T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/68 Esas
KARAR NO: 2024/570
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN\t
MAHKEME: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/11/2020
NUMARASI: 2017/542 Esas, 2020/675 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09.05.2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından davalı şirkete hafriyat işleri yapıldığını, hafriyat işleri sözleşmesinde kırkayak seferi için 400,00 TL + KDV = 472,00 TL belirlendiğini, tır sefer ücreti ise 450,00 TL + KDV = 531,00 TL olarak kararlaştırılmış ise de, tır sefer ücretinin maddi hata sonucu sözleşmeye sehven yazılmadığını, tır sefer ücretinin, kırkayak sefer ücretinden yüksek olacağının aşikar olduğunu, müvekkili şirketin 22/06/2016 tarihinde başlayan hafriyat işleri kapsamında 28 tır seferi, 11 kırkayak seferi yaptığını, inşaatın resmi makamlar tarafından durdurulmasından sonra 05/04/2017 tarihinden itibaren hafriyat işlerine yeniden başlandığını ve 48 tır şeferi, 87 kırkayak seferi daha yapıldığını, yapılan sefer sayılarına ilişkin taraflarında, davalı şirketin resmi SSK'lı çalışanı olduğunu beyan eden ...'in imzaladığı sefer sayılarını gösterir belge olduğunu, buna göre müvekkilinin 46.256,00 TL kırkayak sefer ücreti alacağı (98 sefer x 472,00 TL) ve 40.356.00 TL tır sefer ücreti alacağı (76 sefer x 531,00 TL) olduğunu, sözleşmede ikinci makine ve vincin işverene ait olduğunun kararlaştırıldığını, müvekkili şirket tarafından temin edilen ikinci makine ve vincin kullanımından kaynaklı müvekkili şirketin ücret alacağının 2.000,00 TL +KDV olmak üzere 2.360,00 TL olduğunu, davalı şirket tarafından 102 kırkayak seferi yapıldığından bahisle toplam 48.500,00 TL ödeme yapıldığını, bu ödemenin 89.972,00 TL olan fatura bedelinden mahsup edilmesinden sonra kalan 40,472,00 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile yapılan sözleşmenin m3 cinsinden fiyatlandırılmadığı gibi inşaat alanından 2.600 m3 hafriyat çıkmadığını, sözleşmede, çıkan hafriyat kamyonu (kırkayak) başı KDV dahil 472,00 TL fiyatlandırma yapıldığını, buna göre toplamda 102 kamyon (kırkayak) hafriyat çıktığını ve bedeli olan KDV dahil 48.500,00 TL'nin davacı şirkete ödendiğini, müvekkili şirketin başkaca da bir borcu kalmadığını, inşaat alanından 2.600 m3 hafriyat çıkmasının teknik olarak mümkün olmadığını, davacı taraf, sözleşme uyarınca tır seferi ve kırkayak seferi şeklinde ikili bir ayrımla ücretlerin kararlaştırıldığını ve tır seferinin sehven sözleşmeye hiç yazılmadığını, yalnızca kırkayak seferinin yazıldığını iddia etmiş ise de bu iddianın tamamı ile gerçek dışı olduğunu, davacı 2 ayrı küçük kağıt parçası sunarak yapıldığı iddia olunan tır ve kırkayak seferlerinin ... isimli bir şahısça teyid edildiğini ileri sürmüş ise de, bu iddianın da mesnedsiz olduğunu, söz konusu kağıt parçalarının belge hükmünde olmadığı gibi nasıl, ne zaman, hangi biçimde oluşturulduklarının da meçhul olduğunu, ayrıca adı geçen şahsın, müvekkil şirketi borç altına sokma, müvekkili şirket adına kabul veya taahhütte bulunma şeklinde hiçbir yönetsel yetkisinin bulunmadığını, tır ve kırayak seferi yapıldığı iddia edilmesine rağmen faturanın buna göre tanzim edilmediğini, Belediye tarafından verilen Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesinde çıkacak hafriyat miktarının belli olduğunu, aynı şekilde davacıya taşıma izni verilen hafriyat miktarının da belli olduğunu, davacının, belirlenen bu hadden fazla hafriyatı alması, taşıması ve döküm sahasına dökmesinin zaten fiilen mümkün olmadığını, bu durumun aksini davacının kanıtlaması gerektiğini, davacı, müvekkili şirket yükleniminde bulunan ikinci makina ve vincin de kendileri tarafından temin edildiğini ileri sürmüş ise de, bu iddianın da gerçek dışı olduğunu, zaten davacının da, bu iddiasını kanıtlayacak hiçbir delil ileri süremediğini belirterek davanın reddine, kötüniyetli davacı aleyhine %20 oranında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince, \"Davacı tarafından 2.vinç ve makine kullanımı için 2.360 TL faturaya dahil etmiş ise de;Taraflar arasındaki Sözleşme ile 2.vinç ve makine kullanımı davalıya ait olup taraflar arasında davacı tarafından temin edileceği hususunda mutabık kalındığı iddiası ve ispatı da mevcut olmadığı nazara alındığından davacı tarafça 2. Vinç kullanım ücretinin talep edilemeyeceği anlaşılmıştır. Sözleşme ile taraflar sefer başı ücret kararlaştırmış olup burada tır veya kırkayak kamyon ayırımı yapılmadığı nazara alındığında davacı tarafça metrekare veya araç farkını ileri sürülmesinin uygun olmadığı, anlaşma uyarınca Sefer başına ücret alınması gerektiği, bu nedenle de 76 TIR seferi için 6.484,00 TL fazla talep edildiği ,ibraz edilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler uyarınca; İncelenen taraflara ait 2017 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, usulüne uygun tutulduğu, davacının kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran 15.05.2017 takip tarihi itibariyle davacı yanın davalı yandan 74.472,00 TL alacaklı olduğu, davalının kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran 15.05.2017 takip tarihi itibariyle davacıdan 39.500,00 TL alacaklı olduğu görülmekle birlikte davalı şirket ortağı ve aynı zamanda yetkilisi, ...’ın ... Bankası A.Ş’deki şahsi hesabından 22.06.2016 tarihinde yapmış olduğu 9.000,00 TL ödemenin de ilavesi ile davacıdan 48.500,00 TL alacaklı olduğu, Taraflar arasındaki cari hesap farklılıklarının; davalının yapmış olduğu, 03.04.2017 tarihinde 5.000,00 TL, 13.04.2017 tarihinde 10.000,00 TL ve yine 13.04.2017 tarihinde yapılan 10.000,00 TL olmak üzere toplamda 25.000,00 TL nakit ödemelerin davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmaması ile davacı yanın davalı yana düzenlemiş olduğu, davalının ödemeleri gözetildiğinde, bunların kısmen fatura ödemesi olduğu işin inkar edilmediği, davacının düzenlediği faturadan 6.844,00 TL fazla talep edildiği, fazlalık düşüldüğünde davacının KDV dahil 35.988,00 TL bakiye alacaklı olduğu anlaşılmış ,Anılan durum karşısında takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerektiği hususu da göz önünde bulundurularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.\" gerekçelerine istinaden davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın kısmen iptali ile takibin 35.988,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %20'si olan 7.197,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporuna itiraz üzerine düzenlenen ek raporun eksik incelemeye dayalı, açıkça hatalı, önyargılı ve yanlı olduğunu, bilirkişilerin adeta itirazlarını görmezden geldiğini, söz konusu raporun hükme esas alınmasının açıkça adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu, bilirkişi kök ve ek raporunda, davacının kestiği fatura ile dava dilekçesindeki kurgusunun farklı olduğu tespit edilmesine karşın bu çelişkiye kök ve ek raporda hiçbir suretle değinilmediğini, davacı tarafça dava dilekçesi ekinde 2 ayrı küçük kağıt parçası sunularak iddia olunan tır ve kırkayak seferlerinin İlyas Şahin isimli bir şahısça teyid edildiği ileri sürülmüş ise de, bu iddianın mesnedsiz olduğunu, bu kağıt parçalarının gerçekliklikleri ile ilgili hiçbir inceleme yapılmadığını, bu konudaki taleplerinin adeta görmezden gelindiğini, adı geçen şahsın müvekkili şirketi borç altına sokma, müvekkili şirket adına kabul veya taahhütte bulunma şeklinde hiçbir yönetsel yetkisinin bulunmadığını, bilirkişi raporunda tamamen hatalı biçimde söz konusu şahsın şantiye görevlisi olduğu ve bu nedenle müvekkili şirketi temsil etmese dahi verdiği belgenin geçerli olduğu ve müvekkili şirketi bağlayacağı biçiminde tamamen mesnedsiz bir kanaat bildirildiğini, kalı ki bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, ilk kağıdın imzalandığı tarihte İhsan Şahin'in müvekkili şirketin çalışanı dahi olmadığını, bilirkişiler tarafından toplam sözleşme bedelini belirlemek için yapılması gerekenin, söz konusu inşaattan çıkabilecek hafriyat miktarını ve bu hafriyatı alabilecek kamyon sayısını belirlemek ve bu kamyon sayısı ile sözleşmedeki birim fiyatı çarpmak olduğunu, Belediye tarafından verilen Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesinde çıkacak hafriyat miktarının belli olduğunu, aynı şekilde davacıya taşıma izni verilen hafriyat miktarının da belli olduğunu, davacının, belirlenen bu hadden fazla hafriyatı alması, taşıması ve döküm sahasına dökmesinin zaten fiilen mümkün olmadığını, yerel Mahkemece Şişli Belediyesine yazılan yazıya verilen cevapta söz konusu hafriyatın 460 m3 olduğunun belirtildiğini, buna karşın Belediyenin bu resmi yazısına itibar edilerek teknik bir hesap yapılmadan davacı tarafından sunulan kimin imzaladığı belirli olmayan 2 kağıt parçasına itibar edildiğini, somut olayda, alacağın likid olmadığının ve yargılamayı gerektirdiğinin çok açık olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, bakiye fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının, davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 40.472,00 TL asıl alacak ve 108,11 TL faiz olmak üzere toplam 40.580,11 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe ve borca karşı itirazda bulunduğu, davacının ise İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının, dava ve takip konusu faturadan kaynaklı bakiye alacağının bulunup bulunmadığı ve miktarı noktasında toplanmaktadır.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 25/12/2018 tarihli raporda; incelenen davacı şirkete ait 2017 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, davacı yanın, kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran 15.05.2017 takip tarihi itibariyle davalı yandan 74.472,00 TL alacaklı olduğunun görüldüğü, incelenen davalı şirkete ait 2017 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, davalı yanın, kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran 15.05.2017 takip tarihi itibariyle davacı yandan 39.500,00 TL alacaklı olduğu görülmekle birlikte davalı şirket ortağı ve aynı zamanda yetkilisi, ... ... Bankası A.Ş.'deki şahsi hesabından 22.06.2016 tarihinde yapmış olduğu 9.000,00 TL ödemenin de ilavesi ile davacı yandan 48.500,00 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılıklarının; davalı yanın yapmış olduğu 03.04.2017 tarihinde 5.000,00 TL, 13.04.2017 tarihinde 10.000,00 TL ve yine 13.04.2017 tarihinde 10.000,00 TL olmak üzere toplamda 25.000,00 TL nakit ödemelerin davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmaması ile davacı yanın, davalı yana düzenlemiş olduğu 05.05.2017 tarihli ... seri ve sıra numaralı 88.972,00 TL tutarındaki faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davalının ödemeleri gözetildiğinde, bunların kısmen fatura ödemesi olduğu, işin inkar edilmediği, ancak davacının düzenlediği faturadan 6.844,00 TL fazlalığın sözleşmeye aykırı düzenlendiği, bu kapsamdan davacının 33.628,00 TL bakiye alacaklı olduğu bildirilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 05/06/2020 tarihli ek raporda; taraflar arasındaki sözleşmenin bağlayıcı olacağı yönünde bir duraksama olmadığı, davaya konu hafriyat işini yapan yüklenicinin, işin yapımını 400,00 TL/Kamyon + KDV = 472,00TL/Kamyon üzerinden yapmayı kabul ettiği, tır taşıması ile ilgili bir fiyat konulmaması gözden kaçırılacak bir durum olarak açıklanmış olsa da nakliyenin ve sözleşmenin ana ögesini temsil eden taşıma bedelinin unutulmasının izahının mümkün gözükmediği, ancak sözleşmenin 3 ve 4. maddesine göre, makine ve vincin işverene ait olduğu, davalı işverenin temin etmesi gereken vinci temin etmemesi durumunda davacı yüklenicinin, işi sürüncemede bırakmamak için kendi imkânları ile vinci kiraladığı ve bedelini de ödediğinin kabul edilmesi gerektiği, ayrıca davaya konu tevhit öncesi (21-22 Parsel) üzerinde bulunduğu anlaşılan iki adet yapının da yıkılarak (527,84 m3 Moloz atığı) molozlarının moloz döküm yerine nakliye edildiğinin de anlaşıldığı, bu hususlar göz önüne alındığında, davalı çalışanı ... imzalı nakliye belgelerinde iki ayrı kağıda yazılan toplam nakliye miktarlarının 2016 yılında 39 kamyon (kırkayak) 2017 yılında 135 kamyan (kırkayak) olmak üzere toplam 174 kamyon (kırkayak) nakliye yapıldığının anlaşıldığı, buna göre nakliye bedelinin 82.128,00 TL (174 kamyon (kırkayak) x 472,00TL/ kamyon (kırkayak)) olarak hesap edildiği, ayrıca işin bitirilmesi için gerekli olan ikinci makine ve vinç kira bedeli olarak yüklenici tarafından ödenen 2.360,00 TL kira bedelinin de davalının ödeme sorumluluğunda olacağı, ödenen toplam 48.500,00 TL'nin mahsubundan sonra talep edilebilecek bakiye alacağın 35.988,00 TL olduğu, davalının iddialarının soyut beyan ve ifadeler olduğu, bu nedenle değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dosya kapsamında incelenen delillerle desteklenmediği, nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, davalının ödemeleri gözetildiğinde, bunların kısmen fatura ödemesi olduğu, işin inkar edilmediği, ancak davacının düzenlediği faturadan 4.484,00 TL fazlalığın sözleşmeye aykırı düzenlendiği (kök raporda bu miktarın maddi hata ile 6.844,00 TL hesaplandığı) bildirilmiştir. Taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan 18/04/2016 tarihli Hafriyat İşleri Sözleşmesine göre, davacı, ... ada ... parsel sayılı Cumhuriyet Mah. ... Sok. No:... adresinde yapılacak hafriyat, kazıma, yükleme ve taşıma işini yüklenmiştir. İşin bedeli, tonaja uygun olarak yükleme yapılacağı belirtilerek kırkayak sefer 400,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmış olup \"hafriyat işi m3 fiyatı\" ve \"tır sefer\" ile ilgili kısımların boş bırakıldığı görülmüştür. Ayrıca kırıcı kullanımı, ikinci makine ve vincin işverene (davalı) ait olduğu da belirlenmiştir. Uyuşmazlık konusu fatura 05/05/2017 tarihli \"2600 m3 - ... Sok. Hafriyat ve Yıkım Bedeli\" açıklamalı 88.972,00 TL bedelli fatura olup fatura sebebiyle davalı tarafından toplam 48.500,00 TL ödeme yapıldığı iki tarafın da kabulündedir. Zaten işbu dava da, ödenen bedelin, fatura bedelinden mahsubu neticesinde kalan icra takibine konu asıl alacak tutarı olan 40.472,00 TL üzerinden açılmıştır. Davacı taraf, 46.256,00 TL kırkayak sefer ücreti alacağı (98 sefer x 472,00 TL), 40.356.00 TL tır sefer ücreti alacağı (76 sefer x 531,00 TL) ve 2.360,00 TL ikinci makine ve vinç kullanım alacağı sebebiyle faturayı düzenlediğini iddia etmekte olup davalı taraf ise, 102 kırkayak seferi olan toplam 48.500,00 TL'yi ödediğinden bahisle davacıya borcunun bulunmadığını savunmaktadır.Her iki tarafın da, incelenen ticari defterlerinde tespit edilen alacak borç tutarlarına göre bir iddia ve savunmasının bulunmadığı, uyuşmazlığın dava ve takip konusu faturadan kaynaklandığı, bu faturaya binaen davalı tarafından yapılan ödemenin tarafların kabulünde olduğu, uyuşmazlığın ise, yapılan ödemeden sonra kalan bakiye fatura alacağından kaynaklı tır sefer ücreti alacağı ile ikinci makine ve vinç kullanım alacağına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede kırkayak ile yapılacak seferler bakımından ücret belirlenmiş olup tır sefer ücretinin maddi hata sonucu sözleşmeye sehven yazılmadığına yönelik davacının iddialarına itibar edilemez. Ancak sözleşmede her ne kadar tır sefer ücreti alacağı ile ilgili bir belirleme yapılmamış ise de, davacının, kırkayak dışında tır ile yaptığı seferleri ispatlaması halinde kırkayak seferleri için kararlaştırılan ücret üzerinden alacağa hak kazanacağını da kabul etmek gerekir. Dava dilekçesi ekinde sunulan ve alıtnda İhsan Şahin isimli kişinin imzasının bulunduğu belgede tarih ve tır ile kırkayakların sefer sayılarının yazılı olduğu anlaşılmış olup buna göre hem tır hem de kırkayak ile yapılan sefer sayılarının toplamı bakımından sözleşmede kırkayak seferleri için kararlaştırılan ücret üzerinden davacının alacağa hak kazandığını kabul etmek gerekir. Bu doğrultuda yapılan hesaplamaya göre ise davacının, davalıdan 33.628,00 TL tutarında alacaklı olduğu anlaşılmakla davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmesi gerekirken Mahkemece, 35.988,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca davalının, borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün olduğundan söz konusu alacağın likit olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davalı tarafın, istinaf başvurusunda kısmen de olsa haklı olduğu değerlendirilmiştir.Açıklanan sebeplerle, davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından, HMK'nun 353/1.b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/542 Esas, 2020/675 Karar ve 03/11/2020 tarihli kararının HMK'nun 353/1b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE, 2-a)Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas saylı dosyasında yaptığı İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 33.628,00 TL asıl alacak üzerinden takip talebinde belirtilen şartlarla DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, b)Kabul edilen asıl alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 6.725,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 2.297,13 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 488,27 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.808,86 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, d)Davacı tarafından yapılan 3.051,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre (%83,09 kabul %16,91 ret) hesaplanan 2.535,49 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,e)Davalı tarafından yapılan 612,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre (%83,09 kabul %16,91 ret) hesaplanan 103,57 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, f)Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 488,27 TL başvuru harcı, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 519,67 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,g)Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,h)Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 6.844,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,İstinaf Giderleri Yönünden;3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın davalı tarafından peşin olarak yatırılan 614,60 TL harçtan mahsubu ile bakiye 187,00 TL harcın talep halinde davalıya İADESİNE,4-Davalı tarafından peşin olarak yatırılan 576,20 TL istinaf harçları ve yapılan 36,10 TL istinaf yargılama gideri olmak üzere toplam 612,30 TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,5-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,6-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının kararın tebliğ gideri karşılandıktan sonra artan kısmının yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1b-1 bendi ile aynı kanunun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere Üye Hakim ...'in karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.09.05.2024
MUHALEFET ŞERHİ Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dosya kapsamı ve mevcut delil durumu itibariyle davacının davasını ispat edip edemediği, buna göre Mahkemece tesis edilen kararın yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede kırkayak ile yapılacak seferler bakımından ücret belirlenmiş olup tır sefer ücretinin maddi hata sonucu sözleşmeye sehven yazılmadığına yönelik davacının iddialarına itibar edilemez. Ancak sözleşmede her ne kadar tır sefer ücreti alacağı ile ilgili bir belirleme yapılmamış ise de, davacının, kırkayak dışında tır ile yaptığı seferleri ispatlaması halinde kırkayak seferleri için kararlaştırılan ücret üzerinden alacağa hak kazanacağını da kabul etmek gerekir. Öte yandan sözleşmede ücretin kırkayak seferlerine göre belirlenmesinin aksine söz konusu fatura \"m3\" miktarı dikkate alınarak tanzim edilmiştir. İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olup davanın takibe bağlılığı, alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Buna göre faturanın düzenlenme şekli itibariyle, davaya konu tır sefer ücreti alacağı ile ikinci makine ve vinç kullanım alacağı bakımından bir tespit yapılması mümkün değildir. Sefer sayılarına ilişkin dava dilekçesi ekinde sunulan ve alelade düzenlenen belgede, tarih ve tır ile kırkayakların sefer sayıları yazılı olup ... isimli kişinin altında imza bulunmakta ise de, söz konusu belge her zaman ve her ortamda düzenlenmesi mümkün bir belge olup bu belgenin, adı geçen kişiden sadır olup olmadığı ve dava konusu vakıaya ilişkin bulunup bulunmadığı da belli değildir. Kaldı ki davalı vekili cevap dilekçesinde, hem bu belgeye hem de belgeyi imzalayan kişinin bu anlamda bir yetkisinin bulunmadığına yönelik itirazlarını da bildirmiş olup mevcut durumda söz konusu belgenin hükme esas alınması mümkün değildir. Ayrıca faturada ki hafriyat miktarının, Şişli Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün söz konusu yerin onaylı mimari projesine göre bildirdiği toplam hafriyat miktarının çok üzerinde 2.600 m3 olarak gösterildiği, bu anlamda bir uyumsuzluk ve tutarsızlığın bulunduğu da anlaşılmaktadır. Davacının, temin ettiği ikinci makine ve vincin kullanımından kaynaklı alacak talebi ise, sözleşme ile bu yükümlülüğün davalıya verilmesi sebebi ile yerinde değildir. Kaldı ki davacı, bu talebine yönelik bir ispat vasıtası da getirememiştir. Bu nedenlerle, davalı istinaf başvurusunda tamamen haklı olduğundan Mahkemece tesis edilen kararın kaldırılarak ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan bu yönleriyle karara muhalif kaldığımı bildiririm.