T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/3388
KARAR NO: 2024/1333
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: TEKİRDAĞ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/06/2023
NUMARASI: 2022/467 E - 2023/337 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/05/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirket görevlileri tarafından, 30.11.2020 tarihinde, davalı ... Gıda Paz.San.Tic.Ltd.Şti.'nin faaliyet gösterdiği, \"... Mah. ... Sk. No:... Süleymanpaşa Tekirdağ\" adresinde yapılan kontroller sonucu elektriğin tah- liyeden dolayı kesik olması gerektiği halde enerjinin aktif olduğu, davacı şirketin bilgisi dışında abonesiz olarak elektrik kullanıldığı tespit edilmekle durumun 30.11.2020 tarihli Kaçak/ Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile kayıt altına alındığını, söz konusu tutanak gereğince davalı adına kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olarak 19.01.2021 tarih ve 37.614,34 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, faturanın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Tekirdağ İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulma sına karar verildiğini beyanla; itirazın iptali ile takibin devamına, davalının takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra-inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; İmza sirkülerinde belirtilen adresin şirketin fiilen üretim yaptığı adres olmadığını, bu hususun keşifte anlaşılacağını, yasal adres, ticaret sicilinde kayıtlı olduğu halde belirtilen adreste kaçak elektriğe konu bir işletme faaliyeti gerçekleşmediğini, gecikme zammı yanında, ayrıca ticari faize hükmedilmesi talebinin hukuki olmadığını, ayrıca, kamusal bir alanda faaliyet gösteren bir şirketin, en fazla kanuni yasal faizi talep etmesinin bekleneceğini, gecikme zammı uygulandığı halde, neden ticari faiz talep edildiği konusunun muğlak olduğunu, KDV bedelinin de doğrudan çıplak elektrik borç bedeli üzerinden belirlenmesinin gerektiğini ,ayrıca KDV uygulanamayacağını, mali bilirkişi hakkaniyete uygun bir hesaplama yaptığında, ... hesap modelinin çarpıklığının açığa çıkacağını, icra İnkar tazminatı talebinin yersiz, davalının itirazlarının meşru ve hukuki olduğunu, tazminat ödenmesini gerektirecek oyalayıcı nitelikte bir itiraz gerekçesi bulunmadığını, tanıkların hangi hususta dinleneceği açıklanmamış olup alacağın varlığının tanıkla ispat edilemeyeceğini, bu nedenle tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini, kaçak elektrik tutanağının ve abonelik iptal edildiği hususunun kendilerine tebliğ edilmediğini beyanla davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi'nce: \"Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile, Tekirdağ İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 6.993,34 TL asıl alacak ve 655.74-TL ferilerinden ibaret olmak üzere devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağın % 20'si oranına tekabül eden 1.398,66 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine\" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Gerekçeli kararda; \" ...elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılması için ilk endeks değeri olarak kabul edilen elektrik kesme ve mühürleme belgesinin dosyada olmadığı\" gerekçesi ile bilirkişi heyet raporundaki 2. seçeneğe göre hüküm kurulduğunun açıklandığını, ancak elektrik kesme ve mühürleme belgesinin 17.04.2023 tarihli dilekçeleri ekinde dosyaya sunulduğunu, bu tutanakta davalı tarafın enerjisinin kesildiğinin belirtildiğini ve sayacın endeks bilgilerinin yer aldığını, Bilirkişi ek raporundaki raporundaki 1. seçenekteki hesaplamanın da davaya konu 30.11.2020 ve 20.01.2020 tarihli tutanaktaki veriler dikkate alınarak yapıldığını, yapılan bu hesap- lama sonucunda; asıl alacak 37.614,34 TL (takip talebi ile birebir uyuşmaktadır), gecikme zammı 2.990,34 TL, gecikme zammı KDV 538,26 TL olmak üzere takip çıkışı 41.142,94 TL şeklinde tespit yapıldığını, dolayısıyla başlatılan takipte herhangi bir hata olmadığının anlaşıldığını, Mahkemenin kararında bu hesaplamayı esas almaması nedeniyle, tam kabul yerine, hatalı olarak kısmen kabul hükmü kurulduğunu ve karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 67. Maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosya içeriğinden; davalı ... Gıda Paz.San.Tic.Ltd.Şti.'nin faaliyet gösterdiği, \"... Mah. ... Sk. No:... Süleymanpaşa Tekirdağ\" adresindeki işyerinin elektrik ihtiyacı karşılanmak üzere, taraflar arasında abonelik sözleşmesi imzalandığı, bilahare belir- tilen adreste 30.11.2020 tarihinde yapılan denetimler sonucu \"borçtan kaynaklanan tahliye nedeniyle kesik olması gereken adreste enerji kullanıldığı \" tespit edilmekle enerjinin sayaçtan kesildiği, güç tespiti yapıldığı, buna ilişkin ... nolu tutanağın düzenlendiği, bu tutanak gereğince 02.09. 2020- 30.11.2020 dönemini kapsayan 89 günlük süre için 37.614,34 TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığı, faturanın son ödeme tarihi olan 29.01.2021 tarihinde ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine Tekirdağ İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiği, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiği, eldeki dava ile borçlunun takibe vaki itirazının iptalinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği\" nde; Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgi- lerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama gün- lük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır.\" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davacı şirket, davalı abonenin elektrik enerjisinin tutanak tarihi itibariyle borç nede- niyle kesik olduğunu ,ancak davalının yükümlülüklerini yerine getirmeden ve müvekkili şirketin izni olmaksızın elektrik enerjisini açarak kullandığını ,bu şekilde yönetmeliğin 42/-1-ç maddesinde tanımlanan \"kaçak kullanım\" şeklinin gerçekleştiğini beyanla, kaçak tüketim bedeli talep etmektedir. Bilirkişi kurulu ,17.05.2023 tarihli ek raporlarında kesme ve mühürleme tutanağının varlığı durumuna göre 1. seçenek ve yokluğu durumuna göre 2. seçenek şeklinde değerlendirme ve hesaplama yapmıştır. Mahkemenin gerekçeli kararında kesme ve mühürleme tutanağının dosyada bulunmadığından bahisle ,1.seçeneği hükme esas alındığı belirtilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; her ne kadar mahkemece \"kesme ve mühürleme tutanağının dosyada bulunmadığı\" kabul edilerek kısmen kabul hükmü kurulmuş ise de, kesme ve mühür- leme işlemine ilişkin 20.01.2020 tarih ... seri nolu tutanağın 17.04. 2023 tarihli dilekçeleri ekinde dosyaya sunulduğunu ,buna göre karar verilmesinin gerektiğini iddia etmektedir. Davacının bilirkişi kök raporuna beyanlarını içerir 17.04.2023 tarihli dilekçeleri ekinde sunulan belgeler tetkik edildiğinde; söz konusu tutanağın 20.02.2020 tarihli ... seri nolu Kaçak Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı olduğu ve bu tutanakta \"tahliye olan yerde elektrik açık ve kullanılıyor olduğu tespit edildiği. Enerji kesildi\" .... (okunamadı)seri nolu mühür ile mühürlendi\" şeklinde açıklama yapıldığı görülmüştür. Netice itibariyle; tesisattaki elektriğin borç nedeniyle kesildiği ve mühürlendiği 20.02. 2020 tarihli K-6603 seri nolu tutanak ile, bu elektriğin izinsiz olarak açılıp kullanıldığı ise dava konusu 30.11.2020 tarihli tutanak ile sübut bulmuştur. Bilirkişi kurulunun ek raporunda; \"Davalının mühürsüz sayaçtan davacının bilgisi olmadan elektrik kullanması Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42 md gore kaçak elektrik kullanımı sayılmaktadır. Nihai değerlendirme ve takdir yetkisi mahkemeye ait olmak üzere raporumuz 2 seçenekli olarak değerlendirilmiştir. 1. Seçenekte ; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42. Maddesi 1-ç bendine göre kaçak enerji tüketimi yapılmış ve faturanın buna göre kesilmesi gerekmektedir. Fakat yönetmelikte (MADDE 44 H4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.) belirtilen ilk endeks değeri olarak kabul edilecek olan Elektrik Kesme ve Mühürleme belgesinde sayaç bilgilerinin aktif sayaç endeksi 85654, Endüktif sayaç 120765, kapasitif sayaç 151305 olarak tespit edildiğinin tutanak altına alındığı, yapılan hesaplamalar sonucunda; takip konusu asıl alacak 37.614,34 TL asıl alacağa takip tarihine kadar işlemiş gecikme zammı 2.990,34 TL, gecikme zammına tahakkuk eden KDV 538,26 TL, olmak üzere takip çıkışı 41.142,94 TL hesap edilmiştir. 2. Seçenekte ; İlk endeks değeri ve dolgu bilgiye ulaşılamadığı göz önüne alınırsa Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğin 45. Maddesi 1 fıkrası a bendine göre; hesaplama yapılmak zorunda kalınmaktadır. (MADDE 45 — (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.) Buna göre hesaplama yukarıda yer alan tabloda yapılmış olup; Yargıtay uygulamaları doğrultusunda vergili ve cezalı olarak 6.993,34 TL bedel çık- maktadır . (vergili ve cezasız olarak 3.595,68 TL, vergisiz ve cezasız olarak 2.942,30 TL) Buna göre de; Takip konusu asıl alacak 6.993,34 TL, asıl alacağa takip tarihine kadar işle- miş gecikme zammı 555,74 TL , gecikme zammına tahakkuk eden KDV 100,03 TL olmak üzere takip çıkışı 7.649,11 TL hesap edilmiştir.\" şeklinde değerlendirme yapılmıştır.Dava konusu tutanaktan öncesine ait kesme ve mühürleme tutanağı dosyada mübrez olduğuna göre 1. seçenek esas alınmak suretiyle ; davacının takipteki talebinin 41.756,93 TL, tespit edilen alacağın 41.142,94 TL olduğu gözetilerek 41.142,94 TL üzerinden kısmen kabul hükmü kurulmalıdır.Mahkemece 1. seçeneğin esas alındığı belirtilmesine rağmen,2.seçenekteki rakam esas alınmak suretiyle hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur. Diğer yandan, 6183 sayılı kanunun 51.md gereğince gecikme zammı talep edilebilmesi için taraflar arasında abonelik sözleşmesinin varlığı, alacağın normal tüketim bedelinden kaynaklanması ve sözleşmede gecikme zammı alınacağına dair (oran vs yönünden) açık düzenleme yapılmış olması gerekmekte olup kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanan alacağa gecikme zammı uygulanamayacağı açıktır. Ancak gecikme zammı davacı lehine olup istinaf eden aleyhine hüküm kurulamayacağı, davalı tarafın ise istinaf başvurusunun bulunmadığı , bu hususun kamu düzeninden sayılıp re'sen gözetilmesi gereken durumlardan da olmadığı dikkate alınarak eleştiri ile yetinmek gerekmiştir. Ayrıca belirlenen alacak miktarı yönünden davalının itirazında haksız olduğu anlaşıl- makta ise, alacak haksız fiil mahiyetindeki kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup likit /belirlenebilir bir alacak olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Kabule göre de; İİK 67 /2 maddesi gereğince icra inkar tazminatının asıl alacak miktarı üzerinden değil kabul edilen (toplam) alacak miktarı üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Ancak yine karşı tarafın istinaf başvu- rusunun bulunmadığı ve belirtilen hususun kamu düzeninden olmadığı gözetilerek eleştiri ile yetinmek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 1-Davalı borçlunun, davacı tarafça Tekirdağ İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 41.756,93 TL'lik borcun, 37.614,34 TL asıl alacak+ 2.990,34 TL TL tarihine kadar işlemiş gecikme zammı+ 538,26 TL gecikme zammına tahakkuk eden KDV'den ibaret 41.142,94 TL 'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin bu rakam üzerinden devamına, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Asıl alacağın %20'si oranına tekabül eden 7.522,86 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine 4- Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 2.810,47-TL'den davacı tarafından yatırılan 713,11-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.097,36 -TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,) 5-Davacı tarafından yatırılan 713,11-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere ve bilirkişi gideri olmak üzere toplam 4.915,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 4.843,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına, 7- Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihindeki A.A.Ü.T göre hesaplanan ve takdir edilen 17.900,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8- Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden,karar tarihindeki A.A.Ü.T.göre hesaplanan ve takdir edilen 613,99 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-HMK 333. Maddesi gereğince taraflar tarafından yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, 10-Adalet Bakanlığı bütçesinde Arabuluculuk ücreti olarak ödenen 1.560,00-TL'nin 6325 sayılı H.U.A.K 18/A, 13. ve 14. maddeleri gereğince 1.537,06 TL'sinin davalıdan, 22,94 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 209,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/05/2024