T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2024/133
KARAR NO\t \t: 2024/747
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO \t\t: 2021/634
KARAR NO\t\t: 2023/460
DAVA TARİHİ\t: 24.12.2009
KARAR TARİHİ\t: 22.06.2023
DAVA\t\t: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 14.05.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 15.05.2024
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.06.2023 tarih ve 2021/634 Esas, 2023/460 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; ..., ..., ... mahallesinde bulunan ve tapuda, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı eski eser tescilli ... camii ve türbesinin mülkiyetinin ... vakfına ait olduğunu, söz konusu camiinin onarım işi ihalesinin 13.06.2005 tarihli komisyon kararı ile davalı ... Ltd Şti üzerinde bırakılmasına karar verildiğini, 22.07.2005 tarih ve 11338 nolu sözleşme düzenlenerek onarım işinin 180gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesinin hükme bağlandığını, yüklenici firma tarafından 30.12.2005 tarihinde işin tamamlandığının belirtilmesi üzerine 06.01.2006 tarihinde kontrolörler mimar ... ile elektrik teknikeri ... tarafından ön incelemenin yapıldığını ve işin sözleşmeye uygun olarak tamamlandığı belirtilerek geçici kabul teklif belgesinin düzenlendiğini, mimar ..., elektrik mühendisi ... ve makine yüksek teknikeri ...'den oluşan geçici kabul komisyonu tarafından işin 28.02.2006 -02.03.2006 tarihleri arasında yerinde incelendiğini ve iş bitim tarihinin 31.12.2005 olarak itibar edilmek üzere işin geçici kabulünün yapıldığını, ihalelerin incelenmesi amacıyla müfettişler görevlendirildiğini, yapılan incelemelerde de çok sayıda imalatın mahalline uygulanmadığının tespit edildiğini, yaklaşık maliyet cetvelinde yer almasına ve hak ediş raporları ile bedeli yükleniciye ödenmesine rağmen, birtakım imalat kalemlerinin mahalline uygulanmadığının belirlendiğini, yaklaşık maliyet cetvelinde KDV hariç 78.825,90.-TL olarak yer alan 33 kalem imalatın hiç yapılmadığı halde, düzenlenen hak ediş raporları ile yapılmayan imalatlar için sözleşme bedeli üzerinden KDV hariç 67.874,60.-TL ödendiğinin ortaya çıktığını, ayrıca düzenlenen geçici hak ediş raporları ile gerek hiç yapılmayan imalatlar gerekse metraj farkından kaynaklanan fazla ödemelerden dolayı 124.407,16-TL (=67.874,60+56.633,56) fazla ödeme yapıldığının görüldüğünü, yapılmayan imalatlar ve metraj farkı nedeniyle fazla ödenen 124.407,16.-TLden, yaklaşık maliyet cetvelinde olmamasına rağmen bilirkişiler tarafından ilave işler kapsamında yapıldığı belirlenen 17.933,00.-TL düşüldüğünde, yüklenici tarafından toplam 106.474,16.-TL tutarında imalatın yapılmadığının, dolayısıyla söz konusu tutarın yükleniciye yersiz olarak ödendiğinin anlaşıldığını, ... camii ve türbesi onarım işinin geçici kabulünün mimar ... başkanlığında, elektrik mühendisi ... ve makine yüksek teknikeri ...'den oluşan geçici kabul komisyonu tarafından yapıldığını, bu nedenle yüklenici ile birlikte bu kişilerin de yapılmayan imalatlardan sorumlu olduklarını beyan ederek 106.474,16.-TL'nin %18 KDV dahil olarak 125.758,68.-TL tutarındaki toplam idare zararının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve diğer davalılarla birlikte müteselsilen davalı ... Ştinden tahsiline, idare zararının 123.355,67.-TL kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve diğer davalılarla birlikte müteselsilen davalı ...'den tahsiline, idare zararının 2.403,01.-TL kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve diğer davalılarla birlikte müteselsilen davalı ...'dan tahsiline, İdare zararının 80.092,03.-TL kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve diğer davalılarla birlikte müteselsilen davalı ...'ndan tahsiline, idare zararının 2.275,04.-TL kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve diğer davalılarla birlikte müteselsilen davalı ...'den tahsiline, mahkeme masrafı ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.\t
CEVAP:\t
Davalı ... Şti. vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ...nın sahibi ve yetkilisi bulunan ... tarafından denetimi yapan müfettişlerden ... ile Bölge Müdürü ve bir kısım şüpheli personel hakkında TCK 220.maddesinin suç saydığı fiilleri işlemek maksadıyla ve menfaat temin etmek maksadıyla davrandıklarından bahisle Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu, işbu davanın da misilleme olarak açıldığını, bu nedenle açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin idare ile arasında akdedilen sözleşmenin taraflara yüklediği görevlerin kendine düşenin tümünü bugüne kadar harfiyen yerine getirdiğini, 13/06/2008 tarihinde Karşıyaka 5.Noterliğinden keşide edilen muhtıra ile kuruma ve çalışanlarına hukuk dışı davranışlara son vermeleri konusunda uyarıda bulunulmuş olmasına rağmen kurum ve çalışanlarının eylemlerine devam ettiklerini, işin yapımı sırasında yapılan işe karşılık yasal olarak düzenlenen hak edişlere istinaden 26/08/2005 tarihinde 1 nolu hak edişle 83.916,00 TL, 25/10/2005 tarihinde yapılan 2 nolu hak edişle 100.714,00 TL, 26/12/2005 tarihinde yapılan 3 nolu hak edişle de 56.370,00 TLnin müvekkili firmaya ödendiğini, dava dilekçesinde talep edilen 125.758,68 TL toplam idare zararı olarak belirtilerek müvekkili firmadan tahsili istenen taleplerin yasal olmadığını ve dayanaksız olduğunu, İdarenin yapılması gerektiği iddiasında bulunduğu yaklaşık maliyet listesi ile pursantaj cetvelindeki kalemlerin, bilirkişilerin raporlarına göre de yapılması gerekli olanlar olmadığını ve ödemeye esas geçerliliği olan belgeler olmadığını, müvekkilinin kanunen yapma yükümlülüğü olmayan bu imalatları yapmasının istenilmesinin yasalar ve içtihat kararlarınca da mümkün olmadığını, müvekkilinin davalı kurum tarafından mağdur edildiğini beyan ederek kanuni dayanaktan yoksun zamanaşımına uğramış davanın reddine, masraf ve vekalet ücretinin davacı idareden alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davanın müvekkili yönünden husumet yokluğundan reddi gerektiğini, İdareyle yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşme olduğunu, sözleşmede belirtilen bedelin esas proje kapsamında yapılması gereken tüm imalatlara ilişkin toplam bedel olduğunu, düzenlenen Hakedişlerin sözleşme bedeli ve sözleşme türü esas alınarak düzenlendiğini, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ilerleme yüzdesine bağlı olarak işin % 100'üne ulaşıldığında akdin tamamı ifa edilmiş olacağından iş azalışından söz edilmesinin mümkün olmadığını, Borçlar Kanunun 365nci maddesinin son fıkrası uyarınca idarece sözleşme bedelinin tamamının yükleniciye ödenmesinin zorunlu olduğunu, sözleşme hükümleri gereği tamamlanması zorunlu olan projenin tamamlandığını ve hatta iş devam ederken bir takım değişikliklere uğramasına rağmen sözleşmede belirtilen bedel üzerinden geçici hak ediş düzenlendiğini ancak bir kısmı emanete alınmak suretiyle, sözleşmede belirtilen miktarın tam olarak ödenmediğini eksik ödendiğini, kanun gereği yaklaşık maliyetin gizli olduğunu ve açıklanmadığını, teklif verecekler tarafından satın alınan ihale dokümanı arasında yaklaşık maliyetin bulunmadığını, davaya esas onarım işinin 2005 yılı işi olup geçici kabulünün eksik ve kusur bulunmaksızın tamamlandığını, davacı idarenin, fazla ödeme yapıldığı bahsiyle tazmin yönünden açtığı davaya esas dilekçesinin kendi içinde tutarsız olduğunu, sözleşme sürecinde kullanılmayan yaklaşık maliyet üzerinden hüküm kurmanın hiçbir ihale sisteminde bulunmayan bir durum olduğunu, davaya konu uygulama işinde idari zararın söz konusu olmadığını beyan ederek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalması kaydıyla davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 22.06.2023 tarih ve 2021/634 Esas, 2023/460 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Davalılar ..., ... ve müflis ... Ltd.Şti.'nin, davacı tarafça yapılan imalata karşılık fazladan ödediği tespit edilen 7.157,70-TL, metraj farkı ve diğer kalemler yönünden talebin yerinde olduğu ancak davalı şirket tarafından farklı bir malzeme, kalite, metraj ya da boyutta yapıldığı iddia edilen imalatlar yönünden ise talebin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Zira esas itibarı ile taraflar arasındaki ihaleye konu iş, eser sözleşmesi mahiyetinde olup eser sözleşmesinden yüklenici işi tam ve eksiksiz olarak yaptığını, iş sahibi ise bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır. Davalı şirketin imalatlarından sonra kesin ve geçici kabuller yapılmıştır. Şartnamede belirtilenden farklı bir malzeme, kalite, metraj ya da boyutta yapıldığı iddiası davacı tarafça ileri sürülmekte olup bu iddianın da ispat edilmesi, gerektiğinde şartnameye aykırı imal edilmiş olsa bile bu imalat yönünden davacının lehine olan ve faydalanabileceği imalatların ve bedellerin belirlenmesi gerekmektedir. Ancak yapılan imalatların üzerinden geçen zaman, bir kısmının toprak altında kalması, bir kısmının yok olması birlikte değerlendirildiğinde bu hususun tespitinin mümkün olmadığı bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlarda açık bir biçimde ifade edilmiştir. Davacı kurum müfettişleri tarafından yani davacı kurum çalışanları tarafından düzenlenmiş ve tek taraflı tespite göre hüküm verilmesi ve davacının ispat koşulunu sağladığı ise hukuken mümkün olmayıp bu talepler yönünden ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir. Hal böyle olunca bilirkişiler tarafından hesaplanan KDV hariç tutar olan 97.766,16-TL'den “Farklı bir malzeme, kalite, metraj veya boyutta yapılmış dolayısıyla sözleşmeye uygun
yapılmamış imalatlar toplamı olan KDV hariç 60.716,90-TL'nin çıkartılması halinde davalıların sorumlu olduğu ve davacı tarafça ispatlanan tutar 37.059,26-TL olarak hesaplanmış ve bu tutara %18(KDV) eklendiğinde ise davacının talep edebileceği toplam alacak tutarının 43.729,93-TL olduğundan davacının davasının kısmen kabulüne, 43.723,93-TL alacağın ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden (Davalı ... 2.403,01-TL’sinden sorumlu olmak kaydı ile) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hüküm altına alınan 43.723,93-TL alacağın davalılardan Müflis ...Ltd.Şti. yönünden davalı Müflis ... Şti. İflas Masasına kayıt ve kabulüne; yaklaşık maliyetin yada pursantaj listesinin hatalı hazırlanması
nedeniyle oluşan zararlardan dolayı geçici kabul komisyonu üyesi sıfatı bulunan davalılar ... ve ...'nun sorumlu olmayacağı değerlendirildiğinden bu davalılar aleyhine açılan davaların reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Davacı vekili tarafından verilen 29.11.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
- Yargılama seyrinde dava konusu yerin keşfine gidildiğini ve bilirkişilerce 27.08.2012 tarihli bilirkişi raporunda mahal listesi ve teklif bedel kapsamında olup da yerinde yapılmamış olan imalat bedeli olarak bilirkişilerce KDV hariç 44.304,80 TL hesaplandığını, tarafların rapora itiraz etmeleri üzerine aynı bilirkişilerce 01.10.2013 tarihli ve 17.02.2014 tarihli ek raporlar düzenlendiğini, yerel mahkemece dosya tekrar bilirkişiye tevdi edildiğinde 26.03.2023 tarihli rapor düzenlendiğini ve yerel mahkemece de bu rapor esas alınarak hüküm kurulduğunu, söz konusu raporda yaklaşık maliyetin yüksek hazırlandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38. Maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulamasında hesaplanan sınır değerin yüksek çıkmasına ve aslında teklifi normal olduğu halde bu sınır değerin altında kaldığı için aşırı düşük gibi görünmesi nedeniyle ihalede 227 .000 YTL teklif sunmuş olan firmanın teklifinin sınır değerinin altında kaldığı ve istenen açıklamanın ihale komisyonunca yeterli görülmediğinden elendiği ve bunun sonucunda daha yüksek teklif tutarı 241.000 YTL olan ikici en avantajlı teklif olan ... firması ile sözleşme imzalanmak zorunda kalındığını, bu nendenlede yaklaşık maliyetin yüksek hazırlanmasından dolayı idarenin zarara uğradığı tespitinin yapıldığını, ancak bilirkişi raporunda yaklaşık maliyetin yüksek hazırlanması nedeniyle idarenin uğramış olduğu net zarar tam olarak hesaplanmadığını ve yerel mahkemece de bu rapor esas alınarak hüküm kurulduğunu,
-Yerel mahkemenin aynı bilirkişi raporuna istinaden, işin proje/mahal listesinde olup da somut onarım işi kapsamında, mahalline uygulanmamış olmasına karşın, toplam tutarı (KDVdahil)82.034,75 TL sı olan ve dava dilekçelerinde yapılmadığı belirtilen imalat kalemleri bedelinin, tahsili yönündeki taleplerinin reddine dair hüküm kurulmuş olmasının, yasal gerekliliklerle maddi olgulara aykırı bulunduğunu, zira, onarım işi ile ilgili mahallindeki uygulamalar incelendiğinde, bilirkişi heyetince mahalline uygulandığı ileriye sürülen imalat kalemlerinin, mahalline uygulanmadığının anlaşıldığını, kaldı ki; bilirkişi raporunda, dolayısıyla yerel mahkeme kararında, yapıldığı var sayılan, söz konusu imalat kalemlerinin, mahalline uygulanmış olmaları durumunda, anılan imalat kalemleri ile ilgili olarak davalılarca, söz konusu imalat kalemlerinin, mahalline uygulanması aşamasında, “Ataşman defteri” veya benzeri mevcut durum tespit ve uygulama dokümanlarına detaylı olarak kaydedilmesi, ayrıca, söz konusu imalatlarla ilgili olarak, onarım öncesi ve sonrasını gösteren fotoğraf albümü oluşturulup, sözleşme hükümleri uyarınca, işin kontrolüne teslim edilmesi gereğine rağmen, “renkli fotoğraf çekilmesi” imalatı bedeli, hak ediş raporları ile davalı yüklenici tarafından, tahsil edilmiş olmasına karşın, böyle bir fotoğraf albümünün oluşturulmadığı, hazırlanmış ise de müvekkili idareye ve konunun yargıya intikal etmiş olması nedeniyle, mahkemeye sunulmamış olmasının, bir tek izahı olabilir ki, o da delillerin gizlenmesine duyulan gereksinimin sonucu olması gerektiğini, anılan imalatların, eğer mahalline uygulanmış ise, onarım işi fotoğraf albümünü oluşturması gereken yüklenici firma ve işin kontrolü davalıların, söz konusu fotoğraflar ve “ataşman defteri” ve benzeri belgelerle, bu olguyu kanıtlamalarının gerektiğini, davalı tarafça, anılan imalatların mahalline uygulandığı, kanıtlanmamış olmasına rağmen, anılan imalat kalemlerinin bedeline yönelik talebin reddedilmiş olmasının usul ve yasal gereklere aykırı bulunduğunu,
-Yerel mahkemece 26.03.2023 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulduğunu, bilirkişilerce idareleri tarafından kabul edilen fazla imalatların dışında da başka imalatları da fazla imalat olarak kabul ederek hesaplama yapıldığını ve bu fazla imalatların da yapılmayan imalatlardan düşüldüğünü, bu nedenle idarece uğranılan zarar miktarının oldukça düştüğünü,ancak taraflar arasında düzenlenmiş olan somut dava konusu sözleşme anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğundan onarım işi kapsamında ilave imalatların ne suretle yapılacaklarının açık olduğunu, onarım işi kapsamında, ilave imalatların yapılabilmesi ve bu imalatların bedellerinin müvekkili idareden talep edilebilmesi için her şeyden önce yapılmış olan ilave imalatların; proje kapsamında bulunması, ilave imalat tutarının sözleşme bedelinin %50 sini aşmaması, kontrolün teklifinin olması ve makam olurunun bulunmasının zorunlu olduğunu, kaldı ki yasal lazımeler yerine getirilmeksizin, yüklenici tarafça onarım işi sırasında mahalline uygulanan bir kısım imalatın müvekkili idare müfettişlerince yasal zorunluluk bulunmamasına rağmen iyiniyetle kabul edildiğini, ancak bu durumun yüklenicinin onarım işi kapsamında yaptığı ve proje kapsamında olmayan kontrolün teklifinin bulunmadığı ve makam olurunun alınmadığı bütün imalatların müvekkili idarece kabul edilmesi zorunluluğu bulunduğu anlamını taşımadığını, yani burada bir imalatın fazla imalat olarak kabul edilebilmesi için asıl kıstasın bilirkişilerin raporlarında belirttiği gibi o imalatın teknik zarurete dayalı olarak yapılıp yapılmaması değil yukarıda belirtilen dört şartın gerçekleşmiş olmasının gerektiğini, dolayısıyla bilirkişilerce müvekkili idare müfettişlerince yasal zorunluluk bulunmamasına rağmen iyiniyetle kabul edilmiş olan imalatlarla birlikte bunun dışında da yapılmış bir kısım imalatı fazla imalat olarak kabul edip idare alacağından mahsubu yoluna gidilmesinin kabul edilemeyeceğini, zira bu imalatların proje kapsamında olmayan kontrolün teklifinin bulunmadığı ve makam olurunun alınmadığı imalatlar olduğunu, zaten söz konusu imalat bedelleri ile ilgili olarak, yüklenici tarafından, müvekkili idareden, herhangi bir talepte bulunulmadığını, bilirkişi heyetince, tarafların talepleri dikkate alınarak, rapor tanzim edilmesi gerekirken, bu lazımeye uyulmayarak, davalı yüklenici lehine alacak tespit edilmiş olmasının, HMK 24.maddesine aykırı bulunduğunu, bu nedenle müfettişlerce fazla imalat olarak kabul edilen miktarı aşan davalı yüklenici taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını,
-İşin proje/mahal listesinde olması nedeniyle, onarım işi kapsamında mahallinde uygulanması gereken ancak, onarım işi kapsamında mahalline uygulanmayan onca imalata rağmen, işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilerek, geçici kabulün yapılmasını sağlayan ve bu şekilde müvekkili idarenin zarara uğramasına sebebiyet veren, geçici kabul komisyonu üyeleri davalılar ..., ...'in sorumlu tutulmayarak, haklarında açılı bulunan davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasal hükümlerle maddi gerçekliklere aykırı olduğunu,
-Yerel mahkemece KDV hesabı yönünden de hatalı bir hüküm kurulduğunu, bilirkişilerce hesap edilen KDV hariç tutar olan 97.766,16 TL den \"Farklı bir malzeme, kalite, metraj veya boyutta yapılmış dolayısıyla sözleşmeye uygun yapılmamış imalatlar toplamı olan KDV hariç 60.716,90 TL nin çıkarılmasıyla davalıların sorumlu olduğu tutarın 37.059,26 YTL olarak hesaplandığını ve bu tutara %18 KDV eklenerek toplam alacak tutarı 43.729,93 TL olarak hesaplandığını, her ne kadar kabul anlamına gelmemekle birlikte,\tyapılması gereken hesaplama şeklinin 97.766,16 TL ye %18 KDV eklenerek toplam 115.364,06 TL alacaktan (idarelerince Maliyeye KDV ödediğinden) KDV hariç 60.716,90 TL nin çıkarılması şeklinde olması gerektiğini, bu şekilde idare alacağının 54.647,16 TL olduğunu, zira yüklenici tarafından Maliyeye veya herhangi bir yere KDV ödenmediğinden ilgili alacağa KDV eklenerek toplam alacaktan çıkartılmasının hatalı olduğunu,
Belirterek kararın kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Davalı ... vekili tarafından verilen 14.12.2023 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
- Dava dosyasında ve hükümde ceza dosyasının beklenilmediğini ve dahi incelenemediğini, ceza dosyasını bekletici mesele yapıp sonrasında hüküm kurulması gerekirken bu konunun gözden kaçırıldığını, Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/347 E -2012/148 sayılı beraat kararının temyiz incelemesi sonucunda yeni esas alarak 2021/772-2023/109 K.sayılı ilamı ile yeniden beraat kararı verildiğini, ve halihazırda davacı idare tarafından temyiz edildiği için Yargıtayda bulunduğunu, ceza dosyasında bu 13 yıl içinde 2 kez beraat kararı verildiğini ve halen kesinleşmediğini, o dosya içerisinde de bilirkişi incelemeleri yapıldığını, ceza dosyasındaki raporlarla hukuk mahkemesindeki raporların çelişki gösterdiğini,
-Mahkemece müvekkilinin sorumluluğunun yaklaşık maliyetin fazla hazırlanması ve bundan doğan idare zararı olduğu belirtilmekle yanlış ve mevzuata aykırı bir değerlendirme yaptığını, yaklaşık maliyetin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler ile ilgili 5. Maddesi hükmü gereği ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı için İdare açısından ihale öncesinde ödenek ihtiyacının hesaplanması, mevcut ödeneğin yeterlilik durumunun değerlendirilmesi, dolayısıyla ihale öncesinde idarenin kullanılabilir ödenek planlaması yapabilmesi, yaklaşık maliyet üzerinde yapılacak alımlarda idarenin alımın neden yaklaşık maliyetin üzerinde yapıldığının gerekçesini ortaya koyabilmesi için bir limit değer olarak kullanılması ve yapılan piyasa fiyatı araştırması ile ihalenin, ihale edilebileceği ortalama değerinin hesaplanabilmesi adına ihale öncesinde yapılan bir ön çalışma olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. Maddesinde belirtildiği üzere yaklaşık maliyetin, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanması yasak olan veriler/bilgiler arasında olduğunu ve yaklaşık maliyet cetvelinin ihale evrakları arasında olmadığını, ihale evrakları arasında dahi olmayıp, aşağı yukarı bir bütçe belirlemek amacıyla oluşturulan bu cetveli ihale evrakı gibi saymanın adalet ve mevzuata açıkça aykırı olduğunu, kaldı ki yaklaşık maliyetin 423.913,71 olarak belirlendiğini, dosyada sözleşme bedelinin 241.000 TL olarak, diğer davalı yüklenici ile yapıldığını, yüklenicinin kesin teminatının idare kayıtlarında mevcut 15.000 bulunduğunu, kararın 37.059,26-TL + KDV olarak çıktığını, (yaklaşık maliyet üzerinden gidildiği için) müvekkilinin idare elemanı olarak atfedilecek hiçbir kusurunun bulunmadığını, 33 adet restorasyon işinin bir an evvel bitirilmesi hedefini koyan idare Genel Müdürlük makamının, işe hiç uygun olmayan anahtar teslim götürü bedel yöntemi uygulatarak, bu davalardan sonra yazdıkları bir yazı ile bu usulün, restorasyon işlerinde uygulanmasını bıraktıklarını,
Belirterek kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesine dayalı olarak onarım işinde imalâtların bir bölümünün hiç yapılmadığı, bir kısmında ise metraj farkından kaynaklanan fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla idare zararının davalı yüklenici ile idare elemanlarından tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından davalı geçici kabul komisyonu üyeleri ... ve ... aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın ise kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici ... Ltd. arasında ... ..., ... Mahallesinde bulunan eski eser tescilli ... Camii' nin restorasyonu için 22.07.2005 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davalı yüklenicinin işin tamamını 241.000,00 TL götürü bedelle yapmayı üstlendiği, sözleşmenin 7. maddesinde Katma Değer Vergisi'nin bedele dahil olmayıp ayrıca idare tarafından yükleniciye ödeneceğinin kararlaştırıldığı, işin teslim süresinin 180 takvim günü olduğu, işe 26/07/2005 tarihinde yer teslimi yapılarak başlanıldığı, davalı yüklenicinin idareye 30/12/2005 tarihli işin tamamlandığına ilişkin dilekçe sunması üzerine yapı denetim görevlileri olan davalılar ... ve ... tarafından işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğuna ilişkin 06/01/2006 tarihli Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesini sundukları, davalı ...'nun başkanı olduğu, davalı ...'in ve dava dışı ...'in üye olduğu geçici kabul komisyonunun yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı tespit ederek Geçici Kabul Tutanağını düzenledikleri, sözleşme konusu işle ilgili 3 adet hakediş düzenlenerek, yükleniciye tüm sözleşme bedelinin ödendiği, davacı tarafça kesin kabul ve kesin hesap işlemleri yapılmadığı anlaşılmıştır.
Davacı iş sahibi idare vekili, onarım işinde yer alan 33 kalem imalatın hiç yapılmadığı halde, düzenlenen hak ediş raporları ile sözleşme bedeli üzerinden KDV hariç 67.874,60.-TL ödendiği, bir kısım imalatın ise yaklaşık maliyet cetvelinde belirtilen miktarın altında, bir bölümünün ise pursantaj değerinin üzerinde yapıldığı, metraj farkından dolayı KDV hariç toplam 56.633,56.-TL tutarında fazla ödeme yapıldığı, bununla beraber yüklenici tarafından yerinde uygulanmasına rağmen hak ediş raporlarında bedeli ödenmeyen / talep edilmeyen 19 adet imalat kalemi 17.933,00-TL düşüldüğünde yükleniciye 106.474,16.-TL yersiz ödeme yapıldığını, bunun KDV dahil 125.758,68 TL olduğu iddiasıyla bu zararın davalı yüklenici ile idare elemanlarından tahsilini talep etmiştir.
Her ne kadar kesin kabul ve kesin hesap işlemleri yapılmamış ise de; yüklenici tarafından iş tamamlanarak teslim edildiği ve geçici kabul yapılmasına rağmen davacı iş sahibi tarafından kesin kabul ve kesin hesap yapılmayarak eldeki dava açıldığından mahkemece tasfiye kesin hesabın çıkartılarak sonucuna göre fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, davalıların hangi hukuki sebeple sorumlu olacaklarının tespiti gerekir. Erken açılan bir dava söz konusu olmadığı gibi, kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılmasını bekleme zorunluluğu da bulunmamaktadır. (Emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/2528 Esas ve 2018/231 Karar sayılı ilamı)
Davalılardan ... ve ...'ın davacı idare tarafından kontrol ile görevlendirildikleri, bu davalıların kusurları nedeniyle oluşan zarardan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 31.ve 32.maddelerine göre yükleniciyle birlikte sorumlu oldukları, sorumluluğun müteselsil sorumluluk niteliğinde olduğundan Mahkemece bu davalılar yönünde davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı; davalı ... vekilinin istinaf dilekçesinde bekletici mesele yapılmasını talep ettiği Manisa 2.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2021/772 Esas ve 2023/109 Karar sayılı dosyasının dairemizce UYAP'tan incelenmesi neticesinde sözkonusu ceza davasında \"... Hamamının\" onarım işi nedeniyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan yargılama yapıldığı, iş bu davaya konu onarım işinin ise \"... Caminin\" onarım işi olduğundan sözkonusu davanın bekletici mesele yapılmasının gerekmediği anlaşılmakla davalı ... vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Davalı ... ve diğer davalı ...'in ise geçici kabul komisyonunda görev almaları, işin yürütümü ile ilgili görev almamaları, geçici kabulden önce yüklenici firmaya ödeme yapıldığından zararın geçici kabulden önce meydana gelmesi nedeniyle eylemleri ile idare zararına neden olmadıkları anlaşıldığından, adı geçen davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu husustaki davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
İlk derece mahkemesi tarafından mahallinde keşif yapılarak iki farklı teknik bilirkişi kurulundan rapor alındığı, bilirkişi heyeti tarafından hiç yapılmayan fakat yapılmış gibi gösterilip yükleniciye ödemesi yapılan imalâtların ve metraj farkından kaynaklanan fazla ödemelerin KDV hariç bedellerinin ve yüklenici tarafından yapılan ilave iş bedellerinin denetime ve hüküm kurmaya elverişli şekilde belirlendiği; Mahkemece hükmün gerekçesinde 26.03.2023 tarihli bilirkişi heyet raporunun hükme esas alınarak KDV hariç tutar olan 97.766,16-TL'den “Farklı bir malzeme, kalite, metraj veya boyutta yapılmış dolayısıyla sözleşmeye uygun
yapılmamış imalatlar toplamı olan KDV hariç 60.716,90-TL'nin çıkarılarak bakiye 37.059,26-TL'ye %18 KDV eklenerek 43.729,93TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği belirtilmiş ise de, \"farklı bir malzeme, kalite, metraj veya boyutta yapılmış dolayısıyla sözleşmeye uygun
yapılmamış imalatlar toplamının mahsup edilerek hükmün gerekçesinde çelişki yaratıldığı gibi hüküm fıkrasında kabul edilen miktarın 43.723,93 TL olduğu yazılarak gerekçe ile hüküm arasında da çelişki oluşturulduğu; ayrıca hükmedilen bedelle ilgili KDV'nin hesap usulünün yasaya uygun yapılmadığı; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 6 ve 7. maddesi dikkate alındığında iş bedeline KDV'nin ilave edileceğinin hükme bağlandığı, ödeme de KDV'li olarak yapıldığından fazla ödeme miktarı da fazla ödenen miktarın KDV'li olarak geri iadesinin gerekeceği (Emsal Yargıtay 15.H.D.2013/1796 Esas ve 2014/1135 Karar sayılı kararı), buna göre Mahkemece bilirkişi raporunda tespit edilen hiç yapılmayan fakat yapılmış gibi gösterilip yükleniciye ödemesi yapılan imalâtların bedeli olan 7.157,70 TL ve metraj farkından kaynaklanan fazla ödemelerin bedeli olan 56.633,56 TL olmak üzere toplam 63.791,26 TL'ye %18 KDV (11.482,42 TL) ilave edildiğinde 75.273,68 TL'den fazla iş miktarı olan 26.732,00 TL mahsup edilerek 48.541,68 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken 43.723,93 TL'ye hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.
818 sayılı Borçlar Yasası'nın 101. maddesi uyarınca istenebilir hale gelen bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçluya usulüne uygun ihtarname gönderilip direnime düşürülmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda, davalı yüklenici ile davalı teknik sorumlular ... ve ...'a usulüne uygun ihtarname gönderilip direnime düşürülmediklerinden anılan bu davalılar yönünden temerrüt olgusunun 24.12.2009 dava tarihinde oluştuğu, ancak ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararda \"48.541,68-TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte\" tahsiline karar verildiği ve ödeme tarihinin hangi tarih olduğunun belirtilmediği; temerrüt tarihi yönünden taraflarca istinaf isteminde bulunulmadığı ve bu hususun kamu düzenine ilişkin aykırılık oluşturmadığı, bu durumda davacı lehine temerrüdün \"ödeme tarihinde\" oluştuğu yönünde usulü kazanılmış hak nedeniyle 26.12.2005 üçüncü son hakediş tarihinin temerrüt tarihi olarak esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, davalı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine reddine; davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında; \"Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalılar ... ve ... yönünden açılan davaların REDDİNE, 48.541,68-TL tazminatın ödeme tarihi olan 26.12.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden (Davalı ... 2.403,01-TL’sinden sorumlu olmak kaydı ile) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, hüküm altına alınan 48.541,68-TL alacağın davalılardan Müflis ... Şti. yönünden davalı Müflis ... Şti. İflas Masasına KAYIT VE KABULÜNE, fazlaya ilişkin istemin reddine\" şeklinde karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun değerlendirilmesinde;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.06.2023 tarih ve 2021/634 Esas, 2023/460 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı ... vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 2.986,78 TL istinaf nispi karar harcından, peşin alınan 746,00 TL harcın mahsubu ile kalan 2.240,78 TL'nin bu davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı ... vekili tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B-Davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun değerlendirilmesinde;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.06.2023 tarih ve 2021/634 Esas, 2023/460 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
a)Davalılar ... ve ... yönünden açılan davaların REDDİNE,
b)48.541,68-TL tazminatın ödeme tarihi olan 26.12.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden (Davalı ... 2.403,01-TL’sinden sorumlu olmak kaydı ile) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
-Hüküm altına alınan 48.541,68-TL alacağın davalılardan Müflis ... Şti. yönünden davalı Müflis ... Şti. İflas Masasına KAYIT VE KABULÜNE,
-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
4-Davanın kabul edilen kısmı üzerinden alınması gereken 3.315,88 TL ilam harcının, davacı tarafından yatırılan 1.697,80 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.618,08 TL'den, (davalı ... 80,10 TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
5-Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı vekalet harcı, tebligat, posta, keşif, bilirkişi ve sair masraflar toplamı 16.041,75 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 6.190,51 TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 15,60 TL başvurma harcı ve 1.697,80 TL peşin harç olmak üzere toplam 7.903,91 TL'nin (davalı ... 391,24 TL'sinin sorumlu olmak kaydıyla) davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettiğinden A.A.Ü.T. 'ne göre hesap edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin (davalı ...'ın 886,05 TL'sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) davalılar ..., ... ve müflis ... Şti.'nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'nin 13/4 maddesine göre hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'na verilmesine,
9-Davalılar ... ve müflis ... Şti. kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ne göre hesap edilen 17.900,00 TL'nin davacıdan alınarak davalılar ... ve müflis .... Şti.'ne verilmesine, \t
10-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne karar verildiğinden, davacı vekili tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf karar harcının istek halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
11-Davacı vekili tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 465,00 TL tebligat gideri ve 240,00 TL dosyanın istinaf gönderme masrafından oluşan toplam 1.443,00 TL'nin (davalı ... 71,42 TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılar ..., ... ve müflis ...Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
12-HMK'nın 333/(1).maddesi gereğince artan gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde ilgililerine iadesine,
13-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 14.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.