışının 10.710,07- USD (41.707,15-TL ) olduğu net olarak görüldüğünü, yani hâlihazırda takip tarihinin üzerinden 20 gün geçmişken ve henüz takip kesinleşmemişken müvekkilinin müzayaka halinden faydalanılarak müvekkillerine (50.500,00-TL) lik fahiş miktarlı bir protokolün imzalatılmasının kabul edilemez olduğunu, ağır ve yakın haciz tehdidi ile karşı karşıya kalan müvekkillerinin, malların kaldırılacağı korkusu ile davaya konu protokolü imzalamak zorunda bırakıldığını, 13.03.2018 tarihli protokolün ikrah sebebiyle geçersiz olduğunu, sonuç olarak; protokole konu dört adet bononun vade tarihlerinin gelmesine çok az bir zaman kaldığını, müvekkillerinin borçlu olmadığı bu bonoların icra takibine konulmasının an meselesi olduğunu, dava sonuçlanıncaya kadar ilgili bonoların icra takibine ve diğer geçici koruma tedbirlerine muhatap olmaması için öncelikle teminatsız aksi halde teminat mukabilinde tedbir kararı verilmesini, 13.03.2018 tarihli haciz esnasında “haciz ve muhafaza tehdidi” ile müvekkilinden alınan; 13.03.2018 tarihli protokol isimli belge, bu protokole istinaden verilen 10.500-TL nakit para ve toplam 40.000-TL bedelli dört adet bonodan dolayı toplam 50.500-TL, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, davalıya ödenen 10.500-TL ‘nin ödeme tarihinden itibaren işletilecek mevduata uygulanan en yüksek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalıya verilen toplam 40.000,00-tl bedelli dört adet bononun iptaline, müvekkiline iadesine, şayet bonolar devam eden süreçte davalılarca tahsil edilir ise bono, bedellerinin vade tarihinden itibaren işletilecek mevduata uygulanan en yüksek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, haksız ve kötüniyetli davalının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir… Uyuşmazlık; dava dışı borçlular aleyhine başlatılan takip dosyasında yapılan haciz sonrası düzenlenen protokol uyarınca verilen bonolardan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile yapılan ödemelerin istirdadı istemine ilişkin olup, davacı şirket ile dava dışı borçlu şirketler arasında organik bağ olup olmadığı, potokolün haciz baskısı altında düzenlenip düzenlenmediği, protokol uyarınca verilen senetlerden dolayıborcu olup olmadığının belirlenmesi ve yapılan ödemelerin istirdadı gerekip gerekmediğinin tespiti noktasında toplanmaktadır. Taraf vekillerince delil listesinde belirtilen davaya konu 13/03/2018 tarihli protokol sureti, haciz mahallinde bulunan mallara ilişkin faturaların ve vergi levhası fotokopisi, haciz tutanakları, şirketlerin ticari kayıtları ve firma sicil bilgileri dosyaya ibraz edilmiştir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; davacılar vekili, düzenlenen protokolün haciz baskısı altında düzenlendiği, davacı şirket ile borçlu şirketler arasında organik bağ bulunmadığını iddia etmiş ise de; 23/02/2018 tarihli haciz zabtı incelendiğinde; haczedilen eşyaların büroda kullanılan büro malzemeleri olduğu, haczedilen toplam mallara 6.860,00-TL kıymet takdir edildiği, iddia edildiği gibi yurt dışına ihraç edilecek mallar olmadığı görülmüştür. Davaya konu protokolün haciz işlemi yapıldıktan yaklaşık 20 gün sonra muhafaza işlemi yapılacağı, 13/03/2018 tarihinde düzenlendiği, taraflar arasında protokolün düzenlenmesi ile 13/03/2018 tarihli haciz tutanağına göre her hangi bir işlem yapılmadığı, bu itibarla büro malzemelerinden oluşan 6.860,00-TL kıymet takdir edilen haczedilen mallar için davacılar tarafından 50.500,00-TL tutarındaki borcun kabul edilmiş olması ve 4 adet toplam 40.000,00-TL senet verilmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğu, haciz tehdidi için haklı ve makul gerekçe olmadığı, kaldı ki; teminat gösterilerek haciz tehdidinden İİK 263. madde gereğince kurtulabilecek ve İİK'nun 99. maddesi gereğince istihkak davası açılabilecekken bu işlemin yapılmadığı, icra takibine konu borcun davacılar tarafından üstlenildiği, söz konusu protokolün baskı altında ve zorla imzalattırıldığına dair kayıt ve delil bulunmadığı, ayrıca davacı şirket ile borçlu şirketlerden ... Şti.'nin tek ortakları olan davacı ... ile ... 'ın kardeş oldukları, şirketlerin faaliyet konusu ile şirket adreslerinin ve haczin yapıldığı adresin aynı olduğu, bu itibarla davacı şirket ile borçlu şirket arasında fiili organik bağ bulunduğu kanaatine varılmakla, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.” (İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2018/290 K. 2019/121, T. 13.2.2019) Davacı tarafla davalı müvekkili şirket arasında sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca davacı tarafça düzenlenip imzalanan protokole göre deniz taşımacılığı hizmetinin bedelini ödemek için çek verdiğini; çekte tahsil edildiğini; TTK’nın 18. maddesi uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesinin gerektiğini; bu nedenle davacının iddialarının herhangi bir hukuki dayanağının bulunamadığını; protokolün davacı şirket tarafından hazırlandığını ve çekle birlikte teslim edilirken imzalandığını; kimseye zorla bir belge imzalatılmadığını; zorla da çek alınmadığını, Bahsi geçen protokolün 2.5 maddesinde açıkça “İşbu çek vadesi gelmeden ...’a ... ve ...’tan 50.671 USD (karşılığı 41.364,00 Euro olarak) çek karşılığı nakit ödeme yapıldığı veya .../... tarafından bütün borçlarını kapsar şekilde gayrimenkul ipoteğinin teminat verildiği takdirde işbu çek Yükveren’e iade edilecektir.” hükmünün yer aldığını; sözleşmenin 2.5 maddesi uyarınca müvekkili şirket ... veya ..’tan alacağını almadığı gibi gayrimenkul ipoteğini de alamadığını; bu nedenle müvekkili şirketin çekin vadesi geldiğinde sözleşme uyarınca hukuka uygun olarak çeki tahsil ettiğini; davalı müvekkili şirketin ... firması ile ticari bir ilişkisinin olmadığını; diğer dava dışı ... firmasından ise onlarca yükleme aldığını; dava konusu yüklemelerde bu işin bir kısmı olduğunu ancak ... firmasının davalı müvekkili firmaya ne bahse konu yüklemeyle ilgili ne de diğer borçları ile ilgili bir ödemesinin gelmediğini; ... firmasından ödeme gelmediği için toplam 211.253 USD + 100.070 TL + 2.960 Euro borcu nedeniyle ... firması aleyhinde icra takiplerinin başlatıldığını; bahse konu icra takip dosyalarının da aşağıdaki şekilde olduğunu; İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas, Bakırköy ... İcra Dairesinin ... Esas, Bakırköy ... İcra Dairesinin ... Esas. Davacının dava dilekçesinde “..Konşimentoları haksız ve hukuka aykırı şekilde elinde tutarak müvekkil şirketi müzayaka haline sokan..” cümlesi ile iddialarının temelini oluşturduğunu; ancak davalı şirket ile davacı şirket arasında imzalanan Protokol’de müzayaka halinin söz konusu olmadığını; müvekkili şirketin sadece kanuna dayanan hapis hakkını kullandığını; kişinin kanundan doğan hakkını kullanmasının hukuka aykırılık teşkil edemeyeceğini, Davacının dilekçesinde ... ile aralarındaki ticari ilişki gereğince ödemelerin 30 günlük vade gerçekleştiğinden bahisle müvekkili şirketin taşıma işinden kaynaklı alacağını günlük çek ile tahsil etmesinin ticari düzenlemeye aykırı olduğunu iddia ettiğini; ticari teamülün sadece 2 taraf arasındaki uygulamadan doğmayacağını; davacı ve dava dışı ... arasındaki ticari uygulamanın müvekkili şirket için bir bağlayıcılığının olmadığını; ticari örf ve adetin uygulanması için emredici kanun hükümleri, taraflar arasındaki sözleşmede ve tamamlayıcı ya da yorumlayıcı kanun hükümlerinde düzenleme bulunmamasının gerektiğini; ancak davacı şirket ile davalı şirket arasında açıkça bir Protokol olduğundan ticari teamülün uygulanamayacağını; davalının müvekkili şirket ile dava dışı ... arasında bahse konu taşımalarla ilgili herhangi bir anlaşmanın da bulunmadığını; ... firmasının kayıtları incelenmeden sadece davacının kayıtları incelenerek, ... firmasına karşı tüm edimlerini yerine getirdiğinin kabulünün nasıl mümkün olduğunun taraflarınca anlaşılamadığını, Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ile verilen haksız yerel mahkeme kararına karşı taraflarınca yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, İleri sürerek, yukarıda vurgulanan gerekçe ve nedenlerle; İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/45 E. 2020/385 K. 28.12.2020 tarihli kararının istinaf incelemesinin duruşmalı olarak görülmesine ve neticesinde kaldırılarak ve yeniden yargılama yapılarak, davanın reddine, icranın geri bırakılmasına, tehiri icra kararı verilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekâleten talep ederim.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasındaki 22/01/2018 tarihli protokolün müzayaka halinde imzalandığı iddiasına dayalı olarak, protokol kapsamında davalıya verilen ve davalı tarafından tahsil edilen çek bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı tarafından; Gine'de mukim müşteriye teslim edilmek üzere dava dışı ... Firması ile ödemesi de yapılarak taşıma anlaşması yapıldığı, bu firmanın işi dava dışı ... firmasına, ... Firması'nın davalıya yönlendirdiği, davalının taşımayı yaptırdığı fiili taşımacıların toplam on konteynerdan oluşan emtiayı iki farklı tarihte varma limanına ulaştırdıkları, ancak davalının bu taşımadan kaynaklanan navlun ücretini alamadığı gibi, dava dışı ... ve ... firmalarından olan başka taşımalara ilişkin cari hesap alacaklarını alamadığından bahisle konişmentoların teslimini engellediği, emtiayı da alıcısına teslim etmediği, davacının müşterisi karşısında zoru durumda kaldığı, bu zor durumdan faydalanan davalı ile 21/08/2018 tarihli protokolün imzalandığı, protokol ile hem davalının bu taşıma nedeniyle doğan alacaklarının ödeneceğinin, hem de davalının dava dışı ...'dan olan car, hesap alacağının teminatını teşkil etmek üzere 41.364,00-Euro bedelli 30/06/2018 vadeli çek verileceğinin kararlaştırıldığı, davacının kendi taşımasından kaynaklanan borcu ödediği gibi, davalıya kararlaştırılan çeki verdiği, zira emtianın alıcıya teslimi için protokolü imzalamak mecburiyetinde kaldığı, protokolün müzayaka halinde imzalandığı, davalının verilen çeki vadesi geldiğinde ibraz ederek tahsil ettiği, davalıya gönderilen 02/07/2018 tarihli tebliğ şerhi bulunmayan ihtarname ile davalının dava dışı şirketlerden olan borçları karşılığında verilen çekin müzayaka halinde verildiğinin, bedelsiz olduğunun bildirildiği ileri sürülerek, çek bedelinin faizi ile iadesi talep edilmiştir. Davalı tarafından; davalının yasal hapis hakkını kullandığı, bu nedenle davacının müzayaka halinde protokolü imzaladığından bahsedilemeyeceği, üstelik taşımaya ilişkin bedel haricinde verilen 41.364,00-Euro bedelli 30/06/2018 vadeli çekin teminat çeki olduğu, protokol kapsamında dava dışı ... veya ... firmalarından herhangi birinin vadeye kadar cari hesap alacaklarını ödememeleri, ipotek de tesis etmemeleri nedeniyle çekin sözleşemeye uygun olarak tahsil edildiği, davacının basiretli davranmakla yükümlüğü olduğu savunularak davanın reddi talep edilmiştir. Taraflar arasındaki protokolün olaylar kısmında; \"Yükveren'in deniz taşımacılığı ile yaptığı ihracaal işlemlerini, ...'a, ... firmasına (AlL Forwarder olarak) ve ... firmasına (Forwarder) yönlendirmekledir. Bu şekilde alt forwarderler'dan Forwarder'a gelen taşıma işleri, deniz taşımacılığını yapadak nakliye firmalarına yaptırılmaktadır.Yükveren tarafından, ...'ye ihracatı yapılan ürünlerin ... ve ... (... A.Ş) firmatarı kanalıyla 09.12.2017 (... numaralı konşimento) ve 27.12.2017 (... numaralı konşimento) tarihlerinde yapılan taşıma işlem sürecinde de ..., ... ve ... firmalarının aracılığı ile ihracaatı yapılanı ürünler taşınınış ve konteynerlar varış limanına ulaşmıştır.Ancak ... - firması - tarafından taşıma işlemine ait konşimentoların ödeme yapılamadığından bahisle Yükveren'e teşlimatı yapılamadığından, ürünler alıcısına teslim edilememektedir.Yükveren tarafından ... firmasına daha önce yaptırılan taşıma işlemleri| ile ilgili olarak ödeme yapılmış olmasına rağmen, ...'a ve dolaysıyla ...'a ödeme yapılamadığından, ... konşimentoları elinde tuttuğunu, bu firmalardan cari alacaklarını aldığı takdirde Yükveren'e konşimentoları teslim edeceğini beyan etmiştir.Bu nedenle, taraflar, Yükveren'in ihracaat işleminin tamamlarmasını sağlamak ve konşimentoları; ... firmasından doğrudan teslim alabilmesi için aşağıdaki şart ve koşullarla iş bu protokolü imza altına almışlardır.\" ifadeleri yer almaktadır. Aynı protokolün borç tespiti başlıklı 2. Maddesinin 2.1 bendinde; davacının dava dışı ... firmasına, iş bu taşıma kapsamında 34.500,00-USD, bu taşıma öncesinde yapılandırılan bakiyeden ötürü 26.687,13-TL, ayrıca davacının grup şirketlerini faaliyetlerinden ötürü 52.670,00-TL borçlu olduğu tespit edilmiş, protokolün 2.2 maddesinde ise davalının dava dışı ... ve ...'ın 106.000,00-USD alacağı bulunduğunu beyan ettiği kayıt altında alınmıştır. Protokolün 2.3 maddesi davacı, dava dışı ...'a olan ve protokolün 2.1 maddesinde belirtilen borçlarına ilişkin ödemelerinin, davalının ... ve ...'dan olan alacaklarına mahsuben davalıya ödeyeceğini, buna göre ...'ın kabul ve onayı doğrultusunda, Gine'ye ihracatı yapılan 09.12.2017 (... numaralı konşimento) ve 27.12.2017 (... mumaralı konşimcnto) lara ilişkin 34.500 USD'lik ödeme faturasının davalı tarafından davacı adına düzenleneceği, iş bu ödemenin 34.500 USD karşılığı, 28.163,00 Furo tutarında günlük çek ile yapılacağı ve bu fatura bedeli kadar iade faturasının ...'tan alınıp davalı defterlerine işleneceği, davacının daha önceki taşımalardan dolayı ...'a olan cari borçlarına ilişkin 79.357,13 TL. tutarındaki ödemenin de, yine davalıya ... adına (alt taşeronu ...'a olan borçlarına istinaden) yapılacağı, bu protokolün imza tarihi itibarıyla 1,USD-3,81-TL.'den 20.829,00 USD olarak hesaplanmış olduğu, 21.000,00 USD'den kalan fark olan 171,00 USD'nin protokolün madde 2.5 hükmü gereğince verilen çek tutarına ekleneceği kararlaştırılmıştır. Protokolün 2.4 maddesinde; davacının gerek ..., gerekse ... ve davalıya işbu yapılan ödeme ile başkaca bir borcu kalmamasına rağmen, davalının resmi defter ve kayıtlarında ...'ın vermiş olduğu taşımadan kaynaklı 50.671 USD daha alacaklı olduğu beliritiğinden , iş bu alacağının teminatlandırılması halinde söz konusu konşimentoları davacıya teslim etme konusunda mutabık kalındığı, davacının davalıya teminat olarak 30.06.2018 vade tarihli (madde 23.'deki fark ile birlikte) 50.671,00 USD (karşılığı 41.364,00 Euro olarak) bedelli çek teslim edeceği, buna karşılık söz konusu konşimentoların eş zamanlı olarak davacıya elden teslim edileceği ve derhal taşıtılan malların ve konteynerlarının serbest bırakılmasının (relase) sağlanacağı, iş bu konteynerler ile ilgili olarak doğacak demuraj ve ardiye ücretlerinin de ayrıca davacı tarafından ödeneceği kararlaştırılmıştır. Protokolün 2.5 maddesinde; iş bu çekin vadesi gelmeden davalıya ... ve ...'tan 50.671,00 USD (karşılığı 41.364,00Euro olarak) çek karşılığı nakit ödeme yapıldığı veya .../... tarafından bütün borçlarını kapsar şekilde gayrimenkul ipoteğinin verildiği takdirde iş bu çekin davacıya iade edileceği, Porotokolün 2.7 maddesinde, iş bu protokol kapsamında yapılan nakit ödeme düşüldükten sonta ...'ın yükleri ile ilgili ... firmasından olan alacakları ile ilgili yasal takibatın davalı tarafından yürütüleceği, davalının çek vade tarihine kadar tahsilat sağlanamadığını ve /veya teminat alınamadığını, talep halinde davacıya resmi defter ve kayıtları ile belgelemek zorunda olduğunu, davalının ancak,| ödeme veya teminat alamadığı halde çeki tahsile yetkili olduğu kararlaştırılmıştır. Protokolün 2.9 maddesinde; davacının, iş bu sözleşmede belirtilen ödemeleri gayrikabili rücu olarak gerçekleştirmiş olduğu, bu nakit ödemeler ve çekin tahsil edilmesi hali durumları dahil bu ödemeler için ...'a veya ...'a rücu edebileceği düzenlenmiştir. Gabin; 6089 Sayılı TBK'nun 28/1 maddesinde düzenlenmiş olup, bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Sözleşmelerde, borçlanılan her edim ve karşı edim arasındaki açık oransızlık bu kapsamda mütalaa edilemez. Zira sözleşme hukukunda geçerli olan irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri gereğince, taraflar sözleşmenin şartlarını, dolayısıyla edim ve karşı edim arasındaki denge ve oranı diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Kanun, bu konuda edimler arasında bulunması gereken denge ve oran hususunda objektif bir ölçü koymuş değildir. Yalnız, taraflardan biri karşı tarafın içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanarak onu sömürmek isteyebilir. Dolayısıyla aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için, edim ve karşı edim arasındaki açık oransızlık, taraflardan birinin, diğerinin içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi gerekir.Aşırı yararlanmanın objektif ve subjektif unsurlarına bakıldığında; objektif unsur edimler arası açık oransızlık olup, bu unsur sözleşmenin içeriği ile ilgili bir husustur. Edimler arası açık oransızlık, sözleşmenin yapıldığı zaman ve yerdeki piyasa, pazar, arz ve talep şartlarına göre mevcut olmalıdır. Subjektif unsur ise ; zarar görenin zayıf durumu ki bu zor durumda kalma, düşüncesizlik, deneyimsizlik hali olarak nitelendirilir, diğeri de yararlanma kastıdır. Diğer ifade ile aşırı yararlananın, karşı tarafın deneyimsizliğinin yahut düşüncesizliğinin veya zor durumda olduğunun farkında olmalı ve bu durumdan yararlanma kastı ile hareket etmesi zorunludur. TTK'nun 1201/1 fıkrasına göre, taşıyanın navlun sözleşmesinden doğan tüm alacakları için TMK'nun 950 ila 953 maddeleri uyarınca eşya üzerinde hapis hakkına sahip olduğu; aynı maddenin ikinci fıkrasında, hapis hakkının yalnızca üzerinde hapis hakkı kullanılan eşyanın taşındığı yolculuktan doğan alacakları teminat altına alacağı, üçüncü fıkrasında ise hapis hakkının yalnızca alacağı teminat altına alacak miktardaki eşya üzerinde kullanılabileceği düzenlenmiştir. Somut olayda, davalının kendi akidi olan dava dışı ...'dan bu taşıma için ne kadar navlun alacağı bulunduğu belli olmadığı gibi, davalının yalnızca bu taşımadan doğan navlun alacağı için değil, diğer cari alacakları için de hapis hakkını kullandığını ikrar etmiş olması ve tüm eşya üzerinde hapis hakkı kullanmış olması karşısında, TTK'nun 1201/1 fıkrasına uygun bir hapis hakkı kullanımından bahsedilemez. Ticaret Şirketi olan davalının deneyimsizliğinden bahsedilemeyecek ise de; zor durumda bulunup bulunmadığı değerlendirilebilir. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere; somut olayda davalının hapis hakkını TTK'nun 1201/1 fıkrasına uygun kullanmamış olması, davacının, usulsüz hapis hakkı kullanımını nedeniyle müşterisine teslim edemediği malın serbest bırakılmasını sağlamak için, hem davalıya hem de dava dışı ... ve ... Şirketlerine borçlu olmadığı bir tutarın ödenmesini teminen davalıya dava konusu teminat çekini vermek zorunda kalması karşısında, gabinin(aşırı yararlanmanın) unsurlarının gerçekleştiği tespit edilmiştir. Dava bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde ikame edilmiş olup, protokolün 2.4 maddesinin gabin nedeniyle davacıyı bağlamadığı yönündeki irade beyanı dava yolu ile ileri sürülmüştür. Davalı tahsil ettiği çek bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmekle yükümlüdür. Mahkemenin bu yöndeki kabulü isabetlidir. Aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 17.004,34 TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 4.251,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.753,24 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 02/06/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.