T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/723
KARAR NO: 2024/679
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/02/2021
NUMARASI: 2020/427 E. - 2021/75 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit ve Alacak
Taraflar arasındaki menfi tespit ve alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalının kendisine ait ... Tekstil ürünleri isimli firması ile \"... Mah.... Cad. ... Hanı No:... İst.\" adresinde hazır giyim ve konfeksiyon tekstil ürünleri toptan satışı işinde faaliyet gösterdiğini, müvekkili ile davalının aynı iş kolunda faaliyet yaptığını, tarafların ticari iş yapmak konusunda anlaşığını, buna göre davalının, gerek kendisinin üretip satışa konu ettiği ve gerekse piyasadan müvekkiline tekstil ürünü temin edeceğini, bu kapsamda davalının piyasadan ürün temin etmek ve üretip teslim etmek için sermayesinin yeterli olmadığını ve mal temin edebilmek için kendisine 50.000 USD avans verilmesini müvekkilinden talep ettiğini, bu talebin müvekkili tarafından davalı ile yakın arkadaş olmaları sebebi ile herhangi bir çekince görülmeksizin kabul edildiğini ve taraflar arasında yapılması öngörülen ticari iş yani alım satım için müvekkilinin ... Bankasının, Aksaray Şubesine ait 31.08.2018 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli, 30.09.2018 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli, 31.10.2018 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli, 31.05.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli, 30.06.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli olmak üzere toplam 50.000 USD bedelli 5 adet çeki keşide ettiğini ve davalı tarafından da imzalanan 18.05.2018 tarihli tediye makbuzu ile davalıya avans çeki olarak teslim ettiğini, aradan uzunca bir zaman geçmesine rağmen davalının edimlerini yerine getirmediğini, piyasadan temin etmesi gereken malları temin etmediğini, müvekkiline teslimini sağlaması gereken tekstil ürünleri teslim etmediğini, bu sebeple çeklerin iadesini istediğini, ancak davalının davacıyı sürekli oyaladığını, bu süreçte davalının 3 adet çeki müvekkiline elden iade ettiğini, müvekkilinin de davalıdan iade aldığı iş bu çekleri ... Bankası Aksaray Şubesine bizzat teslim ettiğini, bu çeklerin herhangi bir ibraz ve sair işlem olmaksızın bankaya müvekkilince teslim edildiğinin banka kayıtlarında görüleceğini, 31.05.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli ve 30.06.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli 2 adet avans çekinin ise müvekkiline iade edilmeyerek haksız ve mesnetsiz şekilde tahsil edildiğini, müvekkilinin davalı tarafa herhangi bir borcu olmadığını, davalının iş bu çekleri iade etmemek için herhangi bir hukuki gerekçesi de bulunmadığını, davaya konu çeklerin davalı ile müvekkil arasında yapılması öngörülen ticari işin karşılığı olarak avans olarak verildiğini, davalı tarafın hiçbir şekilde edim ve taahütlerini yerine getirmemesi sebebi ile taraflar arasında yapılması öngörülen ticari işin gerçekleşmediğini, bu sebeple çeklerin hükümsüz kaldığını, davacının ticari kredibilitesinin sarsılmaması için iş bu çek bedellerinin davadışı 3.kişilere ödemek zorunda kaldığını, müvekkilince toplam 20.000 USD ödendiğini, davalının bu sebep ile haksız şekilde zenginleştiğini, menfaat elde ettiğini ileri sürerek, davacının ... ve ... numaralı ve her biri 10.000 USD bedelli olmak üzere toplam 20.000 USD bedelli çekler yönünden çeklerin avans olarak verildiğine, bedelsiz kaldığına, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve çek bedellerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; İİK.m.72 gereğince menfi tespit ve istirdat davasının 1 yıl içerisinde açılması gerektiğini, bu hak düşürücü sürenin geçirildiğini, sebepsiz zenginleşmeye de dayanıldığını, sebepsiz zenginleşmeye dayalı davanın da 2 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açılması gerektiğini, davacı tarafın bu süreyi de geçirdiğini, davacının gerçekle ilgisi olmayan bir kurgu yaptığını, dava dilekçesinde yazılanların asılsız olduğunu, taraflar arasında davacının iddia ettiği gibi bir anlaşma olmadığını, çeklerin de o maksatla verilmediğini, ispat külfeti üzerinde olan davacının bu iddiasını ispat etmesi gerektiğini, müvekkil, uzun yıllardan beridir \"... Mahallesi ... Sokak No... Güngören-İstanbul\" adresinde faaliyet göstermekteyken bu işyerinin davacıya 50.000-USD bedelle devredilmesi konusunda anlaşma sağlandığını, davacının da bu bedeli dava konusu çeklerle ödemek isteyerek çekleri müvekkiline verdiğini, müvekkilinin de işyerini davacıya devrettiğini, yani çeklerin, iddia edildiği gibi taraflar arasındaki tekstil ürünleri mal alım satımı için avans olarak verilmeyip müvekkilinin işyerinin davacıya satışı ve devri karşılığında verildiğini, müvekkilinin bu işyerini satış mağazası olarak yaklaşık 20 yıldan bu yana kullandığını, işyerinin içerisini işe uygun olarak dizayn ettiğini, tanınırlığını sağladığını, belli bir müşteri potansiyeline ulaştırdığını, tarafların, bu işyerinin davacıya 50.000-USD bedelle devri konusunda anlaşmaları ile işyerinin davacıya devredildiğini, müvekkilinin de bu işyerini bedel mukabilinde başka şahıstan devraldığını, Merter piyasasında işyerlerinin bu şekilde devredildiğini, davacının da bu işyerinde faaliyet gösterdiğini, arabuluculuk tutanağında da davacının adresinin yazılı olduğunu, çeklerin ödenmesi aşamasında davacının ödeme güçlüğünde olduğunu söylemesi sebebiyle çeklerin tarihlerini daha ileri tarih olarak değiştirdiğini, bu yeni tarihlere rağmen davacının ödeme güçlüğünde olduğunu söyleyerek süre istediğini, hatta çeklerin yazılmamasını istediğini, müvekkilinin de elinde olan çekleri yazdırmadığını, bu çeklerden ... ve ... numaralı çeklerin bedellerinin davacı tarafından elden ödendiğini, elden ödeme üzerine çeklerin davacıya iade edildiğini, ... ve ... numaralı çeklerin müvekkil tarafından ciro edilerek kullanıldığını, ciro edilen kişilere bankaca ödendiğini, ... numaralı çekin ise davacının ödeme güçlüğünde olduğunu, işyerini yüksek bedelle aldığını, zarar ettiğini, satış bedelinden indirim yapılmasını istemesi üzerine tahsil edilmeden müvekkilince kendisine iade edildiğini, olayın doğrusunun bu olduğunu, davalının haksız kazanç peşinde olduğunu, davacının iddiasının doğru olmadığı gibi hayatın olağan akışına da uygun düşmediğini, bu denli yüksek bedelli çeklerin sözde piyasadan mal temin etmek için avans olarak verilmesinin mümkün olmadığını, hangi cins mal, hangi kalitede, ne miktarda, hangi bedelle, hangi sürede mal temin edileceğinin belli olmadığını, çeklerin ilk vade tarihlerinde ödenmeyince yaklaşık 6 ay sonraki tarihe vadelerinin değiştirildiğini, tarih değişikliğinin davacı tarafından yapılıp imzalandığını, davacının iddia ettiği gibi \"avans\" olarak verilmişse ve karşılığında o güne kadar \"anlaştıkları\" maldan hiç alamamışsa çeklerin tarihlerinin neden değiştirildiğinin cevabının bulunmadığını, çekin ödeme aracı olduğunu, çeklerin, müvekkiline ait işyerinin davacıya bedel mukabili devrine (alım-satımına) karşılık verildiğini, bunun aksini iddia eden davacının ispatla yükümlü olduğunu, 18.05.2018 tarihli tediye makbuzunda davalının alacağını tahsil eden olarak yer aldığını, ödemenin \"çekle ödeme\" olarak yazıldığının görüleceğini, avans çeki olsaydı alınacak malın cinsi, miktarı, birim fiyatı, teslim zamanı, çeklerin bu mallara karşılık avans olarak verildiği vs ibarelerinin içermesi gerektiğini, çekin bir ödeme aracı olduğunu, TBK'nın 207. maddesinin ikinci fıkrasında da asıl olanın peşin satış olduğunu, buna göre davacının malları teslim aldığının kabulü gerektiğini, davacının bu iddialarını ispatlayamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Dava, menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir. Taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, dava konusu çeklerin avans çeki olarak verilip verilmediği, bu çekler nedeniyle davalının sebepsiz zenginleşip zenginleşmediği, çeklerin iş yeri devri kapsamında verilip verilmediği, bu kapsamda davacının çekler nedeniyle borçlu olup olmadığı ve bedelin iadesinin gerekip gerekmeyeceği noktasında uyuşmazlık olduğu tespit edilmiştir.Davalı taraf, bedelsizlik def'isini ileri sürerek çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitini istemiş, bu kapsamda çeklerin işyeri devri kapsamında avans olarak verildiğini belirtmiştir. Kambiyo senedi temel ilişkiden mücerret olarak düzenlenip teslim edilmiştir. Çek üzerinde çekin avans niteliğinde verildiğine ilişkin herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Çekin ciro yoluyla devir alan iyi niyetli 3. Kişinin sözleşme hükümleri konusunda bilgi sahibi olduğu kanıtlanmamıştır. Ticari defter ve belgelerin incelenmesi sonucu alınan bilirkişi raporunda da; dava konusu çeklerin davacın verilen sipariş avansları kapsamında davalı işletmeye verildiğinin ispatı ve tespiti mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna göre; kambiyo senetlerinin illetten mücerret olduğu, avans çeki olduğunu ispat külfetinin davacı tarafta olduğu, ticari defterler üzerinde yorum yapılarak avans olarak verildiğinin kabulünün mümkün olmadığı, raporda da avans olarak verildiğinin tespit edilemediğinin belirtildiği, davacının avans savunmasını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiği, yemin deliline de dayanılmadığı ... \" gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, raporun somut olayı aydınlatmaya matuf olmayan, hüküm kurmaya elverişli olmayan, teknik değerlendirmeden çok izafi yorumlara dayalı ve hukuki değerlendirme yapmak sureti ile HMK'nın 266.maddesine aykırı nitelikte olduğunu, dava konusu çeklerin avans olarak verildiği iddiasının taraflarınca ispatlandığını, mahkemenin gerekçesinin kendi içinde çelişkiler ile dolu olduğunu, dava konusu 2 adet çekin müvekkilinin 2019 yılı ticari defterlerinde 159-siparis avans hesabı altında 159.09 Ufuk Akkoyun hesap ismi ve hesap kodunda kayıt altına alındığının tespit edildiğini, buna rağmen, dava konusu çeklerin avans çeki olarak verildiğinin ispat edilememiş olduğu yönündeki nitelendirme ve gerekçenin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bir iddianın aksini ispatın, iddia edene düştüğünü, davalının ispat külfetini yerine getirmemiş olmasına rağmen davanın reddine karar verildiğini, ticari defterlerin incelenme sırasında yerel mahkeme kaleminde hazır bulundukları sırada bilirkişi tarafından davalının ticari defterlerinde herhangi bir kayda rastlamaması üzerine bilirkişinin durumu davalıya sorduğunda davalının \" çekleri teslim aldığını fakat bilerek defterlerine işlemediğini \" beyan ettiğini, bu beyan üzerine bilirkişi tarafından davalıya \" sen bir tacirsin her türlü alış-verişin, her türlü kazancın mutlaka defterlerinde işlenmiş olması gerekir mal alım-satımı olmasa dahi teslim aldığın çeklerden dolayı gelir vergisine tabiisin, usulsüzlük yapmışsın \" dendiğini, davalının bu çekleri kendi defterlerine bilerek kötü niyetli olarak işlenmediği hususunun raporda belirtilmediğini, davalının çekleri teslim aldığını kabul ettiğini, ancak çekleri kendisine ait iş yerinin devri karşılığında aldığı şeklindeki iddiasının asılsız olduğunu, davalının bu iddiasının hukuken geçerli olabilmesi için somut bazı şartların haiz olması gerektiğini, davalı ile kiralayanlar arasında akdedilen 17.06.2013 tarihli kira sözleşmesi gereğince davalının kiralananı 3.kişiye devir yasağı bulunduğunu, davalının başkasına ait bir taşınmazın kiracı olan davalı tarafından devrinin söz konusu olamayacağını, davalı mülkiyeti kendisine ait olmayan bir taşınmazı 3.kişiye nasıl devir edeceği hususunun izaha muhtaç olduğunu, davalının \"... ... Sok. No:... Merter-Güngören-İst. \" adresindeki mecuru 30.09.2018 tarihinde terk ettiğini, müvekkiline ait 15.10.2018 tarihli kira sözleşmesi dikkatlice incelendiğinde, kira sözleşmesinin müvekkili ile davalı arasında değil, bilakis mecurun mal sahipleri ile müvekkili arasında boş şekilde kiralandığının görüleceğini, iş yeri devri şeklinde bir uygulama olmadığını, işletmenin devri şartlarının da söz konusu olmadığını, davalının çekleri aldığını kabul ettiğini, müvekkiline ait olan ve ibraz edilerek tahsil edilen bedellerini hangi hukuki gerekçe ile tahsil ettiğini açıklaması ve yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini, ispat külfetinin davalı tarafta olduğunu, edimlerini yerine getirmeyen davalıyı daha fazla beklemek istemeyen müvekkilinin 30.000 USD lik çekleri davalıdan iade ve teslim aldığını ancak kalan iki çeki daha sonra vereceğini söylemesine rağmen 3.kişilere ciro yapmak sureti ile piyasada kullandığını, iade alamadığını, bir kimsenin hem 50.000 USD alacaklı olduğunu iddia edip hem de 30.000 USD'lik çeki iade etmeyeceğini, davalının sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince çekleri neden tahsil ettiğini, alacaklı olduğuna dair iddiasını yazılı delil ile ispat külfeti altında olduğunu, somut uyuşmazlığın çözümü hususunda TBK 77.maddesine göre sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karar verilmesi gerekir iken, hukuki nitelendirmenin hatalı yapılması ve delillerin takdirinde hataya düşülerek verilen davanın reddi kararının istinaf yolu ile kaldırılması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece davanın reddine karar verildiğini, buna yönelik istinaf talepleri olmadığını, ancak kararda davalı lehine hükmedilen ücreti vekalet miktarının hatalı olduğunu, dava dilekçesinde harca esas değerin (20.000-USD x6,896-TL)= 137.920,00 TL olduğunu, davanın esastan reddedildiğini, davalı lehine hükmedilecek ücreti vekaletin de dava değerine göre nispi tarifeye göre belirlenmesi gerektiğini, maktu ücreti vekalete hükmedilmesinin hatalı olduğunu, tavzih ve tashihi için yaptıkları başvurunun reddinin de hatalı olduğunu, bu kararı da istinaf ettiklerini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın vekalet ücretine ilişkin bölümünün düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, alım satım ilişkisi sebebiyle davalıya avans olarak verildiği ancak karşılığında mal tesliminin yapılmadığı iddia olunan iki adet çek bedeli kadar davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile çek bedellerinin davalıdan tahsili istemlerine ilişkidir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı, davalı ile aralarında alım satım ilişkisi bulunduğunu, davalının, gerek ürettiği gerekse piyasadan temin ettiği tekstil ürünlerini kendisine verme edimini üstlendiğini, bu kapsamda davalıya dava konusu iki adet 20.000 USD bedelleri çekleri avans olarak verdiğini ancak davalının malları teslim etmediğini iddia ederek dava konusu çekler yönünden davalıya borçlu olmadığının tespiti ile bedellerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı taraf ise; davalı ile aralarında mal alım satım ilişkisi bulunmadığını, \"... Mahallesi ... Sokak No... Güngören-İstanbul\" adresinde faaliyette bulunan iş yerini davacıya 50.000-USD bedelle devretme konusunda davacı ile anlaşma sağladıklarını, davacının bu bedeli çeklerle ödemek istediğini ve dava konusu çekleri bu sebeple kendisine verdiğini savunmuştur. Mahkemece, davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan istinaf incelemesinde; Dava konusu olan ... Bankası, Aksaray Şubesine ait 31.05.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli, 30.06.2019 tarihli, ... çek numaralı, 10.000 USD bedelli çeklerin davacı tarafından düzenlenerek davalıya teslim edildiği, davalı tarafından da dava dışı ...'e ciro edildiği, 31.05.2019 ve 01.07.2019 tarihlerinde ödendiği anlaşılmaktadır. Tarafların ticari defterleri bilirkişi marifetiyle incelenmiş olup düzenlenen 29.01.2019 havale tarihli bilirkişi raporunda; taraf defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine delil niteliğine haiz olduğu, dava konusu çeklerin davacı defterlerinde ''159-verilen sipariş avansları'' adı altında kayıtlı olduğu, davacı defterlerinde dava konusu uyuşmazlıktan önce taraflar arasında bir ticari ilişkinin bulunmadığı, davalının düzenlediği bir mal faturası kaydının bulunmadığı, davalı defterlerinde dava konusu çeklere ilişkin kaydın bulunmadığı belirtilmiştir. Somut olayda gerek 18.05.218 tarihli tediye makbuzu, gerekse davalı taraf beyanları uyarınca dava konusu çeklerin ve dava konusu olmayan üç adet çekin davacı tarafından davalıya teslim edildiği, hususunda bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık, taraflar arasında alım-satım ilişkisi bulunup bulunmadığı, dava konusu çeklerin bu ilişki kapsamında avans olarak verilip verilmediği noktalarında toplanmaktadır. Çek bir ödeme aracı olup, kural olarak mevcut bir borcun tasfiyesi amacıyla verildiği kabul edilir. Somut olayda olduğu gibi, aksinin iddia edilmesi halinde, bir başka ifade ile çekin avans olarak verildiği, ancak karşılığında mal teslim edilmediğinin iddia edilmesi halinde ispat yükü, malın teslim edilmediğini iddia eden tarafa, somut olayda davacı tarafa düşmektedir. TBK'nın 207. maddesi uyarınca davacının, davalıya, mal alımı için avans ödemesi yaptığının usulüne uygun delillerle ispatının gerektiği, aslolanın peşin satış olup satıcı ve alıcının borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlü olduğu, ödeme aracı olan çekin borcun tediyesi amacıyla verildiğinin kabulü gerektiği ve aksini iddia eden ve çeklerin sipariş edilen mallara karşılık avans olarak verildiği ve malın teslim edilmediğinin iddia eden tarafından yazılı delillerle ve koşulları varsa yemin delili ile ispatı gerekir. Somut olayda, çekin ticari ilişki kapsamında avans olarak verildiği ve davalı yanca malların teslim edilmediği iddia edilmiş, davalı yanca mal alım satım ilişkisi bulunmadığı, çeklerin davacıya yapılan iş yeri devri sebebiyle verildiği savunulmuştur. Davalı yanca çeklerin iş yeri devri karşılığı verildiği savunulduğuna göre, vasıflı ikrar (gerekçeli inkar) söz konusudur. Başka bir ifadeyle, davalı, dava konusu çekin kendisine verildiğini (maddi vakıayı) ikrar etmiş, ancak bunun davacı tarafından ileri sürülen nedenle (gelecekte teslim alınacak mal karşılığı) değil, başka bir hukuki nedenle (borç ödemesi için) gönderildiğini savunmak suretiyle vakıanın hukuksal niteliğinin ileri sürülenden farklı olduğunu bildirmiştir. Ağırlıklı olarak, bağlantısız bileşik ikrar dışındaki ikrar türlerinin bölünemeyeceği, dolayısıyla, böyle durumlarda, ikrar edenin ispat yükü altında olmadığı kabul edilmekte, iddiasını ispatlama yükümlülüğünün, karşı tarafa ait olduğu benimsenmektedir. (Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2021 tarihli ve 2017/(13)3-3146 E., 2021/1051 K. sayılı kararı) Davalı, davacının çekleri verdiğini kabul etmiş ancak bu çeklerin kendisine iş yeri devri karşılığında verildiğini beyan etmiştir. Davalının ikrar ettiği maddi vakıanın hukuki vasfının ileri sürülenden farklı bulunduğunu bildirmesi yani, vakıa kabul edilmekle birlikte, onun farklı bir hukuki vasıfta olduğu ileri sürülmesi vasıflı ikrardır. Vasıflı ikrar bölünemeyeceğinden kanıtlama yükümlülüğü, ikrar eden tarafa (davalıya) değil, vakıayı ileri süren tarafa (davacıya) aittir. Davalının, ikrar ettiği maddi vakıanın hukuki vasfının ileri sürülünden farklı bulunduğunu bildirmesi karşısında, somut olayda, basit (adi) veya bileşik ikrarın söz konusu olamayacağı çok açıktır. O halde, somut olayda davalının savunması, vasıflı ikrar ( gerekçeli inkar) niteliğindedir ve bu ikrar bölünemez. Bu durumda, vasıflı ikrarda ispat yükü yine ikrar eden davalı tarafta değil, çekin avans olarak verildiğini ileri süren davacı taraftadır. Ancak dosya kapsamına göre, ispat yükü üzerine düşen davacının, davalı ile aralarında mal alım satımına ilişkin ticari ilişki bulunduğunu ve çeklerin avans çeki olarak verildiğini ispatlayamadığı, bu konuda somut bir delil ortaya koyamadığı görülmektedir. Nitekim tarafların usulüne uygun tutulan ticari defterlerinden davalı defterlerinde çeklerin kayıtlı olmadığı, iddia olunan ticari ilişkiye ilişkin bir kayıt bulunmadığı gibi davacı defterlerinde de herhangi bir kayıt veya davalının düzenlediği bir mal faturasına rastlanmamıştır. Sadece davacı defterlerinde yer alan ''159-verilen sipariş avansları'' kaydı ticari ilişki bulunduğunu ve çeklerin avans olarak verildiğini ispata yeterli değildir. Davacı vekili dava dilekçesinde \"yemin” deliline de dayanmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Sonuç olarak davacının iddiasını ispat edemediği kanaatine ulaşıldığından davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan istinaf incelemesinde; Dava, davacının iddiasını ispat edememesi sebebiyle esastan reddedilmiş olup dava değeri 137.920,00 TL gösterilmiş ve bu miktar üzerinden nispi harç yatırılarak dava açılmış, davanın esastan reddine karar verilmiştir. AAÜT'nin 13.maddesine göre konusu para ile ölçülebilen davalarda davanın esastan kabulü veya reddi halinde maktu ücretin altında kalmamak üzere nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Somut olayda, davanın esastan reddine karar verilmesine rağmen davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine (4.088,00TL'ye) hükmedilmesi yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görüldüğünden istinaf başvurusunun kabulü ile kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm kurulması gerekmiştir. Öte yandan, Bakırköy Arabuluculuk Bürosunun 2020/2808 Büro numaralı dosyası ile zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş, taraflarca toplantıya katılınmış ancak anlaşma sağlanamamış olup, 6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14. Bendi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26/2.maddesi uyarınca dava şartı olan arabuluculukta, tarafların anlaşmaması halinde Bakanlık bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin re'sen yargılama gideri olarak tahsil edilmesi gerektiği halde, mahkemece, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve yargılama giderlerinden sayılan arabuluculuk ücretine ilişkin hüküm kurulmaması da doğru olmadığından yeniden hüküm kurulurken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin de davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti ve arabuluculuk giderleri yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçelerle; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; 1-Davanın reddine,2-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 427,60 TL ilam harcından peşin alınan 2.355,33TL harcın mahsubu ile bakiye 1.927,73 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde davacıya iadesine,3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 22.067,20 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 6-Karar kesinleştiğinde, yatırılan ancak kullanılmayan gider avanslarının, yatıranlara iadesine, 7-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılıp yeniden hüküm kurulduğundan, davacı tarafından yatırılmış olan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,b-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,c-Davacı tarafından harcanan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafından harcanan 162,10 TL istinaf başvuru harcı gideri, 43,00 TL posta gideri olmak üzere, toplam 205,10 TL kanun yolu giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8-Kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine, 9-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 02.05.2024 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.