T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/255 Esas
KARAR NO: 2024/1013 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/474 Esas - 2019/346 Karar
TARİHİ: 15/04/2019
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili banka ile davalı asıl borçlu ... A.Ş arasında 11.07.2012 tarihinde 500.000,00 TL limitli, 26.09.2012 tarihinde 3.000.000,00 TL limitli, 27.03.2013 tarihinde 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, diğer davalı borçlu ...'ın sözleşme kapsamında doğacak sorumluluğa ilişkin müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, davalı asıl borçlu ... A.Ş'ne talebi doğrultusunda müvekkili banka tarafından ... numaralı kurumsal kredi hesabı kapsamında 281.659,52 TL kredi kullandırıldığını, tanımlanan 281.659,52 TL krediden doğan sorumluluğun yerine getirilmediğini, Beşiktaş ... Noterliği 02.12.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap özetini içerir ihtarnamesi ile hesabın 30.11.2016 tarihi itibariyle kat edildiğini davalı borçlulara ihtar ederek hesap özetine ilişkin borcun ödenmesini talep ettiğini, ihtarname neticesinde herhangi bir ödeme yapılmadığını ve herhangi bir itirazda bulunulmadığını, ihtarın tebliğine rağmen müvekkili bankaya herhangi bir ödeme yapılmadığından dolayı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas dosyası ile icra takibine geçildiğini, başlatılan icra takibi üzerine davalı-borçlular tarafından takibe, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, davalı-borçlular tarafından yapılan haksız itiraz sebebiyle icra takibinin durduğunu, açıklanan nedenlerle; davalı-borçluların yapmış olduğu itirazların haksızlığının tespiti ile iptaline ve durdurulan takibin devamına, dava değerinin %20 sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı tarafından söz konusu ihtarnameye karşı itiraz edilmediği belirtilmiş ise de; hesap özetleri ve ihtarnameye taraflarınca açıkça itiraz edildiğini ve söz konusu cevabi ihtarnamenin 14.12.2016 tarihinde kendilerine tebliğ edildiğini, bunun üzerine aleyhlerine icra takibi başlatıldığını, takibe süresi içerisinde itiraz ettiklerini, müvekkillerinin davacıya belirtilen miktarda bir borcu bulunmadığını, icra takibinde davacı banka tarafından talep edilen meblağın müvekkili şirketlerin ticari defter ve kayıtları ile uygun olmadığını, alacağın likit alacak olarak değerlendirilmekten uzak olduğu nedenle müvekkili aleyhine olan icra inkar tazminatının da reddini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle; davaya konu icra dosyasında davacı bankanın talep etmiş olduğu meblağın, haksız ve hukuka aykırı hesaplamalar neticesinde tespit edilmiş olduğundan alacaklı olduğunu iddia eden davacının talep edilen miktarda bir alacağı bulunmadığından davanın reddine, reddedilen miktar üzerinden kötüniyetli takip yapıp dava açan davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve yargılama masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 15/04/2019 tarih 2017/474 Esas - 2019/346 Karar sayılı kararında; \"Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Dosyamıza getirtilen İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 330.782,85-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce tarafların iddia, savunma, sözleşme hükümleri, temerrüt ve faiz, kefalet ve limitler, alacak kalemleri de tek tek değerlendirilmek kaydıyla bilirkişi raporu aldırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi 12/09/2018 tarihli kök raporunda davacı bankanın takip tarihi 18/01/2017 itibarıyla kredi borçlusu ... A.Ş. ve Müşterek Borçlu Müteselsil Kefil ...'dan 280.835,12,-TL asıl alacak, 12.029,43,-TL Kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz 3.951,27,-TL kat tarihine kadar gecikme faizi, 15.601,95,-TL Temerrüt faizi, faizin %5'i 1.579,13,-TL Bsmv ve 263,15,-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 314.260,05,-TL alacağı bulunduğunu, takip talebinde 11.995,81,-TL diğer masraflar adı altında talepte bulunulduğunu, konuya ilişkin masraf belgelerinin sunulması halinde, 314.260,05,-TL+11.958,81,-TL= 326.218,86,-TL talepte bulunulabileceğini, davacı bankanın 314.260,05,-TL'nin üzerinde kalan 318.523,89,-TL'lik talebinin yerinde olmadığını, masrafların (11.995,81,-TL) dekontla ispatlanması halinde, Takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 280.835,12,-TL matrah üzerinden hesaplanacak % 50 Temerrüt Faizi ile % 5 i Gider Vergisinin istenebileceği hususlarını belirtmiştir.Tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarının karşılanması için bilirkişiden bu sefer ek rapor düzenlenmesi istenmiştir. Bilirkişi 15/01/2019 tarihli ek raporunda; 1.A) Davacı bankanın Takip Tarihi 18.01.2017 itibarıyla kredi borçlusu ... A.Ş. 280.835,12,-TL asıl alacak, 12.029,43,-TL Kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz 3.951,27,-TL kat tarihine kadar gecikme faizi, 15.601,95,-TL Temerrüt faizi, faizin %5'i 1.579,13,-TL Bsmv ve 263,15,-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 314.260,05,-TL alacağı bulunduğu, 1.B) Davacı bankanın Takip Tarihi 18.01.2017 itibarıyla Müşterek Borçlu Müteselsil Kefil ...'dan 280.835,12,-TL asıl alacak, 12.029,43,-TL Kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz 3.951,27,-TL kat tarihine kadar gecikme faizi, 15.992,00,-TL Temerrüt faizi, faizin %5'i 1.598,63,-TL Bsmv ve 263,15,-TL İhtar masrafı olmak üzere toplam 314.669,60,-TL alacağı bulunduğu, Takip talebinde 11.995,81,-TL diğer masraflar adı altında talepte bulunulmuştur. Konuya ilişkin masraf belgelerinin sunulması halinde, kredi borçlusundan 314.260,05,-TL+11.958,81,-TL= 326.218,86,-TL, kefilden 314.669,60,-TL +11.985,81= 326.628,41 talepte bulunulabileceği,2.)Davacı bankanın kredi borçlusu ve kefil yönünden tespitlerimiz 314.260,05,-TL73 14.669,60,-TL' nin üzerinde kalan 318.523,89,-TL/'lik talebinin yerinde olmadığı,Masrafların (11.995,81,-TL) dekontla ispatlanması halinde, tespitlerimiz 323.051,11,-TL'nin üzerinde kalan 330.782,85,-TL'nin taleplerinin yerinde olmadığı,3.)Takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 280.835,12,-TL matrah üzerinden hesaplanacak % 50 Temerrüt Faizi ile % 5 i Gider Vergisinin istenebileceği hususlarını belirtmiştir.Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır. Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, genel kredi sözleşmesi, icra takip dosyası ve alınan detaylı, gerekçeli, dayanaklı ve denetime elverişli olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.Bilirkişi raporunda doğru bir şekilde tespit edildiği üzere davalı olan ...A.Ş'nin 09.12.2016 tarihinde diğer borçlu ...'ın 08.12.2016 tarihinde temerrüte düştüğü ve hesap kat tarihinde asıl alacağın 281.659,32 TL olarak tespit edildiği, hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar olan süre yönünden taraflar arasında serbestçe kararlaştırılan %25 oranında kararlaştırılan akdi faiz uygulanması gerektiği, tarafların tacir olduğu, 6102 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca hem akdi faizin hem de temerrüt faizinin ticari işlerde faizin serbestçe belirleneceği hükmüne göre davacı tarafça serbestçe belirlendiği, davalı tarafın dilekçesinde dile getirdiği, faiz oranına ilişkin itirazlarının hem tacir olması nedeniyle 6102 sayılı yasanın 18.maddesinde öngörülen tacir basireti nedeniyle bu savunmada bulunamayacağı, hem de 6098 sayılı yasanın 20 ve devamı maddelerinde öngörülen genel işlem koşulları yönündeki itirazları yerinde görülmemiş, zira sözleşme kurulurken faiz oranlarının davalı tarafça birden fazla banka arasında seçim yapmak suretiyle davacı ile sözleşme akdederken faiz oranlarını öğrenmiş olduğu ve sözleşmenin akdedildiği tarih ile sözleşmenin ilerleyen çalışma dönemlerinde bankaların sağladıkları kredilerin temin şartları değiştiğinden kendi müşterilerine bu kredileri kullanırken değişen maliyetleri de yansıtması gerektiği, bunun dürüstlük kuralına aykırı olmadığı, alınan kredilerin genel kredi sözleşmesi kapsamında sabit faizli olarak değil değişken, piyasa şartlarını gözetleyen faiz olduğu ve karşılıklı menfaat dengesi bulunduğu, zira kredi maliyetleri ve faizlerin düşmesi halinde de bunun da aynı zamanda müşterilere banka tarafından yansıtıldığı, dolayısıyla karşılıklı bir menfaat dengesinin bulunduğu ve bu durumun davalının durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olmadığı, tüm bu nedenlerle de banka tarafından bakanlar kurulu kararına göre Merkez Bankası'na bildirdiği faiz oranlarının da altında uygulama yaptığı, kaldı ki davalının tacir olması hesabıyla bankaların hem merkez bankasına bildirimde bulunması hem de şubelerinde bildirilen faizleri müşterilere deklare etmeleri hususu da dikkate alındığında davalı tarafça durumun baştan bilindiği hususu uyarınca genel işlem şartlarına ilişkin itirazlarına itibar edilmemiştir. Yine davalının Medeni Kanun 2.maddesi uyarınca yapmış olduğu itirazları da kullanılan kredinin türü, banka tarafından temin şekli ve maliyetleri ve süresi dikkate alındığında değişken durum içerdiği, bu haliyle değişken durumu bakanlar kurulu kararına uygun olarak merkez bankasına bildirildiği faiz oranları arasında kalmak suretiyle davalıya uygulamasında dürüstlüğe aykırı veya hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin herhangi bir husus tespit edilmediğinden MK 2.maddesine ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.Davacı tarafça icra takip dosyasında masraf kalemi adı altında talep edilen kısma ilişkin bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamında bu masraf kalemlerine ilişkin iddiasını ispatlar herhangi bir delil sunamadığı, keza 22.10.2018 tarihli celsenin 2 no'lu ara karar uyarınca davacı vekiline verilen ihtarlı kesin süreye rağmen de masraf kalemlerini ispatlar bir belge sunamadığından bu kalemlere ilişkin talebi yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmiştir. Buna göre de davacının asıl alacak olarak 280.835,12 TL, hesap kat tarihine kadar işlemiş 12.029,43 TL akdi faiz ve 3.951,27 TL hesap kat tarihine kadar işlemiş gecikme faizi 15.992,00 TL temerrüt faizi(davalı ...A.Ş için 15.601,95 TL), 1.598,63TL BSMV(davalı ...A.Ş içinb 1.529,13 TL), 263,15 TL noter ihtar masrafı olmak üzere davalıların 314.669,60 TL(ACL...A.Ş yönünden 314.260,05 TL) ilişkin itirazlarında haksız oldukları, bu kısımlara ilişkin itirazların iptali gerektiğine ve takibin iptal edilen kısımlar yönünden devamına karar vermek gerekmiştir.Kabul edilen dava değeri üzerinden alacağın genel kredi sözleşmesine dayalı olması nedeniyle davalılarca borcun tespit edilebileceği, bu haliyle alacağın likit olduğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen dava değeri üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 62.933,92 TL(...A.Ş yönünden 62.852,01-TL ile sınırlı olmak üzere) inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.Davacının davasının bir kısmın reddedilmiş ve davalı tarafça da kötü niyet tazminatı talep edilmiş olmasına rağmen açıkça davacının reddedilen kısımlar yönünden kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilemediğinden kötü niyet tazminatı şartlarının oluşmadığına kanaat getirilmiş ve davalıların bu yöndeki taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.\"gerekçesi ile, \"1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki 280.835,12 TL asıl, 12.029,43 TL hesap kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz, 3.951,27 TL kat tarihine kadar olan gecikme faizi, 15.992,00 TL temerrüt faizi(... A.Ş için 15.601,95 TL), 1.598,63 TL BSMV(... A.Ş için 1.529,13 TL), 263,15 TL noter ihtar masrafı olmak üzere toplam 314.669,60 TL (..... A.Ş yönünden 314.260,05 TL),'ye ilişkin itirazların iptali ile takibin kabul edilen kısımlar yönünden aynı şartlarla devamına,2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,3-Kabul edilen dava değeri üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 62.933,92 TL(...A.Ş yönünden 62.852,01 TL ile sınırlı olmak üzere) inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,4-Reddedilen kısımlar yönünden şartları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine,\" karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ilk derece mahkemesi kararının aleyhe bölümlerine karşı istinaf talebinde bulunma zaruretinin hasıl olduğunu, Yerel mahkemece karar tesis edilirken dosyada alınan bilirkişi raporlarının hükme esas alındığını, ancak bilirkişi raporunda temlik eden bankanın takip talebinde talep etmiş olduğu 11.995,81-TL diğer masraf adı altında talep ettiği alacağın belgelendirilmesi halinde bu kalem yönünden de hesaplama yapılacağı belirtilmiş ise de, yerel mahkemece davacı temlik eden bankaya masraf kalemine ilişkin evrakların sunulması ihtarında bulunulduğunu, akabinde dosyaya evrak sunulmadığından belirtilen alacak kalemi yönünden hesaplama yapılmaksızın kısmen kabul kısmen red kararı verildiğini, bilirkişi raporu ile bu rapora dayalı olarak kurulan hükmün aleyhe kısımlarının eksik incelemenin bir ürünü olduğunu; davacı temlik eden banka dava dilekçesinde bankanın ticari defter ve kayıtlarını da delil olarak sunduğunu ancak ne yerel mahkeme tarafından davacı bankanın ticari defterlerinde yerinde inceleme yetkisi verilmeksizin dosya içerisine sunulan/sunulamayan evraklar ile bağlı kalınarak inceleme yaptırılmış ve bu eksik inceleme üzerine de hüküm tesis edildiğini, şayet yerel mahkemece bilirkişilere davacı temlik eden bankanın ticari defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmiş yahut temlik eden bankaya müzekkere yazılarak taraflar arasında mevcut bulunan tüm kredi evrakları ile belgelerin dosyaya gönderilmesi sağlanmış olsa idi, söz konusu masraf kalemleri de netlik kazanacak bu yönden de görülen davada karar verme olanağının doğacağını, İleri sürerek, yukarıda arz edilen nedenlerle ile dairemizce re'sen gözetilecek sebeplerle; ilk derece mahkemesi kararının aleyhe bölümlerine karşı istinaf taleplerinin kabulü ile kaldırılmasına, masraf ve vekâlet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacı tarafından, müvekkillere gönderilen ödeme emrine karşı yapmış oldukları itirazda da belirttikleri üzere müvekkillerin davacıya, belirtilen miktarda bir borçlarının bulunmadığını; dava konusu takipte davacı tarafından talep edilen meblağın müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları ile uygunluk arz etmediğini; davacı banka tarafından müvekilleri adına yapılan muhtelif tahsilatların borçlardan düşülmediğini, Kök ve ek bilirkişi raporlarına yapmış oldukları HMK m.193'ün değerlendirilmesine ilişkin itirazlarının raporda değerlendirilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 37 maddesinin delil anlaşması niteliğinde olduğundan bahisle içeriğe girilmeden aynı şekilde rapor tanzim edildiğini, halbuki 37.maddenin delil anlaşması olmasının hukuki dayanağının sözleşmenin kendisi olduğunu; sözleşmenin kendisini baz alınarak 37. maddeyi delil anlaşması olarak kabul etmenin, zayıf olanın aşırı güçlü olan taraf karşısında korunmamasına sebep olduğunu, HMK m.193'deki ''Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan ve fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.'' hükmünün esasında MK m.2 ile aynı doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda, kredili müşterilerin kendi kayıtlarını bankalardan aldıkları dekont ve ekstrelere dayalı olarak gerçekleştirdiklerinin, aksini iddia etmenin kayıt oluşturmanın olağan akışına aykırı olduğunun belirtildiğini, bu tespitin iddialarının haklılığını ispatlar nitelikte olduğunu, güçlü olan tarafın her şeyi belirlediği bir hukuki ilişkide doğru delillere taraflarınca nasıl ulaşılabileceğinin anlaşılamadığını, halbuki kanun koyucunun bu hükümle bu sorunu gördüğünü ve zayıf olanı korumak amacıyla bu maddeyi getirdiğini, mahkeme nezdinde alınan bilirkişi raporlarına itirazlarında da belirttikleri üzere, banka kayıtlarının müvekkillerin zayıf durumda olmasından yararlanılarak oluşturulduğunu, hakkaniyetten ve hukuki kaidelerden uzak şekilde imza altına alınan bir takım belgelerin şeklen incelenerek hüküm kurulmasının mümkün olmadığını;Kök ve ek rapora itirazlarında da belirttikleri gibi hesaplanmış olan faiz oranlarının fahiş olduğunu, raporlar kapsamında yapılan değerlendirmede temerrüt faiz oranının sözleşmenin 33.2 maddesine göre belirlendiğinin belirtildiğini ve şeklen değerlendirme yapılarak içeriğe girilmeden rapor hazırlandığını, sözleşmenin ilgili hükmü esas alınsa dahi sözleşmede faiz oranlarının rakamsal olarak tespit edilmediğinin görüleceğini; bilirkişi raporları kapsamında yapılan hesaplamaların ise sözleşmenin bu maddesi çerçevesinde yapıldığını fakat söz konusu madde hükmünün açıkça MK m.2 hükmüne aykırılık teşkil ettiğini, taraflar arasında sözleşme gereği kredi kullandıran tarafa işbu şekilde bir serbestlik tanınmış olsa da davacının sözleşmenin kendisine tanıdığı bu yetkiyi kötü niyetli olarak kullandığını ve MK m.2'de belirtilen dürüstlük kuralı ve hakkaniyet hükümleri bir kenara bırakılmış olup müvekkilleri zor durumda bırakacak şekilde fahiş olarak belirlendiğini, Bunların yanı sıra söz konusu alacağın varlık şirketine temlik edildiğini ve varlık şirketi BSMV.'den muaf olduğu gibi takip alacaklısı Banka'nın faizin %5 BSMV'si talebinin tamamen haksız ve kanuna aykırı olduğunu; Gider Vergileri Kanunu'nun 28'inci maddesinde verginin, banka ve sigorta şirketlerince her ne şekilde olursa olsun, bir muamele yapılmış olması ve bundan dolayı, kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben bir para alınmış bulunması şartlarının bir arada bulunmasına bağlandığını, kanundan anlaşıldığına göre, verginin doğması için bir banka, aracı kurum veya sigorta şirketince her ne şekilde olursa olsun bir muamele yapılması ve bundan dolayı kendi lehlerine nakden veya hesaben bir para alınması gerektiğini; banka ve sigorta muameleleri vergisi matrahının, nakden veya hesaben lehe alınmış para olduğunu; bunun da yapılan tahsilat tutarından o işlemdeki giderler ve maliyet düşüldükten sonra kalan net tutar olduğunu; yasa metninde de lehe alınan paralar denildiğinden; verginin konusunun, yapılan işlem sonucunda lehe kalan paralar olduğunu, ancak bu olayda davalı müvekkili ...'ın kefil durumunda olup, ne asil namına ne de kefil namına bir para alındığını ve işlem yapıldığını; dolayısı ile vergiyi doğuracak ve Banka namına kalan bir para da olmadığından BSMV oluşmamış olduğu gibi oluşmuş olduğu iddia edilen BSMV'nin davalı adına vergi olarak doğduğun ve Vergi Dairesine yatırıldığına dair de bir belge ibraz edilmediğinden ikame edilen davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Gider Vergileri Kanunu'nun 29. Maddesinin (d) bendinde yer alan düzenlemeye göre, bankaların müşterileri nam ve hesabına başka sahış ve müesseselere ödedikleri paraların, banka ve sigorta muameleleri vergisinden istisna olduğunu; olayda borcun genel kredi sözleşmesinden doğduğunu, asil ve kefil nam ve hesabına yaptırdığı bir hizmet olmadığı gibi olsa bile istisna kapsamında olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.11.1983 tarih, 1983/3793 E. ve 1983/4749 K. Sayılı kararında '' Sözleşme hesap kat'ı ile sona erdiği taktirde o bankanın o tarihten itibaren gider vergisine ilişkin talebinin dayanağı kalmamış olacağından anılan verginin anılan hesabın kesildiği tarihe kadar geçen süre için hesaplanması gerekir.'' dendiğini, somut olayda ise davacı icra takip tarihinden sonraki gider vergisini dahi takip istemine dahil ettiğine göre; BSMV'nin sorumlusunun ve ödeme yükümlüsünün banka olmasına karşın bir an için krediyi kullanandan istenilmesi halinde bile BSMV' nin hesap katından sonra istenemeyeceğini,Davacı tarafın, müvekkili şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine süresi içinde yapılan itirazının haksız ve kötü niyetli olarak yapıldığını iddia ettiğini; bu aşamada karşı tarafın dava dilekçesindeki; ödeme emrine itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu yönündeki iddiasına itiraz ettiklerini; bu iddiayı hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte; işbu takibe konu edilmiş olan alacağın likit alacak olmaması sebebiyle davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinde bulunmasının yerinde olmadığını; davacı tarafından uyuşmazlık konusu yapılan alacağın, yukarıda da bahsetmiş olduğumuz gibi müvekkilin ticari defter ve kayıtları ile uygunluk arz etmemekte olduğunu; dolayısıyla likit alacak olarak değerlendirilmekten uzakta olduğunu; bu nedenlerden ötürü; müvekkili şirketin itirazının, davacı tarafın iddialarının aksine kötü niyetli olmayıp haklı ve yerinde bir itiraz olduğunu; işbu sebepten dolayı icra inkar tazminatı talebinin de reddi gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah edilmeye çalışılan nedenlerden ötürü, istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de karşı tarafa tahmiline, karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; genel kredi ve kefalet sözleşmesi kapsamında ödenmeyen kredi alacağının davalılardan tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebebi; takip talebinde istenilen ve dava konusu edilen \"diğer masraflar\" başlıklı 11.995,81-TL yönünden, bu masraflara ilişkin herhangi ir delil sunulmadığından bahisle, alacağın temlik alındığı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmaksızın davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı yönündedir. Davalılar tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; dayanak genel kredi sözleşmesindeki delil anlaşmasının HMK'nun 193/2 fıkrası uyarınca geçersiz olduğu, davalı şirket defter ve kayıtları ile takipte istenen tutar arasında uygunluk bulunmadığı, bilirkişi tarafından tespit edilen temerrüt faiz oranı ile bu orana göre hesaplanan faiz tutarının fahiş olduğu, davacının BSMV talep edemeyeceği, talep edebilecek olsa dahi kat tarihinden sonra BSMV talep edilemeyeceği, inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı yönündedir. Alacağını dava tarihinden sonra temlik eden davacı banka ile davalı şirket arasında 11/07/2012 tarihli 500.000,00-TL limitli, 26/09/2012 tarihli 3.000.000,00-TL limitli ve 27/03/2013 tarihli 500.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmeleri yapıldığı, diğer davalının her üç sözleşmeye aynı limitlerle müteselsil kefil olduğu, 27/03/2013 tarihli son sözleşmede eş rızasının da bulunduğu, davacı bankanın davalı şirkete 30/06/2016 tarihinde yıllık %13,50 akdi faiz oranı ile ve 24 ay vadeli 332.659,52-TL tutarlı taksitli ticari kredi kullandırdığı, bu kredinin vadesinde ödenmediği gerekçesi ile hesabı 30/11/2016 tarihinde kat ettiği, 298.391,65-TL borcun tebliğden itibaren bir gün içerisinde ödenmesi ihtarını içerir 02/12/2016 tarihli ihtarnamenin davalı şirkete 07/12/2016, davalı kefile 06/12/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar vekili tarafından 09/12/2016 tarihli cevabi ihtarname ile kat ihtarına itiraz edildiği, davacı bankanın davalılar aleyhine 08/01/2017 tarihinde 280.835,12-TL asıl alacak, 12.029,43-TL kat tarihine dek işlemiş akdi faiz, 3.951,27-TL kat tarihine kadar yıllık %50 oranı üzerinden işlemiş temerrüt faizi, 751,43-TL kat öncesi işlemiş faizlerin gider vergisi, 19.958,70-TL kat tarihi ile takip tarihi arasında yıllık %50 oranı üzerinden işlemiş temerrüt faizi, 997,94-TL temerrüt faizinin gider vergisi, 263,15-TL noter masrafı, 11.995,81-TL diğer masraflar olmak üzere toplam 330.782,85-TL üzerinden ilamsız takip başlattığı anlaşılmıştır. Mahkemece genel kredi ve kefalet sözleşmeleri, kat ihtarı ve tebliğ şerhi, hesap özeti, ödeme planı, banka tarafından TCMB'ye bildirilen kredi faiz oranları dosya arasına alınarak davacı bankanın defter ve kayıtları ile dosya üzerinde bankacı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasına karar verilmiş, alınan kök rapora taraf itirazları üzerine ek rapor alınmış ve ek rapor doğrultusunda tahkikat bitirilerek davanın reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan ek raporda davalı şirket yönüden temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak hesabı yapılmayıp, kök rapordaki hesap üzerinden ve kök rapordan sonra dosyaya sunulan kat ihtarı tebliğ şerhlerine göre temerrüt tarihleri tespit edilerek her iki davalı yönünden takip tarihine kadar temerrüt faizi hesabı yapılmıştır. Kök ve ek raporlarda; davalı şirketin 09/12/2016, davalı kefilin 08/12/2016 tarihinde temerrüde düştükleri belirtilerek kat tarihi itibariyle asıl alacağın 281.659,32-TL olduğu belirtilmiş ve kat tarihi ile davalı şirketin temerrüt tarihi arasında yıllık yüzde 25 akdi faiz oranı üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ne varki dosyaya mübrez ödeme planında akdi faiz oranının yıllık %13,50 olduğu görülmektedir. Raporda ve gerekçeli kararda akdi faiz oranının neden %25 kabul edildiği açıklanmamıştır. Kök ve ek raporda temerrüt faiz oranı genel kredi sözleşmelerinin 33 maddelerine atıfla bankanın TCMB'ye bildirdiği azami kredi akdi faiz oranı olan %30'un %100 fazlası olarak belirlenmiş, ancak banka tarafından takipte %50 oranında temerrüt faizi istenmiş olması nedeniyle taleple bağlı kalınarak bu oran üzerinden, hem davalı şirket hem de davalı kefil yönünden temerrüt ve takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizi hesaplanmıştır. Dava konusu her üç sözleşmenin 33.2 maddesinde, temerrüt faiz oranının, bankanın temerrüt tarihindeki kısa, orta ve uzun vadeli ticari kredilerinden cari kredi faizi en yüksek olanının %100 fazlası nispetinde olacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. Bu düzenlemeye göre, temerrüt faizi oranının tespiti yönünden davacı bankanın T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılarak, banka kayıtları incelenip dava konusu kredi için bankanın temerrüt tarihindeki kısa, orta ve uzun vadeli ticari kredilere fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranı belirlenip, taraflar arasındaki sözleşmeye göre uygulanması gereken temerrüt faizi oranı, takipte talep edilen oran aşılmamak kaydıyla, saptanarak buna göre temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 19. HD 2018/2511 Esas 2019/3854 Karar). Bilirkişi tarafından bu yönde bir tespit yapılmadığı, davalı vekilinin temerrüt faizi oranına yönelik itirazlarının mahkemece de değerlendirilmediği anlaşılmıştır. Davalılar vekilinin alacak tutarına ve faiz oranına yönelik istinaf sebebi bu gerekçe ile yerinde bulunmuştur. Mahkemece yapılacak iş, dosyanın daha önce rapor tanzim eden bankacı bilirkişiye tevdii ile, banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yaptırılarak, akdi faiz oranının ne sebeple yıllık %25 olarak belirlendiği açıklanmak, davalılar vekilinin cevap dilekçesi ile bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü temerrüt faiz oranına yönelik itirazlar değerlendirilmek, temerrüt faiz oranının ne şekilde tespit edileceğine yönelik yukarıda yapılan açıklamalar ve belirlenen ilkeler çerçevesinde hesaplama yapılmak suretiyle ek rapor tanzim ettirmek ve oluşacak sonuca göre karar vermektir. Sonuç itibariyle; davalılar vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan sebeplerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/04/2019 tarih ve 2017/474 Esas - 2019/346 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde davacı ve davalılara iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/06/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.