T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/536
KARAR NO: 2024/712
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/945
KARAR NO: 2023/22
TARİHİ: 11/01/2023
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas İİK 156)
DAVA TARİHİ: 20/10/2022
KARAR TARİHİ: 22/05/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı uhdesinde işçi olarak çalıştığını, Bakırköy 8.İş Mahkemesi’nin 2016/412 Esas, 2017/657 karar sayılı ilamı ile kıdem tazminatı ve sair işçilik alacaklarının tahsiline karar verildiğini, dosyanın ilamlı icra takibine konu edilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, İİK m.43 gereğince takip yolu değiştirilerek iflas yolu ile takip başlatıldığını, davalı tarafça borca ve yetkiye itiraz edilmesi üzerine yetkili icra dairesi Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini belirterek davanın kabulü ile itirazın kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın arabuluculuk dava şartına tabi olduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulmadan dava açılması nedeniyle reddinin gerektiğini, öncelikle davacının böyle bir alacağının mevcut olup olmadığının incelenmesinin gerektiğini, zira icra takibinin henüz kesinleşmediğini, davanın yasal 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, bu sebeple de reddinin gerektiğini, alacağın takip tarihi itibariyle zamanaşımına uğradığını, kararın kesinleşmesinin gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece \"Davanın iflas yolu ile adi takibe itirazın kaldırılması ve iflas istemiyle açılmış olup, davalı tarafça takibe itiraz edildiği, uyuşmazlığın itirazın kaldırılmasının gerekip gerekmediği, iflas koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası UYAP sistemi üzerinden celbedilmiş olmakla tetkikinde davacı tarafından davalı aleyhine iflas yolu ile adi takip başlatıldığı, davalı tarafından borca ve faize itiraz edildiği anlaşılmıştır. İflas avansının yatırıldığı, iflas ilanlarının yapıldığı anlaşılmıştır. İflas yoluyla adi takiplerde ödeme emri ve kapsamı, İİK’nun 155.maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmünden de anlaşılacağı gibi, iflas ödeme emrinde, borcun yedi (7) gün içinde ödenmesi, ödenmemesi halinde alacaklının mahkemeden iflas talebinde bulunabileceği, borçlunun iflasa tabi şahıslardan olmadığına ve borcu bulunmadığına ilişkin bir itirazı varsa yedi (7) gün içinde icra dairesine bildirmesi gerekmektedir. Davacı alacağı, Bakırköy 8.İş Mahkemesi'nin 2016/412 Esas, 2017/657 karar sayılı ilamına dayanmakta olup, anılan ilamla hüküm altına alınan alacaklar iflas yolu ile adi takibe konu edilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki elinde ilam olan alacaklının İcra ve İflas Kanunu'nun 177’nci maddesinin 4 numaralı bendinde kendisine tanınan kolay yol yerine takibini iflas yoluna çevirerek iflas ödeme emri tebliği yoluna gitmesi kendi tercihi olup, borçlunun iflas ödeme emrine itiraz etmesi halinde bu itirazın kaldırılmasını istemesi gerekir. Daha önce itirazın iptali davası açılmış ve karara bağlanmış olsa dahi bu itirazı geçersiz saymak ya da kaldırılmasını istemeden doğrudan iflas istemek mümkün değildir. Davacı alacağının mahkeme ilamı ile sabit olduğu, davalı tarafça ilamın kesinleşmediği ileri sürülmekte ise de alınmış bir tehir-i icra kararı mahkememize ibraz edilmediğinden bu hususun bekletici mesele yapılamayacağı değerlendirilmiştir. Mahkememizce güncel kapak hesabı celbedilerek İİK'nun 173/3 maddesi yollamasıyla aynı kanunun 158. maddesi uyarınca davalı şirkete ve vekiline ayrı ayrı depo emri tebliğine ve tebligata 7 günlük kesin süre içerisinde davacıya ödenmesi veya bu meblağın mahkeme veznesine depo edilmesine aksi halde ilk oturumda davalı şirketin iflasına karar verileceği hususu ihtar edilmiştir. Davalı tarafın celse arasında depo emrine konu bedeli mahkememiz veznesine depo etmiş olduğu anlaşılmakla depo emrine konu bedelin davalı tarafça yatırılmış olması nedeniyle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına\" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ''Dava, konusu itibariyle 7036 Sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince \"Arabuluculuk\" hükümlerinin uygulanması zorunlu olan bir davadır. 7036 Sayılı Kanunun 3. ve 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddeleri gereğince, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddi gerekir. Bireysel iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ve tazminat alacağının tahsili talebi hakkında açılan dava olduğunun, bu dava açılmadan önce ise dava şartı olarak arabulucuya başvurulması gerektiğinin kabulü gerekmektedir.Davacının talebi üzerine değiştirilen \"iflas yoluyla adi takipte\", davalı müvekkil tarafından ödeme emrine ve borca itiraz edilmiş olması nedeniyle, artık kesinleşmiş bir takipten ve alacağın varlığından bahsedilemez. Önceki takibin kesinleşmiş olmasının veya itiraz üzerine durmasının bu işleme etkisi yoktur. Çünkü, yeniden gönderilen ödeme emrine karşı borçlunun itiraz hakkı vardır.Sadece \"alacağın ilama dayalı olduğu\" gerekçesiyle, davalı müvekkilin \"borcunun olmadığı\" yönündeki savunmasına değer verilmemesi ve bu konudaki delillerinin toplanmaması hukuka aykırıdır. Kararın bu nedenle kaldırılması gerekir. Ortada, ilama dayalı bir takibin değil, ilamsız bir takibin varlığı söz konusudur.İflas takibine konu borç ilama dayalı olsa bile, borçlu tarafından takip dışında alacaklıya ödenmiş olabileceği gibi, borcu sona erdiren diğer sebeplerle de (ibra, yenileme, imkansızlık, takas vb.) borç sona ermiş olabilir. İflas davasına ve alacağa dayanak gösterilen kararın sonucunun ve kesinleşmesinin beklenmesi, bu davanın bekletici mesele yapılması gerekir. İlk derece Mahkemesi'nce bu davanın sonucunun beklenmemesi \"usul ekonomisi ilkesine\" aykırıdır. Kararın bu nedenle kaldırılması gerekir.Dava konusu olayda; davalı müvekkile ilk ilamlı takip nedeniyle Bakırköy ... Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından tebliğ edilen icra emrinde yazılı alacaklarla, iflas takibinde yetkili Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından gönderilen iflas ödeme emrinde yazılı alacaklar aynı değildir. Şöyle ki; Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından gönderilen iflas ödeme emrinde, ilamlı takibe ait icra emrinde yazılı olan 8.834,72.- TL. tutarlı kıdem tazminatı alacağı ve 100,00.- TL. tutarlı yıllık izin alacağı yer almamaktadır. Talep edilen toplam alacak miktarları aynı olsa da, her iki takipte talep edilen alacak kalemleri aynı değildir, takip konusu borçlar değişmiştir. İflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrinde yazılı alacaklarla, ilk takibe ilişkin icra emrinde yazılı alacakların aynı miktarları içermemesi nedeniyle, yapılan alacak hesabı ve depo emri kararı hatalıdır. Depo emri kararı hukuki sonuç doğurmaz. Depo emri kararına ve yapılan hesaba bu yönden itiraz etmemize rağmen, bu itirazımız da ilk derece Mahkemesince dikkate alınmamıştır. '' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili, yasal süresinde sunduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; Dosya kapsamında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasındaki ilamlı icra haciz takibi, iflas takibine çevrilmiş, ekte sunulan takip talebine göre 56.511,45 TL asıl alacak üzerinden takip yapılmış, borçlu yanca yetkiye itiraz sonrası dosya Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü ... Esasına kaydedilmiş ve ödeme emri tebliğ edilmiş ise de ödeme emrinde faiz tutarları takip talebimize göre hesaplanmamış, icra müdürlüğünce herhangi bir talebe dayanmadan faizler takip talebindeki tutarın altında hesap edilerek ödeme emri düzenlenmiş ve neticeten 34.490,49 TL asıl alacak üzerinden ödeme emri gönderilmiştir. İcra müdürlüğünden ilk derece mahkemesine gönderilen kapak hesabı da 56.511,45 TL asıl alacak üzerinden değil, 34.490,49 TL asıl alacak üzerinden hesaplanmış olup bu şekilde eksik hesaplama yapılmıştır. Bu nedenle depo emrindeki bedel eksiktir. Bu nedenle Yerel Mahkeme kararı hatalıdır. Bu nedenlerle katılma yoluyla istinaf yasa yoluna başvuruyoruz.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 155. ve devamı maddeleri uyarınca iflas yolu ile başlatılan adi takibe yapılan itirazın kaldırılması ile davalının iflasına ilişkindir. Davalı taraf, arabuluculuk yoluna başvurulmadığından davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu husus Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 16/02/2022 tarih 2021/1958 Esas 2022/811 Karar sayılı ilamında \"Eğer bir uyuşmazlığın ele alınması veya çözümünün taraflarının iradesine bırakılması; korunması gereken değerler, zayıfların korunması, üçüncü kişileri de ilgilendirmesi gibi nedenlerle elverişli gözükmüyorsa, o uyuşmazlığa konu teşkil eden iş ve işlemlerin kamu düzeni ile ilgili olduğu kabul edilmelidir. (Bkz. Ekmekçi, Ömer/Özekes, Muhammet/Atalı, Murat/Seven, Vural Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Kasım,2019, 2. Baskı, s.51.) Bu bağlamda, iflas davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğu ve tarafların serbest tasarrufuna terk edilemeyeceği tartışmasızdır. Bu uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadıkları gibi genel olarak arabuluculuğa elverişli de değildirler.\" şeklinde ifade edilmiştir. Bu bağlamda iflas davaları kamu düzenine ilişkin olup tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği mahiyetteki kurallar esasına dayalı olduğundan ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün iflas davalarında uygulama imkanı bulunmamaktadır. 2004 Sayılı İİK nun 154 vd maddelerinde iflas yoluyla takip düzenlenmiştir. Maddede, İflas yolu ile takipte yetkili merciinin, borçlunun muamele merkezinde bulunan icra dairesi olduğu, 154/3.fıkrada ise, borçlu ile alacaklının yetkili icra dairesini yazılı anlaşma ile tayin etmişlerse, o yerin icra dairesinin dahi iflas takibi için yetkili sayılacağı, iflas davaları için yetki sözleşmesinin yapılamayacağı, iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılacağına yer verilmiştir. Maddedeki iflas davasının açılacağı yetkili yer mahkemesinin yetkisi, mutlak yetki olup, kamu düzenine ilişkindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1- ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması dava şartları arasında sayılmıştır. Yani aynı yasanın 115.maddesinde belirtildiği gibi, mahkemece, davanın her aşamasında ve kendiliğinden araştırılması gerekir. Bu açıklamalar sonrasında somut olay değerlendirildiğinde, dava, davalı borçlunun sicil adresinin yetki çevresinde bulunan Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacı taraf, davalı aleyhine Bakırköy 8. İş Mahkemesinin 2016/412 esas 2017/657 karar sayılı ilamı gereği 34.490,49TL için ilamlı takip talebinde bulunmuştur, sonrasında dosya yenilenmiş, 2022/4831 esas numarasını almış, alacaklı vekili, İİK 42. Madde gereğince takip yolunu değiştirip genel iflas yoluyla adi takibe çevirmiştir. Davacı vekili, takip talebinde 56.511,45 TL Toplam Alacak talep etmiş ise de; 06/08/2022 tarihli e-imzalı ödeme emrindeki toplam alacak miktarı da 34.490,49.- TL'dir. Ödeme emri davalı tarafa 14/08/2022 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı taraf 15/08/2022 tarihinde yetkiye ve borca itiraz etmiştir. Bunun üzerine dosya yetkili Büyükçekmece icra müdürlüğüne gönderilmiş, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında aynı miktar üzerinden iflas yoluyla adi takip ödeme emri davalı vekiline 15/10/2022 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili, 12/10/2022 tarihinde borca itiraz etmiştir. İİK'nın 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı; \"İİK’nın 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür. Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir. Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir. Somut olayda davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir. Bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.\" şeklindedir. Somut dosyada; ilamlı takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki alacak kalemleri ve miktarlar aynı olup, İİK'nın 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur. İİK'nın 176. maddesinin göndermesi ile İİK'nın 156/son fıkrası uyarınca, iflas ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iflasın istenmesi gerekmektedir. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 15/10/2022 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 20/10/2022 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. İİK'nın 158.maddesinde \"Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir.\" düzenlemesi ile iflas yoluyla takipte, iflas davasının yargılama usulü belirlenmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 05/09/2013 tarihli 2013/4197 E. 2013/5054 K.sayılı ilamı \"...İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, buna göre bulunacak miktar üzerinden verilmesi ve bu miktarın 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği ihtarını içermesi gerekir. Mahkemece verilen depo emrinde, icra dosyasındaki borcun asıl alacak, faiz ve diğer giderleri ile birlikte icra dosyasına ödenmesi veya mahkeme veznesine depo edilmesi istenilmiş olup; asıl alacak, işlemiş faiz, icra masrafı ve vekalet ücreti kalemlerinden oluşan meblağ açıkça belirtilmediğinden çıkartılan depo emri İİK'nın 158. maddesi hükmüne uygun değildir...\" Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 26/10/2020 tarihli 2017/3091 E. 2020/3281 K.sayılı ilamı \"...Dava, iflas istemine ilişkindir. İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, buna göre bulunacak miktar üzerinden verilmesi ve bu miktarın 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği ihtarını içermesi gerekir. Depo kararı, verildiği gün için hesaplanan alacağı içermelidir...\" Mahkemece 30/11/2022 tarihli duruşmada alacak ilama dayalı olduğundan icra dosyasına yapılan itiraz kaldırılarak iflas ilanlarının yapılmasına, icra müdürlüğünden güncel kapak hesabının istenmesine, gönderildiği takdirde depo emrinin davalı şirkete ve vekiline ayrı ayrı tebliğine, tebligata depo emri kararının tebliği tarihinden itibaren 7 gün içerisinde depo emrine konu miktarı davacıya ya da mahkeme veznesine ödemediği taktirde İİK m.158 gereğince davalı şirketin iflasına karar verileceği ihtaratının yazılmasına, karar verilmiştir. İİK'nın 176. maddesinin göndermesi ile İİK'nın 158/1 ve 166/2 maddesinde belirtilen usule göre mahkemece gerekli ilanlar yapılmış, iflas davası Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde,03/12/2022 tarihinde ... Gazetesi'nde ilan edilmiştir. İİK 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır. Davacı alacağının mahkeme ilamı ile sabit olduğundan ve davalı tarafından ödeme iddiasında bulunmadığından alacağın esasına girilmesine gerek yoktur. Her ne kadar davalı tarafça ilamın kesinleşmediği ileri sürülmekte ise de alınmış bir tehir-i icra kararı ibraz edilmediğinden bu hususun bekletici mesele yapılamayacağının kabulü gerekmektedir. İcra müdürlüğünün güncel kapak hesabı sonrası mahkemece 06/12/2022 tarihinde şu şekilde depo emri çıkarılmıştır. ''Mahkememizin 30/11/2022 tarihli duruşma ara kararı gereğince davacıya borcunuz nedeniyle adınıza depo emri çıkartılmasına karar verilmiş olduğundan, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 02/12/2022 tarihinde hesaplanan kapak hesabına göre; 34.490,49-TL Takipte Kesinleşen Miktar 1.569,32-TL Tahsil Harcı Miktarı Bakiye Harç Oranı (4,55) 5.518,48-TL Vekalet Ücreti Miktarı-Tam 648,47-TL Toplam Faiz Miktarı 9,00-TL Masraf Miktarı + 42.235,76-TL Yekün Alacak 0,00 TL Yatan Para Miktarı - 42.235,76-TL Bakiye Borç Miktarı Borcunuzu işbu depo kararının tarafınıza tebliğini müteakip 7 gün içinde alacaklıya ödemeniz veya mahkeme veznesine depo etmeniz, 7 gün içinde ödeme olmadığı veya depo edilmediği takdirde İİK. 158. maddesi uyarınca duruşma günü olan 11/01/2023 günü saat 10:55'de İFLASINIZA karar verileceği hususu tebliğ olunur.'' Depo emri davalı vekiline, 11/12/2022 tarihinde tebliğ edilmiş, 42.235,76-TL, 15/12/2022 tarihinde mahkeme veznesine yatırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, depo emrine konu bedelin davalı tarafça mahkeme veznesine depo edilmesi nazara alınarak davanın konusuz kaldığı ve karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olup işbu karara yönelik davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuş, davacı vekili de katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuştur. ''Borçlu, yedi günlük depo süresi içinde faiz ve giderleri ile birlikte borcunu bizzat alacaklıya ödediğini kesin delillerle mahkemede ispat eder ya da borç mahkeme veznesine depo edilirse ticaret mahkemesi iflas davasının reddine karar verir. Borçlu depo kararındaki süreden sonra fakat nihai karardan önce, takip konusu borcu davacıya tamamen ödemişse, 'konusu kalmayan davanın reddine' karar vermesi gerekir.'' (bkz. Mahmut Coşkun, Konkordato ve İflas, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s:442) Yukarıda yer alan tespitlerden de anlaşılacağı üzere, depo emrine mahsus bedelin İİK'nin 158 maddesi uyarınca 7 gün içerisinde mahkeme veznesine depo edildiği anlaşıldığından, iflas davasının reddine ve yargılama giderlerinin davanın açılma tarihindeki haklılık durumuna göre değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek hatalı olmuştur. Her ne kadar davacı vekili, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasındaki takip talebine göre 56.511,45 TL asıl alacak üzerinden takip yapıldığını buna rağmen yetkisizlik kararı sonrası Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında bu miktar yerine 34.490,49 TL asıl alacak üzerinden ödeme emri gönderildiğini, kapak hesabının da 56.511,45 TL asıl alacak üzerinden değil, 34.490,49 TL asıl alacak üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu beyan etmiş ise de; bu husus şikayete tabi olup davacı tarafından şikayete konu edilmemiştir, takibin ödeme emri üzerinden yürüyeceği tabiidir. Bu sebeple davacının itirazına itibar edilmemiştir. HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, \"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ...\" duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf itirazının 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-1. Maddesi gereğince reddine; davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davacı vekilinin istinaf itirazının 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-1. Maddesi gereğince REDDİNE 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KISMEN KABULÜNE, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/945 E. 2023/22 K. 11/01/2023 tarihli kararının HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; 3-İflas davasının REDDİNE, a- Dava tarihindeki haklılık durumuna göre; Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL peşin harçtan davacı tarafından yatırılan 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye İrad Kaydına, b-Dava tarihindeki haklılık durumuna göre; Davacı tarafından sarf edilen toplam 1.270,72 TL peşin harç ve yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Dava tarihindeki haklılık durumuna göre; Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, d-Dava tarihindeki haklılık durumuna göre; Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 17.900,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
İstinaf giderleri yönünden; 1-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 179,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 247,70 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davalı tarafça yatırılan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 247,70 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 5-Davalı tarafça sarf edilen istinaf yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, İİK'nin 181 madde yollamasıyla İİK 164/2 maddesi uyarınca, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22/05/2024