T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/467
KARAR NO: 2024/641
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/53
KARAR NO: 2020/421
DAVA TARİHİ: 26/02/2013
KARAR TARİHİ: 01/10/2020
DAVA Tazminat (Cezai Şart)
KARAR TARİHİ: 08/05/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların \"...\" markası altında faaliyet gösteren ... A.Ş'nin pay sahibi olan ... ile bu şirketin hakim pay sahipleri olduğunu, davacı ile davalılar arasında imzalanan 15/10/2012 tarihli ....A.Ş hisselerinin alım ve satımı ve şirketin sevk ve idaresine ilişkin ortaklık sözleşmesi gereğince davalıların, ...A.Ş de sahibi oldukları payların %60 oranını davacıya satmayı ve devir etmeyi kabul ve taahhüt ettiklerini ancak davalıların sözleşmenin imza tarihi ile payların devir tarihi (kapanış) arasındaki dönemde, yani ara dönemde bir takım koşulları da yerine getirmekle yükümlü bulunduklarını, sözleşmenin 7. Maddesinde \"Ön kapanış koşulları\"nın tarih ve tadat edildiğini, 8. Maddesinde de ön kapanış koşullarının tamamlanmasına ilişkin yapılacak işlemlerin belirlendiğini, buna göre davalıların en geç 30/11/2012 tarihine kadar ön kapanış koşullarının tamamlandığına ilişkin bir beyanı (ön kapanış bildirimi) davacıya göndermek ve ön kapanış koşullarının gerçekleştiğine ilişkin alıcının (davacının) teyidini almakla yükümlü olduklarını, bu arada tarafların hisseleri devir almak için Rekabet Kurulu'na da başvuruları yaptıklarını ve devir almak için izin verilmesini beklemeye başladıklarını, Rekabet Kurulunun devir almaya ilişkin izninin de 15/11/2012 tarih ... sayılı yazı ile aldıklarını, sözleşmenin imzasından sonra ön kapanış koşullarının tamamlanması beklenmekte iken, 30/11/2012 tarihine ulaşıldığını ancak bu tarih itibariyle söz konusu koşulların tümünün yerine getirilmediğinin anlaşıldığının, hangi koşulun ne şekilde ve ne zaman yerine getirileceği veya getirilemiyor ise bu koşulun yerine gelmemesi nedeniyle doğabilecek muhtemel risklerin taraflar arasında yapılan toplantılarda değerlendirilmekte ve süreç devam etmekte iken 07/12/2012 tarihinde davalıların sahibi oldukları varlıklara el konulduğuna ilişkin basında haberler yayınlandığını (07/12/2012 tarihli ... gazetesinde terörün musluğu kesildi başlığı altında yayınlanan haber) bu durum üzerine aynı tarihte ... A.Ş tarafından kamuyu aydınlatma platformuna gönderilen özel durum açıklaması ile henüz hisse devir anlaşmasının imzalanmadığı ve hisse devrine yönelik çalışmaların ertelendiğinin belirtildiğini, yine aynı tarihte İstanbul .... Noterliğinden gönderilen 07/12/2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile ve sözleşmenin 8.2 maddesinin davacıya verdiği hakka istinaden şirket ortakları hakkında ileri sürülen iddiaların akıbetinin belli olması, ön kapanış koşullarının eksiksiz olarak gerçekleştirilmesine kadar iş bu bildirim tarihinden itibaren 90 günü geçmemek üzere erteleme hakkının kullanıldığının davalılara ihbar ve ihtar edildiğini, elektronik posta yoluyla davalı ...'ya da iletildiğini, aynı gün basında yer alan haberlerin doğru olup olmadığının da davalılara sorulduğunu, gerçekten Ankara 10 TMK'nın 10.maddesiyle görevli 1 nolu hakimliğinin 2012/220 D.iş sayılı ve 26/11/2012 tarihli kararı ile davalılardan ... ve ...'ın 2009 yılından sonra edindikleri tüm malvarlıklarına el konulmasına karar verildiğinin öğrenildiğini, müvekkilince yapılan bildirimden sonra davalıların sektörde faaliyet gösteren diğer akaryakıt dağıtım şirketleri ile görüşmeler yaptığına ilişkin duyumların alınması üzerine, 17/12/2012 tarihinde tüm dağıtım şirketlerine noter kanalı ile; \"Taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı nedeniyle davalıların doğrudan veya iştrakleri vasıtasıyla sahip olduğu malvarlıklarının kısmen veya tamamen devri konusunda herhangi bir görüşme, pazarlık veya sözleşme yapmasının mümkün olmadığı\" nın bildirildiğini (örnek olarak ... A.Ş'ne gönderilen 17/12/2012 tarih ve 20100 yevmiye sayılı ihtarname) ve sözleşmenin halen geçerli ve yürürlükte olduğunun bir kez daha teyit edildiğini, davalılar tarafından Beyoğlu ... Noterliğinden gönderilen 19/12/2012 tarih ve ... sayılı ihtarnamede ise \"Şirketimiz tarafından 07/12/2012 tarihinde KAP'a açıklama yapılarak olayın içeriği tam olarak anlaşılıncaya kadar hisse devrine yönelik çalışmaların askıya alındığı ve ertelendiğine ilişkin duyuru yapıldığı, şirkette görevlendirilen personelin geri çekildiği, şirketimize hiç bir bildirim yapılmadan hisse devir görüşmelerinin durdurulmasının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, böylece sözleşmeyi fesih iradesinin ortaya koyulduğu, diğer dağıtım şirketlerine gönderilen ihtarnameler ile şirketin itibarının zedelenmesine neden olduğu, sözleşmeye aykırı bu davranış nedeniyle 07/12/2012 tarihi itibariyle şirketimiz ile imzalanan tüm sözleşmelerin, protokol ve taahhütnamelerin feshedildiği, hiç bir hüküm ifade etmediği\" hususunun ihbar olduğunu, bunun üzerine ihtarnamedeki beyanların doğru olmadığı, sözleşmenin haksız feshedildiği, haksız fesih nedeniyle tazminat ve cezai şart ödeme borcunun doğduğunun davalılara noter ihtarıyla bildirildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.maddesinin son fıkrasının \"ön kapanış öncesi gerçekleştirilecek işlemlerin ve/veya koşullarının herhangi birinin gerçekleşmemiş olması veya alıcının gereği gibi gerçekleşmemiş olduğu kanaatine ulaşılması halinde alıcı, 8.1:iş bu sözleşmeye herhangi bir tazminat ödemeksizin feshetme ve 10.5 maddesinde düzenlenen cezai şartın ödenmesini talep etme veya, 8.2: yerine getirilmemiş işlem ve/veya koşulun tamamlanması için 90 günü aşmayacak şekilde ek bir süre verme veya 8.3: yerine getirilmemiş işlem ve/veya koşula rağmen söz konusu işlem ve/veya koşulun tamamlanmasından kısmen veya tamamen feragat ederek ancak söz konusu koşulun yerine getirilmemesi sebebiyle şirket ve/veya iştiraklerin ve/veya alıcının uğrayacağı zararı talep ve buna karşılık gelen miktarı takas ve mahsup hakkı saklı olmak üzere, kapanışın gerçekleştirilmesini talep etmek hak ve yetkisine sahip olacaktır\" şeklinde olduğunu, görüldüğü üzere ön kapanış koşullarının tamamlanmaması halinde davacı/alıcının 8.1,8.2,8.3 maddelerinde hüküm altına alınmış seçimlik haklarının herhangi birisini kullanma yetkisinin bulunduğunu, davalının ön kapanış bildiriminde bulunmadığı ve ön görülen ön kapanış koşullarının tamamlanmamış olduğu sabit bulunduğuna göre, sözleşmenin 8.maddesindeki seçimlik haklarından birisinin kullanılacak olmasının kaçınılmaz olduğunu, davacının 90 günlük bir süre için erteleme hakkını kullandığını, bu durumda yapılması gereken işin 90 günlük erteleme süresi içinde yerine getirilmemiş/tamamlanmamış işlem ve/veya koşulun tamamlanması için çaba göstermek iken, davalının sözleşmeyi feshetme yolunu tercih ettiğini, müvekkilince 07/12/2012 tarihinde KAP a gönderilen özel durum açıklamasında da \"...'ün sermayesinin %60'ının alımının henüz sonuçlanmadığını, basından öğrenilen son gelişmeler üzerine olayın içeriğinin tam olarak anlaşılıncaya kadar hisse devrine yönelik çalışmaların askıya alınmış ve ertelenmiştir.\" denildiğini, görüleceği üzere özel durum açıklamasında o gün basında yer alan \"... Grubuna ait ... şirketine el konuldu\" şeklindeki haberlerin doğru olmadığı, hisse devrine ilişkin çalışmaların henüz sonuçlanmadığı, ortaklık durumunun olmadığının duyurulduğunu, amacın öncelikle hedef yatırımcıların ve kamuoyunun doğru bilgilendirilmesi olduğu için ... Gurubu şirketlerin henüz iştirak niteliğinde olmadığının vurgulandığını, hisse devrine ilişkin çalışmaların askıya alınması ve ertelenmesinin için zaten hukuki durumunu doğru şekilde yansıması olup aynı tarih itibariyle erteleme hakkının kullanıldığını davalılara da bildirildiğini, müvekkilinin sadece basında yer alan haberlere değil aynı zamanda davalı ... tarafından müvekkili şirket yöneticilerinden birine iletilen Ankara TMK'nın 10.maddesiyle görevli 1 nolu hakimliğinin 2012/220 D.iş sayılı ve 26/11/2012 tarihli el koyma kararının bulunduğu, söz konusu kararda davalılardan ... ve ...'ın 2009 yılı ve sonrasında elde ettikleri tüm malvarlığına el konulmasına karar verildiğinin de yazılı olduğunu ve o tarih itibariyle hukuki durumun belirsizliğine bağlı olarak erteleme hakkının kullanıldığını, hisse devir işlemleri kapsamındaki çalışmalar nedeniyle sözleşmenin 6.5.2 maddesi kapsamında \"Bilgi edinme ve bilgiye erişim\" açısından davalı merkezinde bulunan yetkililerin gerek erteleme döneminde yerine getirilecek eksikliklerin tamamlanması işlemleri açısından katkı sağlamalarının söz konusu olmaması gerekse başka işleri olması sebebiyle davalıların merkezine gitmediklerini bununla birlikte 13/12/2012 tarihine kadar şirket ile ilgili bilgi ve verilerin müvekkili şirket yetkililerine elektronik posta yoluyla iletilmeye devam edildiğini, bu tarihten sonra ise davalılar tarafından bilgi ve belge gönderilmediğini, müvekkilinin diğer dağıtım şirketlerine gönderdiği ihtarnamelerde son derece dikkatli ve özenli ifadeler kullanıldığını, erteleme hakkının kullanıldığından dahi söz edilmediğini, sözleşmenin geçerli ve devam etmekte olduğunun vurgulandığını, davacının ne davalılara ne de 3.kişilere yönelik sözleşmenin feshine ilişkin bir iradesinin olmadığı ve oluşmadığı, sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini, sözleşmenin kapanış yükümlülüklerini ihlal başlıklı 10.5 maddesinin son fıkrasında \"Satıcının iş bu maddede sayılan kapanış koşulları ve sair yükümlüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi veya satıcının kapanışı gerçekleştirmekten herhangi bir şekilde imtina etmesi halinde alıcı satıcıya yazılı bildirimde bulunarak...... satıcının herhangi bir sebeple ön kapanış veya kapanış işlem ve koşullarını tamamlanmaması veya tamamlamaktan/gerçekleştirmekten imtina etmesi veya kapanışa iştirak etmeyerek hisse devrini gerçekleştirmemesi hallerinden birinin vukunda, alıcıya, ilk yazılı talebinde nakden ve defaten 20.000.000,00 USD tutarında cezai şartın ödemeyi kabul etmiştir\" denildiğini, davalıların sözleşmenin 10.5 maddesindeki, ön kapanış koşullarını tamamlamamak ve sözleşmeyi haksız olarak feshetmek suretiyle ön kapanış koşullarının gerçekleştirmekten imtina etmek suretiyle sözleşmenin 10.5.maddesini ihlal etmiş bulunmaları nedeniyle bu cezai şartı ödemekle yükümlü hale geldiğini, İstanbul ... Noterliğinin 19/12/2012 tarihli ihtarnamesine rağmen cezai şartın ödenmediğini, Borçlar Kanununun 179.maddesi gereğince 20.000.000,00USD'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan alınarak müvekkiline ödenmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalılar ..., ..., ..., ... vekili ve ... vekili cevap dilekçelerinde özetle; müvekkillerinin borçlunun edasını temin etme yükümlülüğü altına girdiklerini, sözleşme ile bir garanti yükümlülüğünün değil kefaletin kararlaştırılmış olduğunu, sözleşmenin 8.3 maddesinde bir borcun ifasının teminat altına alınması nedeniyle feri yükümlülük olan kefaletin söz konusu olduğunu, 8.3 maddesindeki genel işlem kaydının olağanüstü ve şaşırtıcı bir kayıt niteliğinde olup TBK 21/2 gereğince yazılmamış sayılması gerektiğine, kabul anlamına gelmemekle birlikte garanti taahhüdünün varlığı halinde bile garanti edilen risk gerçekleşmediğinden müvekkillerinin sorumluluğunun bulunmadığını, davacının İstanbul ... Noterliğinin 07/12/2012 tarihli ihtarnamesiyle sözleşmenin 8. Maddesine yer alan seçimlik haklardan ek süre vermek suretiyle erteleme hakkını seçtiğini, ön kapanış koşullarını tamamlanması için satıcıya verilen 90 günlük ek sürenin dava tarihinde henüz dolmadığını bu nedenle cezai şartın koşulu olan ifanın belirlenen zamanda yapılmaması koşulunun gerçekleşmediğini, basında çıkan haberlere dayanılarak mahkeme el koyma kararının geçici ve tedbir niteliğinde bir karar olup sözleşmenin şirket tarafından ifasına engel teşkil etmediğini, buna rağmen davacının sanki sözleşmenin ifasını tamamen ortadan kaldıran bir karar varmış gibi telaşla basında açıklamalar yaptığını ve resmi makamlara hisse devir işlemlerini askıya aldığını bildirdiğini, erteleme hakkı kullanılmasına rağmen davacının sonraki davranışları ile sözleşmeyi fiilen feshettiğini, davacının sözleşmeyi ....A.Ş ile imzaladığını, basında çıkan haberlerin ise teminat veren sıfatıyla imzalayan iki davalı müvekkili hakkında olduğunu, 90 günlük süre dolmadan davacının sözleşmeyi eylemli olarak feshettiğini, davacı tarafından ... A.Ş ne gönderilen ihtarnamede bu sonuca varıldığını bu nedenle davacı tarafın cezai şart talep edemeyeceğini, garanti olarak kabul edilse dahi garanti edilen riskin ahlaka aykırı olması halinde garanti veren için sorumluluğun söz konusu olmayacağını, cezai şartın fahiş olması nedeniyle indirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; cezai şart talebinin koşulları oluşmadığı gibi miktar itibariyle de fahiş olup müvekkilinin ekonomik mahvına yol açacağını, davacının askıya alma ve erteleme beyanının ortaklık sözleşmesinin 8. 2maddesi kapsamında süre verme niteliğinde olmadığını, sözleşmeye devam edilmeme konusundaki ilk irade açıklamasının davacı tarafça yapılması nedeniyle ortaklık sözleşmesinin davacı tarafça feshedildiğini, erteleme ile ilgili maddenin amacının ön kapanış öncesi gerçekleştirilecek işlemlerin ve/veya koşulların gerçekleştirilebilmesi, tarafların hisse devir işlemlerini tamamlayabilmesi olduğunu, davacı tarafça yapılan ertelemenin amacının ise basından öğrenilen son gelişmeler üzerine olayın içeriği tam olarak anlaşılıncaya kadar hisse devrine yönelik çalışmaların askıya alındığı ve ertelediğini, davacının amacının ilişkileri durdurma iradesi olduğunu, basında çıkan haberlerin sözleşmeyi imzalayan şahıslarla ilgili olduğunu, basında çıkan haberler üzerine şirketten personelini çektiğini, fiilen davacı tarafça feshedilmesi nedeniyle cezai şart talep edemeyeceğini, 90 günlük sürenin dava tarihinde henüz dolmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; \"Dava cezai şart tazminine ilişkindir. ...Yargılamanın devamı sırasında davalı ...A.Ş hakkında Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/628 Esas 2015/532 Karar nolu ilamıyla iflas kararı verildiği ve kesinleştiği anlaşılmakla ikinci alacaklılar toplantısının yapılması mahkememizce beklenmiş, iflas idare memurlarına tebligat yapılmış, iflas eden şirket yönünden dava kayıt kabul davasına dönüşmüş, davacı taraf kayıt kabul talebini iflas masasına iletmiş ancak iflas masasınca davacının kayıt kabul talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. ...Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanılarak sözleşmenin davacı tarafça mı yoksa davalı tarafça mı feshedildiğinin tespiti, feshin haklı olup olmadığı, davacı tarafın cezai şart talebinde haklı olup olmadığı, cezai şartın tenkisinin talep edilmesi nedeniyle tacirler bakımından ekonomik mavhlarına sebep olup olmayacağının ticari defter ve belgeler incelenerek tespit edilmesi amacıyla dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, 31/07/2017 tarihli rapor incelendiğinde; davacı tarafın sözleşmenin davalı tarafça feshedildiğini, davalı tarafın ise davacının eylem ve işlemleri ile sözleşmeyi fiilen davacının feshettiğini iddia ettiğini, davacının yapmış olduğu davranışların fiili bir fesih olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığının, davacının 3.kişilere göndermiş olduğu ihtarnamelerde fesih iradesinin ortaya konulmadığını zira bu ihtarnamelerde davacı tarafın muhataplarını, davalı ile sözleşme görüşmelerinde bulunmama ve sözleşme yapmama konusunda uyardığını, kendisi ile davalı arasındaki sözleşme görüşmelerinin devam ettiğini belirttiğini, muhatapların aksine davranışlarının kendileri açısından sözleşmeyi feshetmek için haklı sebep teşkil edeceğini, muhataplar için de tazminat yükümlülüğü doğuracağını beyan ettiklerini, davalının davacı ile aralarındaki sözleşmede devre konu edilen hisselerin 17/12/2012 tarihinde dava dışı ...A.Ş'ne devri konusunda dava dışı ... A.Ş ne gizlilik kaydı ile niyet mektubu verdiğinin de görüldüğünü, öncelikle fesih iradesini içeren beyanların sözleşmenin tarafına yapılması gerektiğini, davacının 3.kişilere yapılan beyanlarını fesih iradesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, öte yandan 3. Kişilere yapılan beyanların da davalı ile olan ilişkilerini sonlandırdığı anlamını taşımadığını, davacının 07/12/2012 tarihli ihtarnamesi ile ön kapanış koşullarının davalı şirket tarafından eksiksiz olarak yerine getirilmiş olmadığı ve şirket ortakları hakkındaki iddiaların ve yasal sürecin akıbetinin belli olmasına kadar 90 günlük bir ek süreyi davalıya verdiğini, davalının ise ön kapanış koşullarını eksiksiz olarak yerine getirildiğine dair bir itirazı ve bu yönde bir delili bulunmadığını, dava konusu olayda davalının 15/10/2012-30/11/2012 tarihleri arasında devre konu ...A.Ş nin 50.000,00 TL olan sermayesini 175.000.000,00 USD tutarında arttırmak ve arttırılan sermayenin tamamını ...A.Ş'nin bankadaki hesabına aktarılmadığı, esas bilançosunun hazırlanmadığı ve incelenmek üzere davacıya teslim edilmediği bu sebeple davacının sözleşmenin 8.2 maddesinde kendisine tanınan 90 günlük ek süre verme hakkına sahip olduğunu, kaldı ki şirket ortakları hakkında cezai bir sürecin başlamış olmasının davacı açısından hukuki durum netleşene kadar görüşmeleri durdurma bakımından da haklı sebep teşkil edecek nitelikte olduğunu dolayısıyla davacının bu davranışlarının sözleşmeyi eylemli olarak feshetmeye yönelik davranışlar olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, davalının 19/12/2012 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, davalının feshinin haksız olduğunu, sözleşmenin 10.05.3 maddesinin son fıkrasında davalı satıcının alıcıya; herhangi bir sebeple ön kapanış veya kapanış işlem koşullarının tamamlanmaması, veya tamamlamaktan/gerçekleştirmekten imtina etmesi veya kapanışa iştirak etmeyecek hisse devrini gerçekleştirmemesi hallerinden birinin vukunda 20.000.000,00 USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, cezai şartın borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi ihtimalinde borçlu tarafından alacaklıya ifa edilmesi kararlaştırılmış bulunan zarardan bağımsız bir eylem olup alacaklının hiç bir zarara uğramamış olsa dahi cezai şartı talep edebileceğini, yargı kararları ile tacirler açısından cezai şart ekonomik mahva sebep olabilecek ise tenkis edilebileceğini kabul edildiğini, davalı şirketin iflasına karar verildiğini, cezai şartın kabul edildiği tarih itibariyle şirketin sermayesinin 41.525.000,00 TL olduğunu, ekonomik mahvına sebebiyet vermeyecek cezai şartın esas sermayesinin %30'una tekabül eden TL karşılığı 6.874.241,25 USD olduğunu, diğer davalıların garantör sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıklarının belirtildiği görülmüştür.
Borçlar Kanunu 179/1 fıkrasına göre bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşemeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Borçlar Kanunu 180/1 fıkrasına göre alacaklı hiç bir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir denilmektedir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının eylemleri fiili fesih olmayıp sözleşmeyi davalı taraf haksız olarak feshetmiştir. Bu nedenle sözleşmede belirlenen cezai şartın talep edilmesi mümkün hale gelmiştir. Davalı şahıslar sözleşmeyi garantör olarak imzalamışlardır. Belirlenen 20.000.000,00 USD cezai şart fahiş olup ekonomik mahva sebep olacağından bu miktarın 1/4'ü olan 4.000.000,00 USD cezai şart miktarının uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Dava, davalı şirket açısından kayıt kabule dönüştüğünden dava tarihi ile iflas tarihi arasında işlemiş faizin de hesabı gerektiğinden bu konuda bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Dava tarihi ile iflas tarihi arasında 4.000.000,00 USD'ye işleyen faiz miktarı 665.095,89 USD olarak bulunmuştur. Cezai şarta ilişkin tazminat davalarında, cezai şartın indirim yapılıp yapılmayacağı hususunun davacının dava açarken bilmesi mümkün olmadığından cezai şart miktarının reddedilen kısmı nedeniyle davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinden yargılama giderleri ve vekalet ücreti hesaplanırken bu hususa dikkat edilmiştir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 09/06/2015 tarih 2015/3909 Esas 2015/8537 Karar)...\" gerekçesiyle,\"1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; 4.000.000,00 USD cezai şart bedelinin dava tarihi olan 26/02/2013 tarihinden itibaren 1 yıl vadeli USD cinsinden açılmış mevduat hesabına devlet bankalarınca ödenen en yüksek faiz oranını uygulanması sureti ile davalılar ..., ..., ..., ... ve ...'dan alınarak müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine. Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 4.000.000,00 USD cezai şart bedeli ile dava tarihi ile iflas tarihi arasında işleyen 665.095,89 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.665.095,89 USD'nin müflis ... Aş'nin iflas tasfiyesinin yürütüldüğü Bakırköy ... İflas Müdürlüğünün ... nolu iflas masasına kayıt ve kabulüne, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine\" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği yönündeki tespitin yerinde olduğunu ancak talep edilen cezai şart tutarının neden ekonomik mahva sebep olacağına ilişkin hiçbir gerekçelendirme yapılmadığından karara karşı sağlıklı bir biçimde itiraz etme şanslarının ellerinden alındığını, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak kararların gerekçeli olması gerektiğini, kararda cezai şart tutarında indirim yapılırken \"bu miktarın 1/4'ü olan 4.000.000,00 USD cezai şartın\" ifadeleri kullanılmış ise de sözleşmedeki cezai şart tutarının 20.000.000,00 USD olması karşısında bu tutarın 1/4'lük kısmının 5.000.000,00 USD'ye tekabül etmesi sebebiyle kararın bu yönden de eksiklik içerdiğini ve maddi hata yapıldığını beyan ederek kararı istinaf etmiştir.Davalılar ..., ..., ..., ... vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; fesih hakkının şekle tabi olmadığını, sözlü veya yazılı olabileceği gibi zımni bir irade beyanıyla da kullanılabileceğini, davalı ... tarafından, davacı yanca gönderilen 07/12/2012 tarihli ihtarnameye cevap olarak keşide edilen 19/12/2012 tarihli ihtarnamenin fesih iradesi taşımadığını, söz konusu ihtarnamede \"fesih iradeniz dikkate alınarak\" demek suretiyle sözleşmenin davacı şirket tarafından feshedildiğinin ifade edildiğini, davalı şirketin sözleşmeyi feshinin davacının iradesine bağlı kılındığını, bu hususun ise davacı şirket sözleşmeyi feshetmeseydi davalı ...'nın da sözleşmeyi feshetmeyeceği anlamını taşıdığını, bu nedenle sözleşme fiilen davacı tarafça feshedildiğinden mahkemenin aksi yöndeki kabulünün hatalı olduğunu ve cezai şarta hükmedilemeyeceğini, davacı tarafın askıya alma-erteleme işlemi sözleşmeye uygun olmadığından kabul edilmesi mümkün bulunmamakla beraber bir an için hukuken geçerli olduğu kabul edilse dahi 90 günlük süreyi beklemeksizin işbu davayı açmasının dahi başlı başına fesih iradesi teşkil ettiğini, davacı tarafça ihtarnamenin gönderildiği tarihte davalı müflis ... ön kapanış koşullarını tamamlamayacağı yönünde bir intibanın varlığı yahut bu koşulları yerine getirmekten imtina etmesi gibi bir durum söz konusu olmadığını, ihtarname gönderilmeden hemen önce taraflar arasında yapılan yazışmalar incelendiğinde ortaklık sürecinin sorunsuz devam ettiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.3. maddesinin genel işlem kaydı olup hiç yazılmamış sayılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte cezai şart talebinin reddedilen kısmı için müvekkilleri lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki gerekçenin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını, istinaf harç tutarının çok yüksek olması ve müvekkillerinin bu miktarı ödeyebilecek ekonomik güçlerinin bulunmaması nedeniyle adli yardım taleplerinin kabul edilmesini ve istinaf harçlarının alınmamasını talep etmiştir. Davalı Müflis .... vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; İşbu davanın devamı sırasında davacı tarafça iflas masasına yapılan alacak kayıt talebiyle ilgili olarak iflas idaresi tarafından ''dava sonucunun beklenilmesine'' karar verildiğini, dosya kapsamı itibariyle anlaşıldığı üzere davacının kendi imajını korumak maksadıyla ortaklığı ve yapılan görüşmeleri inkar ettiğini, davalı müflis şirket aleyhine bir çok haberin çıkmasına neden olduğunu, sözleşmeyi açıkça ve fiilen davacının feshettiğini, iflas idaresi olarak davanın açılmasına sebebiyet verilmediğinden aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine dava kısmen kabul edildiği için reddedilen kısım yönünden lehe yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.Karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuş ise de, istinaf harç ve masrafları yatırılmadığı için mahkemece bu hususta çıkartılan muhtıraya rağmen süresi içerisinde harç ve masraf yatırılmadığından, Mahkemenin 15/12/2020 tarihli ek kararı ile HMK 344.maddesi uyarınca istinaf talebinin reddine karar verilmiş, istinaf talebinin reddi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmamıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştırDava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart istemine ilişkindir. Sözleşme Taraflar arasında 15/10/2012 tarihinde \"... Anonim Şirketi Hisselerinin Alım ve Satımı ve Şirketin Sevk ve İdaresine İlişkin Ortaklık Sözleşmesi\" imzalanmıştır.Sözleşmenin \"Taraflar\" başlıklı 1.maddesinde göre; davacı şirket \"Alıcı\", \"...\" veya \"A Grubu Pay Sahibi\", davalı şirket \"Satıcı\", \"...\" veya \"B Grubu Pay Sahibi\", davalı gerçek kişiler \"Garantör\" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin taraflar arasında hisselerin alım ve satımı, şirketin kapanış sonrasında sevk ve idaresine ilişkin hususların düzenlenmesi için imzalandığı, kapanış ile birlikte şirket sermayesini temsil eden payların %60 A ve %40 B grubu olarak tasnif edileceği ve Alıcının iktisap edeceği payların A grubu paylar olduğu ifade edilmiştir. İşbu sözleşme \"A-Hisse Satım ve Alımı Esasları\" ve \"B-Şirketin Sevk ve İdaresine İlişkin Esaslar\" olmak üzere iki ana başlık halinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin \"A-Hisse Satım ve Alımı Esasları\" başlıklı bölümünde; Satıcı'nın, imza tarihi itibariyle ....A.Ş.'nin tamamı ödenmiş durumda sermayesinin %100'ünü temsil eden beheri 25 TL'lik 2000 adet nama yazılı hissenin sahibi olduğu, davalı şirketin 50.000,00 TL sermayeli hisselerini 30/11/2012 tarihine kadar 175.000.000,00 USD karşılığı TL'ye arttırdıktan ve arttırılan sermayeyi nakten ....A.Ş.'nin bankadaki hesabına yatırdıktan sonra hisselerinin %60'ını 109,000.000,00 USD karşılığında TL cinsinden davacı şirkete devir ve teslim etmeyi, davacı şirketin ise davalı şirket tarafından sözleşmede belirtilen devir koşullarını yerine getirmesi halinde 109,000.000,00 USD karşılığı TL cinsinden bedelle satın almayı kabul ettiği belirtilerek tarafların sair yükümlülükleri açıklanmıştır.Devamında 7.maddede \"Ön Kapanış\" hükümleri düzenlenmiştir. Sözleşmenin 2.maddesinde belirtilen sermaye artırımı ile ilgili hususları Satıcı'nın eksiksiz ve usulüne uygun olarak gerçekleştireceği, Satıcı'nın sermaye artırımı yapılması, işletme sermayesi tamamlanması ve ilişkili taraflara olan borçların ödenmesi suretiyle Şirket'e ve İştiraklerine asgari 97.000.000 USD nakit fon sağlamayı taahhüt ettiği belirtilmiş, yapılacak satış vaadi sözleşmelerine, ipoteklere, ön kapanış devir bilançolarıyla ilgili açıklamalara ve sair hususlara yer verilmiştir.Sözleşmenin 8.maddesi \"Ön Kapanış Koşullarının Tamamlanması\" başlığını taşımakta olup işbu maddede; \"Satıcı en geç 30 Kasım 2012 Cuma günü ön kapanış koşullarının gerçekleştiğine ve/veya tamamlandığına dair beyanını (ön kapanış bildirimi) Alıcı'ya gönderecek ve durumu tevsik edici ve yukarıda tariflenen her türlü belgeyi Alıcı'nın incelemesine sunacaktır.Alıcı ön kapanış bildirimini ve ayrıca gerekli belgelerin kendisine sunulmasını takiben en geç 3 hafta içerisinde ön kapanış koşullarının gerçekleştiğini/tamamlandığını tespit etmesi halinde, ön kapanışın gerçekleştiğini Satıcıya beyan eden bir bildirimde (kapanış bildirimi) bulunacak ve kapanış işlemleri başlatılacaktır. Kapanış, kapanış bildiriminin yapılmasını müteakip 5 iş günü içinde gerçekleştirilecektir. Ön kapanış öncesi gerçekleştirilecek işlemlerin ve/veya koşullarının herhangi birinin gerçekleşmemiş olması veya alıcının gereği gibi gerçekleşmemiş olduğu kanaatine ulaşılması halinde, Alıcı, 8.1.İş bu sözleşmeyi herhangi bir tazminat ödemeksizin feshetme ve 10.5 maddesinde düzenlenen cezai şartın ödenmesini talep etme veya,8.2.Yerine getirilmemiş işlem ve/veya koşulun tamamlanması için 90 günü aşmayacak şekilde ek bir süre verme veya,8.3.Yerine getirilmemiş işlem ve/veya koşula rağmen söz konusu işlem ve/veya koşulun tamamlanmasından kısmen veya tamamen feragat ederek ancak söz konusu koşulun yerine getirilmemesi sebebiyle şirket ve/veya iştiraklerin ve/veya alıcının uğrayacağı zararı talep ve buna karşılık gelen miktarı takas ve mahsup hakkı saklı olmak üzere, kapanışın gerçekleştirilmesini talep etmek hak ve yetkisine sahip olacaktır.\"Sözleşmenin 10.maddesinde ise \"Kapanış Koşulları ve Kapanış İşlemleri\" düzenlenmiştir. 10.5.maddesi Kapanış Yükümlülüklerinin İhlali başlığını taşımakla; \"Satıcı'nın işbu maddede sayılan kapanış koşulları ve sair yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi veya Satıcının kapanışı gerçekleştirmekten herhangi bir şekilde imtina etmesi halinde Alıcı (Madde 13 ve 18 tahtındaki hakları ile diğer yasal haklarına halel gelmeksizin) Satıcıya yazılı bildirimde bulunarak;10.5.1.İşbu sözleşmeyi herhangi bir tazminat ödemeksizin feshetme veya,10.5.2.Yerine getirilmemiş kapanış koşulları veya yükümlülüklere rağmen söz konusu kapanış koşulunun veya yükümlülüklerin tamamlanmamasından kısmen veya tamamen feragat ederek kapanışın gerçekleştirilmesini devre konu hisselerin devrinin tamamlanarak sözleşmenin aynen ifasını talep etme veya,10.5.3.Kapanış için (Madde 8.2.maddesi gereğince ek bir süre verilmiş olsa da ayrıca) 90 günü aşmayacak yeni bir tarih belirleme (şu kadar ki bu durum Alıcının yerine getirilmeyen ilgili kapanış koşulunun aynen ifasını veya Satıcıdan söz konusu hususa ilişkin Şirket veya İştirak'in uğradığı zararların talep ve tahsil hakkından feragat ettiği şeklinde yorumlanamaz.) hak ve yetkisine sahip olacaktır. Satıcının herhangi bir sebeple Ön Kapanış ve Kapanış İşlem ve Koşullarını tamamlamaması ve tamamlamaktan/gerçekleştirmekten imtina etmesi veya kapanışa iştirak etmeyerek hisse devrini gerçekleştirmemesi hallerinden herhangi birinin vukuunda Alıcıya ilk yazılı talebinde (herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın) nakden ve defaten 20.000.000,00 (Yirmi Milyon) ABD Doları tutarında cezai şartı ödemeyi kabul ve beyan ve taahhüt etmiştir.\" Sözleşmenin 11.27. nolu maddesi; \"Garantörler işbu sözleşmeye imza vazetmek suretiyle satıcının işbu sözleşme tahtında alıcıya karşı doğmuş, doğacak cezai şartlar dahil tüm borç ve yükümlülüklerini zamanında kayıtsız, şartsız ve eksiksiz yerine getirileceklerini garanti ettiklerini, satıcının herhangi bir yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde yapılacak ilk yazılı bildirim ile birlikte söz konusu tutarı alıcıya ödemeyi müştereken ve müteselsilen kabul, beyan ve taahhüt etmiştir.\" şeklinde düzenlenmiştir.Sözleşmenin \"B-Şirketin Sevk ve İdaresine İlişkin Esaslar\" başlığı altında ise ... Ortaklarının Garantörlüğü düzenlenmiş, 8.3.maddesinde; \"... ortakları başta 8.madde olmak üzere, ... işbu sözleşme tahtındaki tüm borç ve taahhütlerinin aynen ifasını ve cezai şartların ödenmesini temin etmekle yükümlü olup, işbu sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzalamışlardır.\" hükmüne yer verilmiştir.Sözleşme; Satıcı, Alıcı, Şirket ve Garantörler tarafında imzalanmıştır. Rekabet Kurulu Kararı Rekabet Kurulu'nun 15/11/2012 tarihli 2012-1-190 Dosya no.lu, 12-57/1534-547 Karar no.lu kararı ile; ...Tic. A.Ş. tarafından, ....A.Ş.'nin %60 oranında hissesinin devralınması suretiyle adı geçen şirketin ortak girişime dönüştürülmesine izin verilmesi talep edilmiş, Kurul tarafından bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7.maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna işaret edilerek, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmiştir. İhtarnameler 1-Davacı şirket vekili tarafından, İstanbul ... Noterliği'nden davalı şirkete keşide edilen 07/12/2012 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesine göre davalı şirketin 30/11/2012 tarihine kadar ön kapanış koşullarını yerine getirerek tamamlandığına dair bildirim yapması gerektiği ancak ön kapanış koşullarının yerine getirilmediği, ayrıca 07/12/2012 tarihinde şirket hakim ortakları ve garantörler hakkında ağır iddialar içeren haberler yer aldığı, söz konusu haberlere itibar edilmemekle birlikte doğruluğunun anlaşılması halinde sözleşmenin imzalanması ile hedeflenen amacın tehlikeye düşeceği belirtilmiş, bu itibarla; a) Şirket ortakları hakkında ileri sürülen iddiaların akıbetinin belli olmasına, b) Ön kapanış koşullarının eksiksiz olarak gerçekleştirilmesine kadar, işbu bildirim tarihinden itibaren 90 günü geçmemek üzere ve sözleşmeden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin 8.2.maddesi uyarınca ek süre verilmek suretiyle erteleme hakkının kullanıldığı bildirilmiştir. 2-Davalılar ile davadışı ... A.Ş. ve ... A.Ş. Vekili tarafından Beyoğlu .... Noterliği'nden davacı şirkete keşide edilen 19/12/2012 tarihli ve ... yevmiye no.lu cevabı ihtarname ile; taraflar arasında imzalanan sözleşmede sözleşme ilişkilerinin askıya alınması yada durdurulmasına ilişkin bir hüküm olmamasına rağmen şirkete bildirimde bulunmadan, açıklama yapılmadan, haberlerin doğruluğu araştırılmadan, bilgi edinilmeden görüşmelerin durdurulduğunun açıklanmasının ve personelin şirketten çekilmesinin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği gibi fesih iradesinin ortaya konulduğunu, fesih iradesinin açıklandığı 07/12/2012 tarihi itibariyle taraflar arasında akdedilen tüm sözleşmelerin ve bu sözleşmelerle ilişkili olarak imzalanan her türlü sözleşme, protokol beyan ya da taahhütnamenin sona erdirildiğini ve davacı tarafın fesih iradesi dikkate alınarak bu sözleşmelerin taraflarınca da feshedildiğini, bu nedenle sözleşmenin 07/12/2012 tarihinden itibaren kendileri açısından hüküm ifade etmediğini bildirmişlerdir. 3-Davacı şirket vekili tarafından, İstanbul .... Noterliği'nden davalılara keşide edilen 19/12/2012 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; sözleşmenin 8/2.maddesindeki erteleme hakkını kullanmış olmalarının sözleşmenin feshedildiği anlamını taşımadığını, iradelerinin sözleşmenin geçerliliğine ilişkin olduğunu ancak karşı tarafça gönderilen ihtarname ile sözleşmenin haksız olarak feshedildiği belirtilmiş, sözleşmede kararlaştırılan Ön Kapanış ve Kapanış Koşullarını gerçekleştirilmemiş olması sebebiyle davalıların sözleşmenin 10.5.3 maddesinde kararlaştırılan 20.00.000,00 USD ceza-i şart ödeme borçlarının doğduğu ve sözleşmede sair hükümlere aykırı davranılması halinde ayrıca diğer zararların da tazmini gerekeceği bildirilmiştir. Bilirkişi raporu Mahkemece sektör uzmanı, hukukçu ve mali müşavir bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalı ... Holding tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının sözleşmenin 10.5.3.maddesine istinaden davalı şirketten 20.000.000 USD tutarında ceza-i şart talebinde haklı bulunduğu, Bakırköy 7. ATM'nin 13/07/2015 gün ve 2014/628 E. 2015/532 K. sayılı ilamı ile davalı şirketin iflasına karar verildiği, 20.000.000 USD olarak kararlaştırıları ceza-i şart tutarının kabul edildiği tarih (15/10/2012) itibariyle davalı şirketin esas sermayesinin 41.525.000,00 TL olduğu, davalı şirketin ekonomik yönden mahvına sebebiyet vermeden ödeyebileceği cezai şart tutarının esas sermayesinin % 30'una tekabül eden 41.525.000,00x0,30 = 12.457.500,00 TL karşılığı 12.457.500 / 1.8122 = 6.874.241,25 USD olabileceği, davalı gerçek kişilerin sözleşmedeki konumları bakımından garanti veren sıfatına sahip bulundukları, kefil sıfatına sahip bulunmadıkları, garanti ediminin konusu olan cezai şart bedelinin ödenmesi bakımından müteselsilen sorumlu oldukları kanaati bildirilmiştir. Mahkemece dosyanın hesap uzmanı bilirkişi tevdii ile taktiri mahkemeye ait olmak üzere 4.000.000 USD, 5.000.000 USD ve 6.874.241,25 USD için ayrı ayrı 3095 sayılı kanunun 4/a maddesine göre dava tarihi olan 26/02/2013 ile iflasın açılma tarihi olan 13/07/2015 tarihi arasında devlet bankalarınca 1 yıl vadeli usd cinsinden acılan mevduat hesahlarını uygulanacak en yüksek faiz oranına göre ayrı ayrı ve hesap tarzını gösteri şekilde faiz hesabı yapılmasının istenilmesi üzerine düzenlenen raporda; 4.000.000,00 USD yönünden işlemiş faiz 665.095,89 USD, 5.000.000,00 USD yönünden işlemiş faiz 831.369,86 USD, 6.874.241,25 USD yönünden işlemiş faiz ise 1.143.007,41 USD olarak hesap edilmiştir. İnceleme ve değerlendirme Dava, davalı tarafça sözleşme koşullarının yerine getirilmediği ve sözleşmenin feshedildiği iddiasıyla, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Sözleşme hükümleri incelendiğinde; ön kapanış işlemlerinin 30/11/2012 tarihine kadar yerine getirerek tamamlanacağı davalı tarafça taahhüt edilmesine rağmen, tamamlanmadığı ve sair ön kapanış işlemlerinin yerine getirilmediği sabittir. Davalıların ön kapanış koşullarının tamamlandığına dair bir iddiaları da bulunmamaktadır. Davacı tarafça İstanbul ... Noterliği'nden keşide edilen 07/12/2012 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamede ön kapanış koşullarının yerine getirilmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği belirtilmemiş, ön kapanış koşullarının yerine getirilmemesi ve çıkan bir kısım haberler nedeniyle sözleşmenin askıya alındığı ve 90 günlük süre verildiği ifade edilmiştir. İhtarnamede belirtilen 90 günlük süre sözleşmenin 8.2.maddesinde ifade edilen ek süre mahiyetinde olup sözleşmenin feshine yönelik bir beyan değildir. Ayrıca sözleşmenin 8.1.maddesinde ön kapanış koşullarının gerçekleştirilmemiş olması halinde davacı alıcının sözleşmeyi herhangi bir tazminat ödemeksizin feshetme ve 10.5 maddesinde düzenlenen cezai şartı talep etme hakkı olduğu da sabittir. Yine dosya kapsamında davacının açıkça fesih iradesini gösterir bir kayıt bulunmamaktadır. Ancak davalılar tarafından Beyoğlu .... Noterliği'nden davacı şirkete keşide edilen 19/12/2012 tarihli ve ... yevmiye no.lu cevabı ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği açıkça beyan edildiğinden bu durumda, sözleşmenin davacı tarafça değil davalı tarafça feshedildiği kanaatine varılmakla, davalıların aksi yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.5.3.maddesinde \"...Satıcının herhangi bir sebeple Ön Kapanış ve Kapanış İşlem ve Koşullarını tamamlamaması ve tamamlamaktan/gerçekleştirmekten imtina etmesi veya kapanışa iştirak etmeyerek hisse devrini gerçekleştirmemesi hallerinden herhangi birinin vukuunda Alıcıya ilk yazılı talebinde (herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın) nakden ve defaten 20.000.000,00 (Yirmi Milyon) ABD Doları tutarında cezai şartı ödemeyi kabul ve beyan ve taahhüt etmiştir...\"Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda 158-161.maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179-182.maddelerinde ise \"ceza koşulu\" ismini almıştır. Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s..2857, 2861). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre; \"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.\" Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. Şart gerçekleştiği, yani asıl edim hiç yada gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklının seçimlik yetkisi doğar. Ne var ki, bu yetki ne tam anlamıyla seçimlik bir yetki ne de gerçek anlamda seçimlik bir borçtur. Ancak hakim görüş bu yetkiye kıyas yoluyla seçimlik borç hakkındaki hükümleri uygulamaktadır. Buna göre alacaklı ceza koşulu muaccel olunca seçimlik bir hakka sahip olmaktadır. Bu hak niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Her yenilik doğuran hak gibi kullanıldıktan sonra bundan da dönülemez. Bu itibarla alacaklı seçim hakkını kullandığı zaman, seçmiş olduğu borç kesin borç haline dönüşür ve artık bundan dönemez, bunu geri alamaz. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2864). 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; \"Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.\" Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK'nın 179/3 hükmüne göre; \"Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.\" Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/06/2021 tarihli 2017/(13)3-2245 E. 2021/880 K. sayılı ilamında; \"...sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister. Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, K.: s. 133-136).Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, K.: s. 145-154).Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12/11/2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. ; 29/11/2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir...\"Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart, seçimlik cezai şarttır. TBK'nın 182.maddesinde; \"Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.\" hükmü yer almaktadır.Ceza koşulu, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandığı için taraflar ceza miktarını belirleme konusunda serbesttir. Ancak cezai şart miktarı borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetlerini ihlal edecek şekilde aşırı miktarda ise bu durumda hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir hakkını kullanarak re'sen indirir. TTK'nın 22.maddesine göre; \"Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.\"TBK'nın 182.maddesinin 3.fıkrasında yer alan cezai şartın indirilmesi konusundaki hükmün, TTK'nın 22.maddesi uyarınca ticari işler ve tacirler bakımından uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olan cezai şart miktarına, sırf cezai şartı ödemekle yükümlü olan tarafın tacir olduğu ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatları ile sözleşmede belirlenen cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek düzeyde fahiş olması halinde, cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarihli 2017/19-922 E. 2019/706 K. sayılı ilamında; \"...Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir.Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir.İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ).Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. maddede; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” şeklinde düzenleme yapılmış; 20. maddede ise; “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Cezai şart ise (Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu) aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun \"indirilme olanağından önceden feragati\" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234). 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde \"cezaî şart\" yerine \"ceza\" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla \"ceza\" tabiri ile \"cezaî şartın\" kastedildiği kuşkusuzdur.Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002, s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır...”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178).Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şarı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218).Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı taraf ıslah ile 15.000 USD karşılığı 27.102,00 TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir.Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir...\" şeklindeki kararında, tacir olan borçlu yönünden hangi hükümler çerçevesinde inceleme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Ön kapanış koşullarının yerine getirilmemesi ve sözleşmenin haksız olarak davalı tarafça feshi karşısında davacının cezai şart talep hakkına sahip olduğu kanaatine varılmıştır. Cezai şart miktarının borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olup olmadığının yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi, sözleşme ve taahhüt edilen edimin değerinin tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun, alacaklının çıkarlarının, özellikle uğradığı zarar miktarının, borçlunun kusurunun, borca aykırılığın ağırlığının dikkate alınması ve bu hususlarda konusunda uzman bilirkişilere taraf kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak karar vermesi gerekmektedir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda ise sadece davalı şirketin cezai şartın kabul edildiği 15/10/2012 tarihi itibariyle esas sermayesinin 41.525.000,00 TL olup ekonomik yönden mahvına sebebiyet vermeden ödeyebileceği ceza şart miktarının esas sermayesinin %30'una tekabül eden 12.457.500,00 TL karşılığı 6.874.241,25 USD olabileceği kanaati bildirilmiştir. Bilirkişiler tarafından yukarıda açıklanan hususlar nazara alınarak her iki taraf kayıtlarında inceleme yapılması gerekirken, bu haliyle eksik incelemeye dayalı olan raporun hükme elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca kararda \"20.000.000,00 USD cezai şart fahiş olup ekonomik mahva sebep olacağından bu miktarın 1/4'ü olan 4.000.000,00 USD cezai şart miktarının uygun olacağı\" gerekçesine yer verilmiş ise de, davacı vekilinin istinaf dilekçesinde de ileri sürdüğü gibi 20.000.000,00 USD cezai şartın 1/4'ü 5.000.000,00 USD olduğu için kararda takdiri indirim oranı yönünden çelişki oluşturulduğu da açıktır. Genel işlem koşulu itirazı 6098 sayılı TBK'nun 20. maddesinde genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri şeklinde tanımlanmıştır. TBK'nun 21. maddesinde ise, karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğu, aksi takdirde genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir.Genel işlem koşulları, taraflar arasında bozulan menfaat dengesini tekrar kurmayı ve sözleşme adaletini sağlamayı, denetim yolu ile gerçekleştirir. Bu denetimler, kapsam denetimi (TBK. m. 21/1), şaşırtıcı genel işlem koşulu denetimi (TBK. m. 21/2), yorum denetimi (TBK. m. 23), değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetimi (TBK. m. 24) ile içerik denetimi (TBK. m. 25) diye sıralanabilir. Yine genel işlem koşulları içinde öngörülmüş bu denetimler farklı yaptırımlara bağlanmıştır. Kapsam, şaşırtıcı genel işlem koşulları, değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminin yaptırımı yazılmamış sayılma, yorum denetiminin mueyyidesi aleyhe yorum, içerik denetiminin yaptırımı ise kısmi hükümsüzlüktür. Kapsam denetiminden (BK. m. 21/1), şaşırtıcı genel işlem koşulları denetiminden, (BK m. 21/2), değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminden (BK. m. 24) geçen genel işlem koşulları bu denetimleri geçemeyen genel işlem koşullarının aksine sözleşmede geçerli bir şekilde kalmaya devam eder (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16/12/2019 tarih 2018/4910 E. 2019/8174 K.)TBK'nın 20/4.maddesi uyarınca, genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. Dava konusu sözleşme ise, sözleşmeyi düzenleyen tarafın, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak, karşı tarafa sunduğu bir sözleşme niteliğinde değildir. Dava dışı ...AŞ şirketinin hisselerinin devrine münhasır düzenlenen bir sözleşme olup sözleşmenin \"B-Şirketin Sevk ve İdaresine İlişkin Esaslar\" başlığı altında ... Ortaklarının Garantörlüğünün düzenlendiği 8.3.maddesi genel işlem koşulu niteliğinde değildir.TBK'nın 128.maddesinde; \"Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.\" (818 sayılı TBK m.110) hükmüne yer verilmiştir. Yasal düzenleme ile sözleşme hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; davalı gerçek kişilerin garantör sıfatıyla cezai şarttan sorumlu oldukları anlaşılmaktadır. Ancak TBK'nın 603.maddesinde \"Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.\" hükmü uyarınca istinaf yoluna başvuran davalı gerçek kişilerin sorumluluklarının TBK'nın 583 ve 584.maddeleri de dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.Vekalet ücreti Cezai şart isteminin reddedilen kısmı yönünden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği davalılar tarafından istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, yukarıda açıklandığı üzere cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarının borçlunun ekonomik mahvına sebep olacak düzeyde fahiş olması halinde yapılacak indirim miktarı hakimin takdirinde olup, davacı tarafından bu hususların önceden bilinmesi mümkün olmadığından reddedilen cezai şart miktarı üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemez.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 21/12/2023 tarihli 2023/724 E 2023/7577 K.; \"..Davacı vekilinin cezai şart talebinin kabul edildiği, hakim takdiri ile bunun tenkisinin yapıldığı ancak davalı lehine reddedilen cezai şart miktarı üzerinden davalı taraf lehine avukatlık vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır. Ancak dava açılışında davacının, hakimin takdir yetkisini kullanıp kullanmayacağını bilmesine imkan olmadığı gibi cezai şarta hak kazandığı da dosya kapsamındaki önceki ilamlarda gerekçelendirilmiştir. Bu durumda tenkis edilen cezai şart üzerinden davalı lehine vekalet ücreti takdiri ve yargılama giderleri oranlaması doğru olmamıştır...\" şeklinde karar verilmiş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 06/11/2019 tarihli 2018/5881 E. 2019/6915 K., Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 20/01/2015 tarihli 2014/17831 E. 2015/818 K. Sayılı ilamlarında da aynı hususlara işaret edilmiştir. Kayıt kabule dönüşen istem yönünden Dava, cezai şart talebine ilişkin olup dava değeri itibariyle yazılı yargılama usulüne tabidir. Ancak müflis şirket yönünden yargılama aşamasında kayıt kabul davasına dönüşmüştür. Kayıt kabul davası ise basit yargılama usulüne tabi olup her iki dava yönünden verilecek hüküm ve sonuç ise farklıdır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 12/02/2024 tarihli 2023/210 E. 2024/577 K. sayılı ilamında; \"Kayıt kabul istemini içeren davalar, İİK'nın 235/3. madde hükmü uyarınca basit yargılama usulüne tabi olup, itirazın iptali istemli dava ise, yazılı yargılama usulüne tabidir. Ayrıca her iki davada verilecek hüküm sonuçları birbirinden farklıdır. Bu nedenle HMK'nın 167. maddesi gereğince; mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda, mahkemece davalı müflis şirket ile diğer davalı hakkındaki davanın farklı yargılama usulüne tâbi olduğu gözetilerek davalı müflis ile ilgili davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydı ve tâbi olduğu usule göre yargılamanın yürütülmesi gerekirken, davaların birlikte görülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.\" şeklinde verilen karar da dikkate alındığında, her iki davanın tefrik edilmesi gerekirken birlikte görülerek karar verilmesi doğru olmamıştır. İİK'nın 195/1. maddesinin \"Borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur.\" hükmü uyarınca iflas masasına yazılacak alacakların iflas tarihi itibariyle hesaplanıp, belirlenmesi gerekir. İflasın açılması ile ipotekle temin edilen alacaklar hariç, diğer alacaklar muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı tarihe kadar işleyen faizler ve takip masrafları da asıl alacağa eklenerek masaya yazılır.Yabancı para alacaklarının iflas masasına kayıt şekli konusunda 2004 sayılı İİK'da açık bir hüküm bulunmamakla birlikte İİK'nın 198/1 maddesinde konusu para olmayan alacakların, ona eşit bir kıymette para alacağına çevrileceği öngörülmüş olup öğretide de konusu yabancı para olan alacakların anılan yasa hükümlerine göre iflasın açıldığı andaki döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek iflas masasına yazdırılacağı hususu kabul edilmiştir. (Kuru: B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013, 2. Baskı, Ankara, sf.1244) İİK'nın 195. maddesinde iflasın açılması ile müflisin borçlarının muaccel olacağı ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının ana paraya ilave edilerek masaya kaydedileceği öngörülmüş olduğuna göre, iflas tarihinde masanın aktif ve pasiflerinin aynı zamanda belirlenerek müflisin tüm alacaklılarına eşit ödeme yapılması gerekmektedir. Bunun için de yabancı para alacaklarının Türk Lirasına çevrilmesi gerekir. Yabancı para alacakları ve konusu para olmayan alacakların Türk Lirasına çevrileceği tarih ise iflas kararının verildiği tarihtir. Ayrıca, yabancı para alacağının aynen kaydı alacaklılar arasında eşitliği ön planda tutan İflas Hukuku'nun bu prensibini de zedelemiş olacaktır. Zira, iflasta imtiyazlı alacaklar İİK'nın 206. maddesinde ilk beş sırada sayılmış olup, yabancı paranın masaya aynen kaydedilmesi halinde, yabancı para alacakları lehine kanunda öngörülmeyen bir imtiyaz yaratılmış olur. Bu durumda, aynı sırada bulunan ülke parası alacaklısı ile yabancı para alacaklısı arasında eşitsizlik meydana gelecektir. Bu sonuç her sıradaki alacaklıların eşit hakka sahip olduğunu belirten İİK'nın 207. maddesine aykırılık teşkil eder. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 08/05/1997 tarih ve 2756 E. 4683 K. sayılı ilamı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/03/2014 tarih ve 2013/7176 E. 2014/1802 K. sayılı, 12/05/2015 tarih ve 2014/5224 E. 2015/3582 K. sayılı, 02/06/2015 tarih ve 2014/4900 E. 2015/4147 K. sayılı emsal ilamları).Bu hususlar Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 07/09/2022 tarihli 2021/5287 E. 2022/3913 K. sayılı ilamında da açıklanmış, \"....Dairemizin istikrarlı içtihatlarında da belirtildiği üzere, iflas davalarının kamu düzenini ilgilendiren davalardan olması ve mahkemece kayıt kabulüne karar verilecek miktarın diğer alacaklıların alacak miktarlarını ve haklarını da etkileyecek olması sebebiyle, davacının müflis şirketten olan alacağının iflasın açıldığı tarihteki Merkez Bankasının efektif satış kuru üzerinden Türk Lirası'na çevrilerek masaya kayıt ve kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yabancı para cinsinden hüküm tesisi doğru olmamıştır...\" gerekçesine yer verilmiştir. Mahkemece \"Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 4.000.000,00 USD cezai şart bedeli ile dava tarihi ile iflas tarihi arasında işleyen 665.095,89 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.665.095,89 USD'nin müflis ... Aş'nin iflas tasfiyesinin yürütüldüğü Bakırköy ... İflas Müdürlüğünün ... nolu iflas masasına kayıt ve kabulüne\" dair karar verilmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere alacaklar arasında eşitlik ilkesi uyarınca kayıt kabulüne karar verilecek olan alacağın iflas tarihi itibariyle Türk Lirasına çevrilmesi gerektiğinden, mahkemece USD üzerinden hüküm tesis edilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin, davalılar ..., ..., ..., ... vekilinin, davalı Müflis .... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin, davalılar ..., ..., ..., ... vekilinin, davalı Müflis .... vekilinin istinaf başvurularının AYRI AYRI KABULÜ ile İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/10/2020 tarihli 2013/53 E. 2020/421 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Taraflarca yatırılan istinaf başvuru harcının ayrı ayrı Hazineye irat kaydına,4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 08/05/2024