T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1572
KARAR NO: 2024/256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/06/2022
NUMARASI: 2017/763 Esas - 2022/410 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 27/02/2024
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... 'ın, diğer müvekkilleri ... ve ... 'ın müşterek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az üç farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı ...''nin 70963 Uzmanlık Tescil Nolu Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'nın 2016 başlangıç, 21/08/2017 bitiş tarihli, ... Poliçe Nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, davalı ...'nin sorumluluğunun TTK'nun 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise TTK 1482 nedeniyle de 10 yıl olduğunu, müvekkilinin ...'ın hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromu hamilelikte teşhis edilememiş ve küçük ...'in Down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi olarak kabul edilmekte olduğunu, BK'nda herhangi bir şekil şartı öngörülmediğinden doktorun gebelik takibine ilişkin herhangi bir eylem veya işlemi ile vekalet akdi kurulmuş olduğunu, doktor ile hasta arasında bir vekalet akdinin kurulduğu tartışmasız olduğunu, artık doktorun bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, vekalet akdi kapsamında doktorun yükümlülüklerinin tıbbi yardımı bizzat yerine getirme, hasta öyküsü (anamnez) alma, muayene etme, bilgilendirme/aydınlatma, tanı koyma, uygun tedavi yöntemini seçme ve uygulama, yüksek özen gösterme, konsültasyon önerme, kişisel verileri ve sırrı koruma, hastanın kişilik değerlerine saygı gösterme, kayıt tutma olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı (yapacağı) tarama testleri, Down sendromunun ne olduğu, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmadığını, rızasını (onam) almamış, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/Amniosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak aslında birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu gebelikte saptayamayarak, anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanını elinden aldığını, bu suretle sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, Down Sendromun hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup öncelikle müvekkilim küçük ...'in bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığı ve dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığı izahtan vareste olduğunu, BK 56/2 hükmü Borçlar Kanunu'na yeni giren bir hüküm olmakla bu kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğinin (önceden Yargıtay kararlarıyla şimdi ise) yasal olarak öngörüldüğünü, müvekkilleri anne ... ve baha ...'ın hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalının sigortalısı doktorun tibbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğu hamilelikte saptanamadığını, ve doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını belirterek fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilim küçük ... için: 15.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000 TL manevi tazminat, müvekkilim baba ... için 10.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 55.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili 14/08/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın C.9 Zamanaşımı maddesi ile TTK.nun zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesine göre iki yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra davanın açıldığını, zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davalı hekim ...’nın müvekkil şirkete ... nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile 21.08.2016-2017 tarihleri arasında sigortalı olduğunu, müvekkil şirktin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zarar meydana gelmesinde Hekimin Sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerektiğini, görülmekte olan davada müvekkil şirketin sorumluluğunu saptamak için davaya konu tıbbi uygulamanın niteliğinden evvel iddia edilen poliçe kapsamında sorumluluğunun araştırılması gerektiğini, bu bakımdan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası’nın Genel ve Özel Şartları ’nın ayrıntılı olarak irdelenmesi gerektiğini, hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarihin değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığının anlaşılacağını, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce Hekim ...’ya başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, hekimin yapılan işlem sonucu sorumluluğunun doğabilmesi için; hukuka aykırı eylem, kusur, zarar, nedensellik bağı şartlarının dördünün de olayda mevcut olması gerektiğini, tedavi sözleşmesinde kusurun hekimin tedavi sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten veya ihmal ile ihlal etmiş olması olduğunu, hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasınının önerdiğini, sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağının açık olduğunu, sorumluluğun belirlenebilmesi için konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınmasının gerektiğini, davanın konusu itibariyle hekime ihbar edilmesi gerektiğini, miktar açısından tazminat taleplerine karşı, davacının maddi zararını ve sebebini somut delillerle kanıtlaması gerektiğini, ayrıca manevi tazminat taleplerinin ise zenginleşmeye sebep olacak yükseklikte ve fahiş olduğunu, bu nedenlerle miktar bakımından da davacı taleplerinin yerinde olmadığını belirterek kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi maddi ve hukuki gerekçelerle huzurdaki davanın reddini, yapılacak yargılamada, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkesi, gözetilerek kusur ve tazminat miktarının hesaplanmasını, davanın hekim ...’ya ihbar edilmesini, yargılama masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davada ihbar olunan ... vekili 26/10/2017 havale tarihli dilekçesinde özetle; davacıların zamanaşımı süresi geçtikten sonra huzurdaki davayı ikame ettiklerini, anne ...’ In Dr. ...’ ya hamileliği süresince toplam 3 defa muayene olduğunu, ilk olarak yaptırdığı ikili tarama testinin sonuçlarının riskli çıkması nedeniyle 17 haftalık hamileyken muayene olduğunu, bu muayenede rutin kontrollerin yapıldığını ve bu kontrollerin normal çıktığını, ancak ikili tarama testinin riskli çıkması nedeniyle ihbar olunan doktor tarafından kendisine üçlü tarama testi önerildiğini, davacı ...’ ın ise testi yaptırmayı kabul etmediğini, ikinci olarak 20 haftalık hamilelik esnasında davacının ihbar olunan doktora kontrole geldiği ve bu kontrolde hem rutin muayenelerin yapıldığı hem de ihbar olunan doktorun yeniden bilgilendirmesi ile bu defa üçlü tarama testinin yapıldığını, rutin kontrollerin yine normal çıktığını, davacı annenin son kez 27 haftalık hamilelik esnasında davalının sigortalısına muayene olduğunu, bu muayenede de rutin testlerin yapıldığını ve yine davacı anneye ikili tarama testini riskli çıkması nedeniyle ileri tetkiklerin yapılmasının önerildiğini, fakat son muayeneden sonra davacı annenin bir daha hastaneye müracaat etmediğini ve ihbar olunan doktorunda bir daha hastayı muayene etmediğini, Dr. ...’ nın davacı anneye her muayenede ileri tetkik yapılmasını önerdiğini, bu tetkiklerin yapılması sonucunda bile yüzde yüz doğruluk payı olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığını ve bu nedenle, ihbar olunan doktorun sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" ....davacı ... 'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanısıra anne ve baba içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı taraf tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş is de davacıların tacir olmadığı, davalı ... şirketinin sigortalısının da doktor olup, tacir vasfında olmadığı, davalı ... şirketinin tacir olmasının ise işin vasfını ticari kılmayacağı, dolayısıyla avans faizi talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak davalının zaman aşımı itirazının TTK 1478 ve 1482 maddeleri ile genel şartların B1, B5 ve C9 madde hükümlerine göre reddi ile maddi tazminat davasının kabulü ile 755.000,00 TL işgöremezlik tazminatı, 5.000,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 760.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 18.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ...'a ödenmesine , manevi tazminat davasının kabulü ile davacı ... için 20.000,00 TL, davacı ... için 10.000,00 TL, davacı ... için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 18/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine..\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi özel şartları ve genel şartları gereğince müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğunu kararda yargılama gideri ve hükmedilen vekalet ücreti ile birlikte poliçe limitinin aşıldığını, ıslah edilen miktara uygulanacak faizin, dava tarihinden değil ıslah tarihten itibaren işlemesi gerektiğini, davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybı ve manevi zararlarının söz konusu olmadığını, davanın doğrudan sigorta şirketine yöneltilmesi savunma hakkını kısıtlamakta ve hak ihlali teşkil ettiğini, olayların seyri, sigortalı hekimin sunduğu evraklar, hastane kayıtları, 14.03.2022 tarihli bilirkişi heyet raporu, hatta davacının delil olarak sunduğu evraklar dahi hekimin hastayı doğru bir şekilde bilgilendirildiğini ve ileri tetkikleri önerildiğini ortaya koyduğunu, kaldı ki davacı annenin, sigortalı hekime ilk kontrole geldiğinde dış merkezde yaptırdığı ikili tarama testinin riskli çıktığını bildiğini, sigortalı hekim tarafından bu aşamada gerekli tüm işlemler yapılmış olsa dahi yüzde yüz doğruluk payı sağlamayan testlerden kaynaklı olarak kendisinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olacağını,mevcut verilerin davanın reddi için yeterli görülmemesi halinde öncelikle hekimin gebelik takibine dâhil olduğu süre dikkate alınarak sorumluluğu yönünden ATK İhtisas Kurulu nezdinde inceleme yapılması gerektiğini, yukarıdaki durumun ispatı ihtimalinde ise Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı tıbbi genetik bölümünden hastanın tüm dosyasının celp edilmesi ve 14.03.2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda belirtilen eksikliklerin de giderilmesi ile hukuka uygun bir kusur tespiti yapılması gerektiğini, yasal mevzuatın hatalı yorumlandığını, aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulması hastanelerin ve idarelerin sorumluluğunda olduğunu (HHY 26), bu nedenle yazılı onay alınmasının zorunlu olmadığını, müvekkili şirkette tıbbi sürece ilişkin evrak bulunmadığı halde müvekkili şirketten hukuka aykırı olarak aydınlatma yapıldığının ispatının istendiğini, sigortalının savunma hakkının kısıtlanması şeklinde doğrudan dava açılmasının hukuka aykırı olduğunu,aydınlatmanın yazılı olarak yapılması gerektiğine dair bir kanun hükmü bulunmadığını, müvekkilinin hekimin hastaya uyguladığı bir tıbbi müdahale (amniyosentez) olmadığını, hasta tarama tetkikini de kabul etmediği (üçlü test) için yazılı onam (rıza) almaları mümkün olmadığı gibi yasal da olmadığını , yasal mevzuatta da açıkça yer aldığı gibi hastaya tıbbi müdahale uygulanmadığı durumda hekimin herhangi bir belge imzalatma zorunluluğu olmadığını ancak tıbbi müdahalede bulunulacak ise tıbbi müdahaleyi yapan hekimin hastanın rızasını alması gerektiğini beyanla kararın kaldırılarak haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini ve kararın icrasının durdurulmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1849 -K: 2019/7606 Karar ) Somut olayda; davacı annenin 12.03.2013 tarihli Erzurum ... Hastanesi muayene belgesine göre davacıyı muayene eden doktorun ... olduğu, gebelik dönemindeki takibinin kısmen davalının sigortalısı olan hekim tarafından gerçekleştirildiği, 12.03.2013 tarihli Poliklinik Hasta Değerlendirme Formunda üçlü test yapılmasının önerildiğinin ancak davacının yaptırmak istemediğinin, 03.04.2013 tarihli poliklinik hasta değerlendirme formunda davacının üçlü test yaptırmak istediğinin yazılı olduğu, davacının 03.04.2013 tarihli biyokimya test sonucu ile ultrasonografi raporunun bulunduğu, 23.05.2013 tarihli Erzurum ... Hastanesi muayene belgesi ile birlikte laboratuvar tetkikleri, ultrasonogafi raporu, biyokimya test sonuçları raporunun bulunduğu, 23.05.2013 tarihli poliklinik hasta değerlendirme formunda \"1 ND, 2'li test riskli\" ibaresi ile \"önerilerde bulunuldu\" şeklinde ifadelerin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.Her ne kadar ihbar olunan hekim tarafından davacının son kez 23.05.2013 tarihinde 27 haftalık gebe iken muayeneye geldiği ve özellikle 2'li tarama testi riskli çıktığı için kendisine yine ileri tetkik (amniyosentez) önerildiği beyan edilmiş ise de hasta kayıtlarının incelenmesinde tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılmadığı, bu şekilde aydınlatma yükümlülüğünün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca ihbar olunan hekimin beyan dilekçesinde 3'lü test ve USG ve muayene bulgularının normal olduğunu beyan etmesine göre Uz.Dr ... onaylı, 03.04.2013 numune alış tarihli, 11.4.2013 onay tarihli sistem laboratuvarından alınan üçlü tarama testi sonucunun hekime gösterildiği ancak test sonucu üzerinde risk değerlendirmesi ve oranlaması yapılmadığı, davacı annenin down sendromu konusunda aydınlatılmayıp bilgilendirilmediği anlaşılmıştır. Yargıtay 11. HD.nin E:2018/1849 - K:2019/7606 sayılı 28.11.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte , ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye ve babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Dosya içeriğinde, hastane kayıtları ile muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur. Bu nedenle mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması isabetli olmuştur. Bu nedenle davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Her ne kadar dosya kapsamına alınan bilirkişi heyeti raporunda ihbar olunan hekimin son muayenesinden sonra 16.06.2013 tarihli Gülhane Askeri Tıp Akademisine ait tıbbi genetik sonuç raporu bulunduğu yazılı ise de dosya kapsamına alınan tıbbı genetik sonuç raporunda materyal alım tarihinin 16.06.2013 olduğu ancak yukarı kısımda doğum tarihi olarak 20.08.2013 tarihinin yazıldığı , istek yapan doktorun kaşe ve imzasıyla materyal alım tarihinin 16.09.2023 olarak düzeltildiği, tıbbi genetik sonuç raporunun en altında 11.10.2013 tarihinin olduğu görülmekle doğumdan sonraya ilişkin bu raporun mahkemece dikkate alınmaması isabetli olmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda down sendromu kapsamında davacının sözlü olarak bilgilendirildiğine ilişkin herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı bulunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Bu doğrultuda mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen maddi ve davacıların olay nedeniyle uğradıkları manevi zarar kapsamında poliçe limitleri ile sınırlı olarak tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; \"bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı\" düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Uyuşmazlık konusu sigorta poliçelerinde de aynı hüküm yer almakta birlikte maddi ve manevi tazminatın teminata dahil olduğu yazılıdır. Poliçelerde sigorta teminatı olay başına ayrı ayrı 800.000 TL ile sınırlıdır. Ancak genel şartların B.3.3 maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, B.3.4 maddesinde ise sigortacının, dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler gereğince, hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargılama giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün değildir. Bu nedenle davalı ... vekilinin, teminat limiti dışında ayrıca yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Yine uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda yani haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Bu nedenle zarar gören davacılar tarafından dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi talep edilmiş olmakla, mahkemece ıslahla artırılan kısım yönünden dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde, TTK'nın 1427/3 maddesine dayalı olarak geçici ödeme talebinde bulunulmuş ise de somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından, davacılar vekilinin avans ödemesi isteminin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle;HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine , koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine, 3-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 13.742,70 TL harcın, alınması gerekli olan 54.648,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 40.905,30 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 27/02/2024