T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2022/715 - Karar No:2024/431
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2022/715
KARAR NO\t: 2024/431
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 12/04/2022
NUMARASI\t\t: 2020/462 E-2022/279 K
DAVACI\t:
VEKİLİ\t:
DAVALILAR\t:
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 15/05/2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 15/05/2024
\tDavacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında mahkemece davanın davalı ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ......A.Ş yönünden kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ile davalı ......A.Ş vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
\tGEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:\t
\tDavacı vekili; Davalı yüklenici ......A.Ş ile diğer davalı arsa sahibi ...'a ait ... parselde 39 adet konut yapım işine ilişkin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, daha sonra ......A.Ş'nin, 39 adet konut yapım işinin ince işler olarak tabir edilen işlerini 09.02.2018 tarihli \"Birim Fiyatlı İnce İşler Sözleşmesi\" ile müvekkiline taşeron olarak yaptırdığını, müvekkilinin sözleşmeyle üstlendiği işi tamamlayarak davalı ......A.Ş'ye teslim ettiğini, karşılığında bir kısmı ayni, bir kısmı senet, bir kısmı da nakit olarak ödeme aldığını ancak kalan bakiye alacağın karşılıklı mutabakatla belirlenmesine rağmen ödenmediğini, bunun üzerine davalılara Ankara 39. Noterliği'nin 04.05.2020 tarih ve 07313 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile kalan bakiye alacağın ödenmesi talebini içerir şekilde ihtarname keşide edildiğini ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, davalıların icra dosyasındaki itiraz dilekçesinde işin yapılmadığı yönünde bir itiraz ileri sürmediklerini ancak belirtilen şekilde bir borcu olmadığından bahisle borca itiraz ettiklerini, davalı tarafın, işin yapılmadığı yönünde bir itirazı da ileri sürmediğini, davalılardan ......A.Ş'nin, müvekkili ile yaptığı eser sözleşmesinden kaynaklı olarak yapılan işin/ imalatın bedelinden dolayı sorumluluğu bulunduğunu, diğer davalı ...'ın ise, işin yapıldığı arsanın maliki olarak müvekkili tarafından yapılan eserin bedelinin ödemesinden yüklenici ile müştereken sorumluluğu bulunduğunu, ayrıca, müvekkilinin üstlendiği işin bedelinin, yani alacağın varlığının mahkemece hüküm altına alındıktan sonra (TMK.md 895/3), TMK'nun 893/3 maddesi uyarınca, işin yapıldığı taşınmaz üzerinde inşaatçı ipoteği tescil edilerek takibe konu alacağın tahsilini talep etmekte hukuki yararlarının bulunduğunu ve bu yönüyle de davalı ...'ın sorumluluğu bulunduğunu, bu nedenlerle fazlaya dair her türlü yasal hakları saklı kalmak kaydıyla; Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3954 sayılı takibine konu miktar üzerinden ihtiyati haciz kararı verilmesini ve ihtiyati haciz kararının infazının açılmış bu takip dosyasından yapılmasına, yargılama neticesinde davalıların Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2020/3954 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazlarının iptaline ve takibin takip talebinde belirtilen koşullarla devamına, davalı arsa sahibi ...'a ait ... parsel sayılı taşınmaz üzerine TMK 893/3 maddesi çerçevesinde inşaatçı ipoteği tesis edilerek takibe konu alacağın bu şekilde tahsiline, davalı/ borçluların %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tDavalılar vekili; müvekkillerinden ...'ın, davacının da belirttiği üzere ... parselin arsa sahibi olarak yüklenici ......A.Ş. ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını ancak davacı ile arsa sahibi müvekkili arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, davacı taşeronun imzalamış olduğu İnce İşler Sözleşmesi'nin davacı ile yüklenici ......A.Ş. arasında düzenlendiğini, dolayısıyla arsa sahibinin taraf olmadığı bir sözleşmeden dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının yüklenici ......A.Ş. ile imzalamış olduğu 09.02.2018 tarihli \"Birim Fiyatlı İnce İşler Sözleşmesi\" ile üstlendiği işi süresinde teslim etmediğini, edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini ve işin kabulünün yapılmadığını, sözleşmeye aykırılıkları sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığını, buna karşılık müvekkili tarafından davacıya fazla ödeme yapıldığını, müvekkili şirketin kayıtlarında davacının alacağı bulunmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde mutabakattan bahsettiğini ancak böyle bir hesap mutabakatının yapılmadığını, davacının sadece 28.12.2018 tarih ve 59926 nolu 600.847,46 TL+KDV=709.000,00 TL bedelli fatura tanzim ettiğini, sözleşmenin 10.1. maddesinde taşeronun hakedişlerinin yüklenici tarafından %50 nakit- %50 daire karşılığı olarak ödeneceğinin düzenlendiğini, buna karşılık olarak müvekkili şirket tarafından kendisine ... parselden 05.03.2019 tarihinde 14 no'lu daire ve 03/10/2019 tarihinde 9 no'lu daire olmak üzere iki adet taşınmaz devri yapıldığını, ayrıca taşınmaz devirleri haricinde davacıya nakit ödemeler yapıldığını, dolayısıyla bugüne kadar davacıya müvekkili tarafından yapılan toplam ödeme tutarının ticari defter ve kayıtlarda 914.365,60 TL olduğunu, görüleceği üzere müvekkilinin davacıya ediminden fazla ödeme yaptığını, davacının müvekkilinden talep edebileceği bir alacak hakkı bulunmadığını, diğer taraftan davacıya sözleşme konusu işin tesliminin 15.02.2018 tarihli \"Yer Teslim Tutanağı\" ile yapıldığını; sözleşmenin 8. maddesinde davacının taahhüdünün tümünü 30.08.2018 tarihinde tamamlayacağının kararlaştırıldığını ancak davacının, taahhüdünü süresinde tamamlayamadığını, bu hususta defalarca uyarıldığını ve sözleşmenin 21.2 maddesi gereğince gecikme cezasının uygulandığını ve ileriye dönük fesih hakkının kullanılacağının bildirildiğini, (EK- Ankara 63. Noterliğinin 15.08.2018 tarih ve 29730 Yevmiye nolu ihtarnamesi, 05/07/2018 tarihli ve 12/06/2019 tarihli yurtiçi kargo gönderili ihtarnameler) yapılan işlerin ise usulüne uygun yapılmadığını, kusurlu ve eksik imalatların bulunduğunu, dış cephe mantoloma, fuga ve boya işlerinde problemler olduğunun tespit edilerek 24.03.2019 tarihli delil tespitine başvurusu yapıldığını ve Ankara 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/20 D. İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacının kusurlu imalatlarının tespit edildiğini, davacıya bildirilmesine rağmen imalatlardaki kusurların giderilemediğini, davacının Ankara 39. Noterliği'nin 04.05.2020 tarih ve 7313 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile alacak talebinde bulunduğunu, taraflarınca yine Ankara Barosu vasıtasıyla 21.05.2020 tarihli ve 20/926 sayılı cevabi ihtarname keşide edilerek, kayıtlarında böyle bir alacak kaydının bulunmadığı ve işin gereği gibi yapılmadığı gibi süresinde teslim edilmediği hususlarının bildirildiğini, tüm ihtarlara rağmen kusurların giderilememesi nedeniyle taraflarınca yaptırılan ikinci delil tespitinde Ankara Batı 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/39 D.İş sayılı dosyasında yapılan keşif sonucunda bilirkişi heyetince düzenlenen 15.09.2020 tarihli raporda da bina cephesinde mantolamada çatlaklar, renk farklılıkları, sıva dalgalanmaları ve cephedeki fugaların su yalıtımlarının işin tekniğine uygun yapılmaması şeklinde kusurlu işler bulunduğunun, bozuk kısımların yeniden sıvanması ve tamirinin yapılması, su yalıtımlarının yeniden tekniğe uygun şekilde yapılması ve tamamının yeniden boyanması gerektiğinin, 5,6,8,19,30 ve 33 no'lu daire duvarlarındaki alçı çatlaklarının bulunduğunun ve bunların temizlenerek sıva ve saten alçı ile tamirinin yapılması ile zarar gören duvarların komple boyanması gerektiğinin, ayrıca seramiklerdeki derz eksikliklerinin giderilmesi gerektiğinin tespit edildiğini, bilirkişilerce söz konusu kusurlu ve eksik işlerin giderim bedeli olarak binada oturumun da başladığı gözetilerek 108.000,00 TL+KDV =127.440,00 TL tespit ve takdir edildiğini, bu konuda Ankara 16. Noterliği'nin 05.10.2020 tarih ve 15788 yevmiye no'lu ihtarname keşide edilmesine rağmen sonuç alınamadığını, müvekkili şirket kayıtlarında davacıya fazla ödeme yapıldığının sabit iolduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber, mahkemece davacı lehine bir alacak hesaplanması halinde sözleşmede yer alan gecikme cezası ile tespit edilen kusurlu işler bedelinin takas ve mahsubunun gerektiğini savunarak, davanın ... yönünden pasif husumet yokluğu sebebiyle, ......A.Ş. yönünden ise esastan reddine, davacının kötü niyetle başlattığı icra takibi sebebiyle takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
\tMahkemece, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı yüklenici ......A.Ş'nin diğer davalı arsa sahibi ...'a ait ... parselde 39 adet konut yapım işini üstlendiği, konut yapım işinin ince işler olarak tabir edilen işlerinin 09.02.2018 tarihli \"Birim Fiyatlı İnce İşler Sözleşmesi\" davacıya taşeron olarak yaptırıldığı, davacının yapmış olduğu işe ilişkin bakiye bedel için Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3954 sayılı dosyasıyla yapılan takibin davalıların itirazı üzerine durduğu, davalılardan ......A.Ş'nin eser sözleşmesinden kaynaklı olarak yapılan işin/imalatın bedelinden dolayı sorumluluğuna, diğer davalı ...'ın ise; işin yapıldığı arsanın maliki olarak eserin bedelinin ödemesinden yüklenici ile müştereken sorumluluğuna dayanıldığı, davalı ...'ın dava konusu sözleşmenin tarafı olmadığı, sadece arsa maliki olmasının diğer davalı ile davacı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkisinde sorumluluğunu doğurmayacağı gerekçesiyle, davalı ...'a karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine, şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
Ankara Batı 3.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/39 D.İş sayılı dosyasındaki 15.09.2020 tarihli ve Ankara Batı 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/20 D.İş sayılı dosyasındaki 16.04.2019 tarihli bilirkişi tespit raporlarında dış cephe mantoloma, fuga ve boya işlerinde problemler olduğunun belirtildiği, çatıda bulunan izalasyon eksikliğinden dolayı bacalardan akan yağmur sularının davacı tarafından yapılan alçı ve boyaları tahrip ettiği, binanın dış cephesinde boya akıntısının oluşmasının sebebinin ise davalı tarafından yaptırılan mermer tamiratları ve yine davalının temin ettiği belirtilen plastik fuga malzeme kalitesinden kaynaklandığının bilirkişi heyeti tarafından tespit edilmiş olup, davalının plastik fuga malzemeleri alıp uygulamayı yaptırdığı hususunun hakedişlerde de fuga metretül fiyatları bulunmaması ve davalının bu yönde itirazı bulunmamakla çekişme konusu olmadığı, davalının iddia ettiği yalıtımı eksikliği, pvc mermer bileşimleri ve cephe fuga yerlerinden nem ve su alması nedeniyle oluşan imalat bozulmalarından davacımn sorumlu tutulamayacağı, tespit raporlarında yer alan seramik imalat eksikliği ile ilgili olarak; merdiven başlarının ve terasların seramik imalatlarının sözleşme kapsamında yer almadığı, davalının itirazı üzerine bilirkişi heyetince icmal tablosu esas alınmadan yerinde yapılan inceleme ve tarafların birbiri ile uyumlu olan ticari defter kayıtlarında yer alan ödemeler dikkate alınarak hükme esas alınan 17.01.2022 tarihli bilirkişi heyet ek raporu ile de davalı ......A.Ş.'nin taraflar arasındaki sözleşme konusu işe ilişkin davacıya 127.092,00 TL asıl alacak 1.601,71 TL faiz olmak üzere toplam 128.693,71 TL borçlu olduğunun tespit edildiği belirtilerek, Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3954 sayılı dosyasında takibe yaptığı itirazın 127.092,00 TL asıl alacak 1.601,71 TL faiz olmak üzere toplam 128.693,71 TL bakımından itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı, davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
\tDavacı vekili istinaf başvurusunda; yüklenici davalı aleyhine icra inkar tazminatı koşulları oluştuğu halde tazminat talebinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, gerekçeli kararda \"alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.\" denildiğini, oysa yasa maddesine göre alacağın likit olması değil borçlunun haksız çıkması yeterli olup, bu durumda alacağın likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca davalının dava konusu edilen alacağı belirleyebilecek konumda olup, Yargıtay içtihatlarında bu durumda tazminata hükmedilmesi gerektiğinin ifade edildiğini (Yargıtay 13.HD'nin 24.11.1998 tarih ve 8981/9346, Yargıtay 13. HD'nin 2.3.2006 tarih ve 15627/2784), dolayısıyla taraflar arasında akdedilmiş sözleşmeden kaynaklanan, miktarı taraflarca belirlenmiş bir alacak likit alacak olup, haksız olarak borca itiraz etmiş olan davalı/ borçluların %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, arsa maliki davalı açısından taleplerinin pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, TMK’nın 893.maddesinde; \"Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarların kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilecekleri\" düzenlemesinin bulunduğunu, TMK’nın 893/3 maddesine dayanarak kanuni ipotek tesisi istenebilmesi için öncelikle yapı alacaklısının emeği ile veya emek ve malzemesiyle taşınmazda değer artışı yaratan zanaatkar ya da alt yüklenici niteliği taşıması gerektiğini, dava konusu olayda müvekkili ... parselde 39 adet konut yapım işinin ince işler olarak tabir edilen işlerini 09.02.2018 tarihli \"Birim Fiyatlı İnce İşler Sözleşmesi\" ile taşeron olarak yaptığından hükümde bahsi geçen alt yüklenici niteliğini taşıdığını, mahkemece davalı ...'ın dava konusu sözleşmenin tarafı olmadığı, sadece arsa maliki olmasının diğer davalı ile davacı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkisinde sorumluluğunu doğurmayacağından bahisle taleplerin reddine karar verildiğini, bahsi geçen karar ve gerekçesi usul ve yasaya aykırı olmakla, TMK’nın 895/3 maddesi gereğince \"Tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır.\" denilmekme, alt yüklenicinin kanuni ipotek hakkı asıl yüklenicinin arsa malikinden olan alacağından bağımsız olduğunu, alt yüklenicinin alacağının yüklenici ile düzenlenen sözleşmeye dayanarak yaptığı imalatlardan doğduğunu, dolayısıyla malik ile yapı alacaklısı arasında bir sözleşmenin mevcut olup olmamasının sonuca bir etkisinin bulunmadığını, yine TMK'nun 893/3 maddesi uyarınca, işin yapıldığı taşınmaz üzerinde yapı alacağı ipoteği tescil edilerek takibe konu alacağın tahsilini talep etmekte hukuki yararın bulunduğundan bu yönüyle de davalı ...' ın sorumluluğunun bulunduğunu, davalı ...'ın işin yapıldığı arsanın maliki olarak müvekkili tarafından yapılan eserin bedelinin ödemesinden yüklenici ile müştereken sorumluluğunun bulunduğunu (Yargıtay 15. HD'nin 04.05.2016 tarih 2015/5673 E, 2016/2437 K, Yargıtay 14. HD'nin 17.05.2016 tarih 2016/5633 E, 2016/5949 K), kanun koyucunun, alt yükleniciye kanuni ipotek hakkı tanıyarak arasında doğrudan sözleşmesel ilişki bulunmasa da alt yükleniciyi yapı alacaklısı olarak tanıyarak haklarını koruma altına aldığını, kanun alt yükleniciye karşı iş sahibinin sorumluluğunu kabul ettiğinden mahkemece bu husus gözetilerek arsa sahibi davalı yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken ret kararı verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
\tDavalı ......A.Ş vekili istinaf başvurusunda; yapılan yargılamada davanın kısmen kabulü ile ......A.Ş. yönünden 127.092,00 TL asıl alacak, 1601,71 TL faiz olmak üzere 128.693,71 TL bakımından itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiğini, müvekkili aleyhine verilen kararın eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda verilmiş olup, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının da ihlal edildiğini, itiraz, savunma ve takas-mahsup def'inin dikkate alınmadığını, eksik incelemeyle ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini, uyuşmazlığın imalatın yapılmaması değil sözleşme ve şartnamesine uygun biçimde yapılmaması ve eserin ayıplı olmasına yönelik olup, davacı tarafından bakiye alacağının bulunduğunun iddia edildiğini, Ankara Batı 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/39 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda kalem kalem ayıplı imalatların, ayıbın sebeplerinin ve giderim bedelinin tespit edildiğini, ilgili raporda \"..Bina cephesinde mantolamada çatlaklar, renk farklılıkları, sıva dalgalanmaları, ve cephedeki fugaların su yalıtımlarının işin tekniğine uygun yapılmaması şeklinde kusurlu işler bulunduğu, bozuk kısımların yeniden sıvanması ve tamirinin yapılması, su yalıtımlarının yeniden tekniğe uygun şekilde yapılması ve tamamının yeniden boyanması gerektiği, 5,6,8,19,30 ve 33 nolu daire duvarlarındaki alçı çatlaklarının bulunduğu ve bunların temizlenerek sıva ve saten alçı ile tamirinin yapılması ile zarar gören duvarların komple boyanması gerektiği, ayrıca seramiklerdeki derz eksikliklerinin giderilmesi gerektiği, giderim bedelinin 108.000 TL +KDV olduğu..\"nun tespit edildiğini, mahkemece alınan bilirkişi raporlarında ise; ayıbın varlığını kabul edildiğini ancak malzeme+işçilik içeren sözleşmeyi dikkate almadan ve davacının hiçbir somut delile dayanmadan \"fugaları iş sahibinin temin ettiği\" yönündeki soyut beyanının esas alınarak davacının kusurunun bulunmadığı kanaatine varıldığını, bilirkişi kök raporunda, davacının ayıba yönelik iş sahibine keşide ettiği herhangi bir ihtarı bulunmadığını gözetmeden koşulları bulunmadığı halde TBK'nun 476.maddesinin tatbik edilerek ayıbın iş sahibinden kaynaklandığının değerlendirildiğini ve bu değerledirmenin açıkça kanuna ve sözleşmeye aykırı olduğunu, önceki tespitlerle de çeliştiğini ve itiraz edilmesine rağmen ek raporda bu hususa hiç değinilmediğini, bilirkişilerin ek raporda da aynı şekilde hiçbir itirazın ve önceki tespitlerin dikkate alınmadan eserin niteliğini ölçmeden ve inceleme yapmadan rapor düzenlediğini, ayıba, özellikle de fugalara yönelik mutlak suretle keşif yapılmasının ve yeniden rapor tanziminin talep edilmesine rağmen mahkemece itirazların değerlendirilmediğini, bilirkişinin ayıplı imalatın iş sahibinin kusurundan kaynaklandığı yönündeki hatalı kabulünün mahkeme hükmüne esas alındığını, bu kabulün ne sözleşmeye göre, ne de teknik açıdan ve maddi gerçeklikle mümkün olmadığını, raporlara karşı sunulan somut, ciddi ve teknik itirazların karşılanmadığını, davacının gecikmesi ve gecikme cezası yönünden de hiçbir inceleme yapılmadan karar verildiğini, 15.02.2018 tarihli yer teslim tutanağı ile teslimin yapıldığını ve sözleşmenin 8.maddesinde taahhüdün tümünün 30.08.2018 tarihinde tamamlanacağının kararlaştırıldığını ancak süresinde tamamlanamadığını, bu hususta defalarca yazılı ve sözlü olarak uyarılmış olmakla, sözleşmenin 21.2 maddesi gereğince gecikme cezasının uygulandığının bildirildiğini, işi süresinde ve gereği gibi teslim edildiğinin ispat yükünün davacıda olduğunu ancak davacının bu yönde bir delil sunmadığını, TBK 117/2 maddesi gereğince de ihtara gerek olmaksızın teslim tarihinin geçmesiyle yüklencinin temerrüde düştüğünü, delillerinden olan ve davacıya keşide edilen Ankara 63. Noterliği'nin 15.08.2018 tarihli ihtarnamesinde gecikmedeki iş kalemleri bildirilmiş olup, 14.08.2018 tarihi itibariyle alçının tamamlanmadığı, şapa yeni başlandığı, mantolama seramik, saten ve boya işlerine ise hiç başlanmadığı bu sebeple gecikme cezasının uygulanacağının bildirildiğini, müvekkili şirketin davacının edimlerini gereği gibi ve süresinde tamamlayamamasından dolayı büyük zarar görmüş olup, bir kısım işleri sözleşme dışına bırakarak 3. kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, savunmaya ilişkin hiçbir inceleme yapılmadan rapor düzenlendiği gözetilmeden, hatalı bilirkişi raporunun esas alınarak karar verildiğini, davacı tarafından yapılmayan ve sözleşme dışı bırakılan işlerin tespitinin yapılmadığını, ortak mahal seramik, teras ve giriş seramikleri ile kilit taşı uygulamalarının sözleşme kapsamından çıkarıldığını, 36 dairenin şap tamir ve düzeltilmesi işinin, 14 kat ortak mahal koridor duvar boya, ortak mahal yangın ve yürüme merdiveni duvar ve tavan boya, bodrum kat duvar boya, banyo seramik süpürgelik, mutfak tezgah arası seramik, daire 2 ve daire 3 saten, tavan alçı ve sateni, tavan boyası ve duvar boyaları, mescit ve kreş tavan sateni, tavan boya ve duvar boyaları, sığınak jeneratör ve kapalı garaj bölümü şap, sığınak banyo duvar, yer seramiği ve boya işleri sözleşme kapsamı dışına çıkarıldığını ve yine ortak mahal, daire banyo içleri ve boya işleri, tavan boya ve tamirleri, koridorlar, yangın merdiveni ve normal merdivenlerin bütün tamirlerinin dava dışı 3. kişiye yaptırıldığı hususunun tutanaklarla sabit olmasına rağmen mahkemece dikkate alınmadığını, bilirkişi raporlarında da imalat olmayan alanlar dahil edildiğinden yerinde incelemenin hiç yapılmadığı görüşünde olduklarını, teknik incelemeyi gerektiren uyuşmazlıkta keşif yapılmadan, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verildiğini ve ara kararın icrası için yargı çevresi dışında bulunan eser için talimat da yazılmadığını, bilirkişilerce tarafların katılımı olmadan ve hakim nezareti olmadan inceleme yapılarak rapor düzenlendiğini, bunun kabul edilemeyeceğini, zira bilirkişi raporunda, bilirkişinin kendisinin Belediye'den temin ettiğini beyan ettiği mimari projedeki metrajlara göre hesaplama yapıldığının belirtildiğini ancak uygulama, mimari projesine bire bir olmayıp, uygulamadaki metrajların projedeki metrajlarla aynı olmadığını, sözleşme kapsamı dışında bırakılan ve davacı tarafından yapılmayan bölümlerin olduğu gerçekliği karşısında ve daha önce delil tespiti raporlarında tespit edilen ayıplı işler ve gecikme hakkında bu bilirkişilerce herhangi bir tespit yapılmamış olduğu dikkate alındığında bilirkişilerin yerinde incelemesinin gerçeği yansıtmadığını, usule ve yasaya aykırı olduğunu (Yargıtay 15. HD'nin 29.03.2017 tarih ve 2016/1716 E, 2017/1397 K), hükme esas alınan bilirkişi ek raporundaki hesaplamaların gerçek imalat metrajlarını ve imalat kapsamını yansıtmadığını, buna karşı kalem kalem yapılan itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, öte yandan toplam imatal bedelinin 857.947,84 TL +KDV olup, davacının kestiği faturanın ise 600.847,46 TL+KDV bedelli olduğunu ancak davacının kusurlu imalatları sebebiyle ayıbın giderim bedeli, gecikme ve temizlik cezaları bu toplamdan düşülmesi gerektiğini, 15/09/2020 tarihli tespit raporunda kusurlu ve eksik işlerin giderim bedeli olarak 108.000,00 TL+KDV=127.440,00 TL tespit ve takdir edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda imalat bedeli hesabı yapılırken sözleşmedeki ödenme şekli dikkate alınmayarak sözleşmeye aykırı rapor düzenlendiğini, davalı defterleri esas alındığında davacıya yapılan toplam ödemenin 914.365,30 TL olup, bu bedele 29.263.66 TL ilave edildiğinde toplam ödemenin 943.629.00 TL olacağını, yani yapılması gereken işin davacının imalatının gerçek metrajlara göre tespiti ve hesabı, bu hesabın yarısının devredilen daireler sebebiyle ödendiğinin kabulü, geri kalan yarısından nakdi ödemelerin mahsubu ve neticede ayıplı işler bedeli ile gecikme cezalarının düşülmesi olduğunu, ticari defter ve kayıtlarda davacıya fazla ödeme yapıldığının dikkate alınmadığını, davacının sadece 28/12/2018 tarih ve 59926 no'lu 600.847,46 TL + KDV= 709.000,00 TL bedelli faturasını tanzim ettiğini, kesilen faturadaki KDV tutarının 109.152,54 TL olup, bilirkişi ek raporunda belirtildiği gibi 165.114,32 TL'lik KDV alacağı doğmadığını, 07.04.2022 tarihli uzman mütalaası ise hiç incelenmeden savunma hakkının kısıtlanarak karar verildiğini, gerekçeli kararda uzman görüşünün tartışılmadığını hatta uzman görüşüne yer verilmediğini, uzman görüşünün dava konu uyuşmazlıkla ilgili dosyadaki mevcut bilirkişi raporlarının tam aksine görüş ve tespitler içerdiğini, dosyada yer alan uzman görüşünde davacının ayıplı imalatları ve bedelleri tespit edilmiş olup, cezai şart bedeli tespit edilerek ve nihayetinde davacının müvekkili şirkete borçlu olduğu sonucuna ulaşıldığını, mahkemece HMK 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkı ve Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının açıkça ihlal edildiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak , davanın 1iju 0,müvekkili ......A.Ş yönünden de reddine karar verilmesini talep etmiştir.
\tDava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ile davalı ......A.Ş vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
\tİnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
\tDavacı taşeron ile davalılardan yüklenici ......A.Ş arasındaki 09/02/2018 tarihli sözleşmede, davalı şirket ile diğer davalı arsa sahibi ... arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında 39 daireden (bodrum+zemin+12 kat) oluşan konut yapım işinin ince işlerini davacının üstlendiği, bu kapsamda edimini yaparak teslim ettiği, taraflar arasında mutabakat düzenlenmesine rağmen bakiye bedelin ödenmediği iddiasına dayalı itirazın iptali takibin devamı ve icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de, davalı tarafça \"imalat icmali\" başlıklı mutabakat metnine ve altındaki imzaya itiraz edilmesi nedeniyle buna ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğu ve tahkikatın yapıldığı belirtilmiş, mahkemesince yargılama aşamasında mahallinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle alınan bilirkişi raporu ve ek rapor doğrultusunda hüküm kurulmuş ise de, alınan raporda taraflar arasındaki sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işler olduğu ve sözleşme kapsamında gecikme cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin davalı itirazları kapsamında alınan raporlarda herhangi bir inceleme ve değerlendirmeye yer verilmediği anlaşılmıştır. Yine mahkemece hükme esas alınan kök ve ek rapor ile dosyaya sunulan D.İş dosyalarında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu gibi, davalı tarafça dosyaya sunulan uzman görüşü ile mahkemece alınan bilirkişi raporu arasında da çelişki bulunduğu anlaşılmıştır.
\tDiğer yandan Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak 27/09/2021 tarihli kök ve 17/01/2022 tarihli ek rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmış olup, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır.
\tMahkemesince, davaya dayanak yapılan 09/02/2018 tarihli sözleşme hükümleri, taraflar arasındaki yazışmalar birlikte değerlendirilmek suretiyle ve dosyaya kazandırılan Değişik İş dosyaları, mahkemesince alınan raporlar ve uzman görüşü de değerlendirilmek suretiyle mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman bilirkişilerden oluşan heyetten sözleşme hükümleri yorumlanarak ve taraf itiraz ve beyanları değerlendirilecek şekilde denetlenebilir nitelikte davacının yaptığı imalatların belirlenmesi, bu imalatlardaki eksik ve ayıba yönelik iddiaların ve sözleşmenin ifasında gecikme olup olmadığı, bu kapsamda kesilmesi gereken gecikme cezasının bulunup bulunmadığı da incelenerek, davacının talep edebileceği toplam iş bedelinin belirlenmesi, bu belirlemeden sonra sözleşme kapsamında iş bedelinin %50’sinin taşınmaz devri ile ödeneceği kararlaştırılmış olduğu, davalı yüklenicinin bu hüküm gereği 2 adet bağımsız bölümün tapusunu devrettiği iddiası da incelenerek ve yine sözleşme kapsamında nakit ve senet olarak ödemeye ilişkin düzenleme kapsamında da ödeme iddiası yönünden taraf iddia, delil ve ticari defterleri de incelenmek suretiyle yapıldığı iddia ve ispat olunan ödeme miktarının mahsubu suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahallinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle davalının eksik ve ayıplı iş ve gecikme cezasına ilişkin iddiaları yönünden hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın ve bu konuda mahkemece alınan kök ve ek bilirkişi raporları ile D.İş dosyalarıda alınan bilirkişi raporları arasındaki ve dosyaya kazandırılan uzman görüşü arasındaki çelişkiler giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. \t
\tAçıklanan nedenlerle; davalı ...…A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a.6 kaldırılmasına, Dairemiz kararının niteliği dikkate alınarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
\tHÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davalı ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
\t
\t2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/04/2022 tarih ve 2020/462 Esas- 2022/279 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,
\t3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
\t
\t4-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
\t5-Davalı ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından yatırılan 2.197,77 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
\t6-İstinaf talep eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
\t7-Dairemiz kararının niteliği dikkate alınarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
\tDosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 15/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi. \t
Başkan
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Katip
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır