T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1803
KARAR NO: 2024/691
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/05/2021
NUMARASI: 2013/183 Esas - 2021/413 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/05/2024
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkilinin Danimarka'da mukim medikal ekipman üretip satan bir firma olduğunu, davalı şirketin ise müvekkili şirketin mallarını bir dönem Türkiye'de dağıtıp sattığını, taraflar arasındaki ticari ilişkinin, davalının hukuki açıdan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sona erdiğini, davalının mallar nedeniyle doğan borçlarını ödemediğinden davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe kısmen itiraz ederek kısmen ödeme yaptığını, kısmen de takas ve mahsup ileri sürdüğünü, davalının itiraz dilekçesinden de anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki ilişkinin varlığı ve davacının alacaklı olduğu noktalarında uyuşmazlık bulunmadığını, davalının alacak miktarına itiraz ettiğini ve ayrıca takas beyanında bulunduğunu, davalının kendi ticari defterlerinde 362.760,76-Euro borç göründüğünü kabul ettiğini, ancak bu tutar hakkında takas ileri sürdüğünü, davalının takas beyanında ileri sürülen hususların da gerçek dışı olduğunu, davalının takasa konu hiçbir alacağının bulunmadığım, taraflar arasında davalının iddiasının aksine münhasırlık bahşeden bir ticari ilişkinin olmadığını, hatta ticari ilişkinin sona erme nedenlerinden birinin de bu husus olduğunu, davalının münhasır nitelikte bir ticari ilişki talep ettiğini, müvekkilinin ise bunu kabul etmediğini, taraflar arasındaki ticari ilişkinin niteliği ve bu ilişkinin sona erme sürecinin hiçbir şekilde davalının kâr kaybı, portföy tazminatı, stok maliyeti, çalışanlara kıdem tazminatı ödemesi gibi müvekkili aleyhine tazminat veya alacak doğuran bir yapıda olmadığını, davalının hiçbir hak ve alacağı olmamakla birlikte, bir an için alacak iddiaları haklı olsa bile bu alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; işitme ve denge test cihazları ile bunların sarf malzemeleri ve kontrol cihazlarını üreten davacı şirket ile müvekkili arasında yaklaşık 15 yıldan bu yana münhasır distribütörlük anlaşması doğrultusunda sürdürülen alım satım ilişkisinde ilişkiyi sonlandıran davacının, müvekkilinden 552.714,71-Euro alacaklı olduğunu iddia ettiğini, bu alacak iddiasının 362.760,76-Euro’luk kısmının müvekkilinin aldığı mallardan davacıya borçlu olduğu miktar olduğunu, müvekkilinin bu miktar borcu kabul ettiğini, 189.953,95-Euro'luk talebi ise reddettiğini ve bu kısma itiraz ettiğini, müvekkilinin kabul ettiği 362.760,76-Euro’luk hesap bakiyesinden; 201.957,44-Euro 2012 ve 2013 yılları kâr kaybı, 73.943,40-Euro denkleştirme bedeli, 14.125-Euro satılamaz hale gelen emtia bedeli, 14.317-Euro değersiz hale gelen kalibrasyon cihazı bedeli, 3.000-Euro değersiz stokların bedeli, 7.582,97-Euro çalışanlara ödenen ihbar tazminatı alacağını takas ederek bakiye 47.834,95-Euro mal bedelini ödediğini, davacı ile müvekkili şirket arasında münhasır distribütörlük anlaşması kurulduğunu, bu anlaşmayı haksız şekilde sona erdiren davacının yukarıda açıklanan zararları ve denkleştirme bedelini müvekkiline ödemekle yükümlü olduğunu, taraflar arasındaki alım satım ilişkisinin 15 yıldan beri münhasır distribütörlük kuralları içerisinde sürdürüldüğünü, davacının 2011 ve 2012 yıllarını kapsayan münhasır distribütörlük anlaşmasını en son 05.01.2011 tarihli yazısı ile müvekkiline ilettiğini ve anlaşmanın 2013 yılında da yenileneceğini belirttiğini, distribütörlük anlaşması devam ederken davacının ilk defa 25.07.2011 tarihinde bu anlaşmayı ihlale tevessül ettiğini, ... AŞ ile doğrudan alım satım ilişkisine girerek müvekkiline %10 distribütörlük komisyonu teklif ettiğini, anlaşma kapsamında yapılan en son 27.04.2012 tarihli mal alımından sonra davacının ... firması ile doğrudan satışlar yapmaya başlayarak anlaşmayı fiilen sona erdirdiğini,davalının münhasır distribütörlük sözleşmesini haksız feshetmesi nedeniyle müvekkilinin 2012-2013 yıllarında elde edebileceği 201.957,44-Euro kârdan mahrum kaldığını, müvekkilinin oluşturduğu 14.125-Euro değerindeki stokları satabilme imkanı ortadan kalktığı gibi 3.000-Euroluk stoklarının da değersiz hale geldiğini, keza münhasır distribütörlük gereği satın alınan 14.317-Euro değerindeki kalibrasyon cihazının da kullanılamaz hale geldiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkilinin çalışanlarının işine son vermek zorunda kaldığını ve 7.582,97-Euro ihbar tazminatı ödediğini, müvekkilinin yaklaşık 15 yıldan beri davacının münhasır distribütörü olarak, davacının Türkiye'de tanınmayan emtiası için geniş bir Türkiye pazarı oluşturduğunu, müvekkiline atfedilecek hiçbir kusur yok iken sözleşmeyi sona erdiren davacının TTK'nın 122. maddesi hükmünce hesaplanan denkleştirme bedeli olarak 73.943,40-Euro ödemekle yükümlü olduğunu, esasen davacının da bu zararların bir kısmının varlığını kabul ettiğini, ancak miktarına itiraz ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davacı tarafça, taraflar arasındaki sözleşme gereğince faturaya dayalı 552.714,21-Euro alacağın tahsili için başlattığı icra takibinde, davalının bu bedele itiraz ederek borcun 362.760,76-Euro'sunu takas ettiği, 189.953,95-Euro'luk kısmına ise açıkça itiraz ettiğini beyan ettiği, 47.834,95-Euro'yu ise takip dosyasına ödediği, taraflar arasında 01/07/1999 tarihinde başlayan distribütörlük sözleşmesinin yaklaşık 15 yıl devam ettiği, işitme cihazları ve bunların sarf malzemelerinin alım-satımına ilişkin olan distribütörlük sözleşmesinin, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen, davalının tek yetkili distribütör olarak atandığına ilişkin münhasırlık bahşeden 9 adet belgenin incelenmesi sonucunda, davalının davacı tarafın Türkiye'deki tek yetkili distribütörü olduğu, 05/01/2011 tarihli belgede 2011-2012 yıllarının tamamını kapsadığı ve 2013 yılında yenileceğinin belirtildiği,incelenen e-postalarda münhasırlık yetkisinin davacı tarafça kaldırılmak istendiği, fakat davalı tarafın haklı gerekçelerle buna muvafakat etmediği, buna karşılık davacı tarafın haksız olarak sözleşmeyi sona erdirdiğinin anlaşıldığı, davacı tarafın icra takibiyle toplam 552.714,71-Euro alacağı olduğunu iddia ettiğini, davalı tarafın ise kendi defterlerine göre 362.760,76-Euro borçlu olduğunu ve buna karşı da takas definde bulunduğunu beyan ettiği, yaptırılan bilirkişi incelemesinde davacı tarafın hesap özeti sunduğu, davalı tarafın ise ticari defter ve kayıtlarını ibraz ettiği, davalının usulüne uygun tutulan ticari defterlerine göre davacının 362.760,76-Euro alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı tarafın sunduğu hesap özetinin incelenmesinde, her ne kadar bağımsız denetçi tarafından onaylanmış ise de faturaların ve ödemelerin ayrı sütunlarda gösterilmeden bakiye tutarlara yer verildiği, bakiye tutar ile kalan tutarı arasında aritmetik ilişki olmadığı, fatura tarihleri yerine vade tarihlerinin yazıldığı yani denetime açık ve kıyaslamaya elverişli bir belge olmaması nedeniyle hesaplamaya esas alınmasının mümkün olmadığı, 2. inceleme gününden önce davacı tarafça fatura ve sipariş onay belgelerinin sunulduğu fakat ek raporda açıklandığı üzere bu faturaların zaten davacı yararına alacak kaydedildiği, davalı defterlerinde gözüken 362.760,76-Euro dışında kalan ve itiraza uğrayan 189.953,95-Euro 'ya ilişkin farkın davacı tarafça ispat edilemediği, davacı tarafça son olarak yurtdışında bulunan ticari defterleri üzerinde inceleme talep etmesi nedeniyle istinabe yazıldığı, fakat 4 yıllık süreç içerisinde tüm istinabe evraklarının iade edildiği, makul sürede yapılan tüm araştırma ve yazılan adli yazışmalara rağmen davacı defterlerinin incelenemediği, taraf defterleri arasında 189.953,95-Euro fark olup, davacı tarafça aradaki farkın nereden kaynaklandığı hususunun ispat edilemediği, bu nedenle takibe açıkça itiraz edilen bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği, 362.760,76-Euro yönünden ise davalının kar kaybı, denkleştirme tazminatı, satılamaz emtia bedeli, değersiz kalibrasyon cihaz bedeli, stok bedeli ve ödenen ihbar tazminatı bedeli olarak takas ileri sürdüğü,davalının talep ettiği kar kaybı bakımından bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada davacı taraftan en son mal alımı 07/05/2012 tarihli gümrük beyannamesi ile yapıldığından, toplam mal alım bedeli üzerinden 3 aylık ihbar süresine isabet eden kar kaybı tutarının 13.803,96-Euro olarak tespit edildiği, TTK'nın 122 maddesine uygun olarak hesaplanan denkleştirme tazminatının 42.408,45 Euro olduğu, satılamaz emtia bedeli ve kalibrasyon cihazı yönünden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda takas definde ileri sürülen bedellerin talep edilebileceği, fakat stok bedelleri ve ihbar tazminatı bedellerine ilişkin kısımların ispat edilememesi nedeniyle takas definin yerinde olmadığı, tüm bu nedenlerle takas/mahsup define uğrayan ve itiraz edilen kısım yönünden talebin kısmen kabulü ile 278.106,35-Euro asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar vermek gerektiği, ayrıca dava konusu alacak likit olup davalı da haksız olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğinden; davanın kısmen kabulüne, 189.953,95-Euro yönünden açılan itirazın iptali davasının reddine, takas-mahsup def'ine konu edilen 362.760,76-Euro bedel yönünden davanın kısmen kabulüne, takibin 278.106,35-Euro asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarının Euro mevduat hesabına uyguladıkları faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazla istemin reddine, kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Davacı vekili; mahkemece davalıya ait ticari defter kayıtlar esas alınarak müvekkiline ait ticari defter ve kayıtların incelenmediğini ve değerlendirmeye alınmadığını, müvekkiline ait ticari defterlerin incelenmesinin mahkemenin hatalı işlemleri nedeniyle gerçekleştirilemediğini, mahkemenin ilk istinabe talebinin Danimarka adli makamlarınca içeriğinin çok kapsamlı olduğu gerekçesiyle yerine getirilmemesi sonrasında, mahkemenin sonraki istinabe taleplerinin mahkemenin iç usul kurallarına aykırı hatalı işlemleri nedeniyle her defasında mahkemeye geri gönderildiğini, mahkemece bu şekilde müvekkilinin ticari defter ve kayıtları incelenmeden karar verilerek adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini, müvekkilinin davalıdan 552.714,71-Euro alacaklı olduğunun dosyaya sundukları deliller ile sabit olduğunu, müvekkilince sunulan bağımsız denetçi tarafından onaylanmış hesap özetinin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, müvekkilinin ticari kayıtlarının tutulma usulünün Türkiye'dekinden farklı olmasının hükme esas alınamayacağı anlamına gelmediğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı vekili; mahkemece hükümde hesap hatası yapıldığını, müvekkilince takipteki alacağın 189.953,95-Euro'luk kısmına itiraz edilerek 362.760,76-Euro'luk kısmının kabul edildiğini, kabul edilen tutarın 47.834,95-Euro'luk kısmının icra dosyasına ödendiğini, kalan 314.925,81-Euro içinse takas-mahsup talep edildiğini, mahkemece takas-mahsubu kabul edilen 13.803,96-Euro kar kaybı, 42.408,45-Euro denkleştirme tazminatı, 14.125-Euro satılamaz hale gelen emtia ve 14.317-Euro değersiz hale gelen kalibrasyon cihazı bedeli toplamı olan 84.654,41-Euro'nun düşülmesiyle kalan 230.271,40-Euro alacağa hükmedilmesi gerekirken takipte ödenen 47.834,95-Euro dikkate alınmadan 278.106,35-Euro alacağa hükmedilmesinin hatalı olduğunu, kar kaybı talepleri yönünden mahkemece TTK'nın 121/4 maddesine göre son 3,5 aylık mal alım tutarının 3 aya isabet eden kısmının %25 kar oranı ile satılacağı varsayımıyla 13.803,96-Euro kar kaybına hükmedildiğini, oysa kar kaybı hesabında TBK'nın 112. maddesi hükmünün dikkate alınması gerektiğini, denkleştirme tazminatı hesabında müvekkilinin son beş yıllık net satış ve kar oranının esas alındığını, oysa müvekkilinin faaliyeti yalnızca davacının distribütörlüğünden ibaret olmayıp başkaca ticari faaliyetlerinin de bulunduğunu, oysa denkleştirme tazminatı hesabında sadece davacı ile olan ticari faaliyetinden elde edilen gelir üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün olmadığı gibi, icra inkar tazminatı hesabında alacağın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığının esas alınmamasının da yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava, sözleşmeye dayalı açık hesap alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona ermesi sonrasında davacı tarafça mal satış bedelinden kaynaklanan açık hesap alacağının tahsili için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı tarafça yasal süresinde sunulan borca itiraz dilekçesinde 552.714,71-Euro alacağın 189.953,95-Euro'luk kısmına itiraz edildiği, kendi ticari defterlerinde kayıtlı 362.760,76-Euro alacağın 47.834,95-Euro'luk kısmının kabul edilerek ferileriyle birlikte icra dosyasına ödendiği, kalan 314.925,81-Euro yönünden ise davacıdan kendilerinin alacaklı olduğu iddia edilerek takas-mahsup talebiyle borca itiraz edildiği, 314.925,81-Euro yönünden takas-mahsup taleplerinin dayanağı olarak ise 201.957,44-Euro kâr kaybı, 73.943,40-Euro denkleştirme tazminatı, 14.125-Euro sözleşmenin feshi nedeniyle satılamaz hale gelen emtia bedeli, 14.317-Euro değersiz hale gelen kalibrasyon cihazı bedeli, 3.000-Euro değersiz stok bedeli ve 7.582,97-Euro sözleşmenin feshi nedeniyle işten çıkarılan çalışana ödenen ihbar tazminatı bedelidir.Bu haliyle uyuşmazlık; davalının kabul edip icra dosyasına ödediği tutar dışında kalan dava konusu 504.879,76-Euro bakımından davacının alacaklı olup olmadığı, davalının ileri sürdüğü takas defiine konu alacak kalemleri bakımından davalının davacıdan alacaklı olup olmadığı, varılacak sonuca göre davacının bakiye alacak bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı tarafça icra takibinde 552.714,71-Euro alacak talep edilmiş olup, davalı tarafça kendi ticari defterlerine göre davacıya 362.760,76-Euro borçlu bulundukları kabul edilmiştir. Mahkemece alınan ek ve kök bilirkişi raporlarında; davacı tarafça ticari defterlerinin inceleme için ibraz edilmediği, davalının ibraz edilen sahibi lehine delil niteliği taşıyan ticari defter kayıtlarına göre ise davacının 362.760,76-Euro alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı tarafından sunulan bağımsız denetçi tarafından onaylanmış hesap özetinde ise davalıya düzenlenen faturaların ve davalının yaptığı ödemelerin ayrı sütunlarda gösterilmeden bakiye tutarlara yer verildiği, kalan miktar sütununda kısmen davalıya düzenlenen fatura bedellerinin, kısmen de fatura bedelleri yerine belli tarihler itibariyle kalan miktarların gösterildiği, fatura tarihleri yerine vade tarihlerinin yazıldığı, bu nedenle sağlıklı bir incelemeye ve davalı kayıtları ile karşılaştırmaya elverişli olmadığı, genellikle bakiye tutar ile kalan miktar sütunundaki tutarlar arasında aritmetik ilişki olmadığı, dolayısıyla taraf ticari defterleri arasındaki 189.953,95-Euro farkın nereden kaynaklandığının tespit edilemediği, davacı tarafça kök rapora itiraz aşamasında sunulan fatura ve sipariş onay belgelerinin incelenmesinde ise söz konusu faturaların zaten davalının ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, sonuç olarak davacının 189.953,95-Euro farka ilişkin alacak iddiasının dayanağının kanıtlanamadığı mütalaa edilmiştir. İspat yükü davalının ticari defterlerinde kayıtlı bulunandan daha yüksek miktarda alacaklı olduğunu iddia eden davacıda olup, davacı tarafça bu husus kanıtlanamamıştır. Davacı vekilince; müvekkiline ait ticari defter ve kayıtların incelenmediği, müvekkiline ait ticari defterlerin istinabe yoluyla incelenmesinin mahkemenin hatalı işlemleri nedeniyle gerçekleştirilemediği, mahkemenin ilk istinabe talebinin Danimarka adli makamlarınca içeriğinin çok kapsamlı olduğu gerekçesiyle yerine getirilmemesi sonrasında, mahkemenin sonraki istinabe taleplerinin mahkemenin iç usul kurallarına aykırı hatalı işlemleri nedeniyle her defasında mahkemeye geri gönderildiği, mahkemece müvekkilinin ticari defter ve kayıtları incelenmeden karar verilerek adil yargılanma haklarının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Mahkemenin davacının ticari defterlerinin incelenmesi istemli ilk istinabe talebi Danimarka adli makamlarına ulaşmış olup, Danimarka adli makamlarınca verilen 17.08.2018 tarihli yazıda; adli yardım talebinin içeriğinin çok kapsamlı olması nedeniyle talep gereğinin yerine getirilemeyeceğinin, söz konusu bilgilerin ancak dava konusu edilerek talep edilebileceğinin bildirildiği görülmektedir. Mahkemece sonrasında aynı konuda düzenlenen istinabe talepleri Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğünce usuli eksiklikler nedeniyle geri çevrilmişse de, 25.09.2020 ve 28.02.2020 tarihli geri çevirme yazılarında, Danimarka adli makamlarınca önceki talebin içeriğinin çok kapsamlı olduğu gerekçesiyle yerine getirilmediğinden bahisle, aynı içerikteki talebin yeniden gönderilmesi halinde de sonucunun değişmeyeceğinin değerlendirildiği bildirilmiştir. Dolayısıyla Danimarka adli makamlarınca mahkemenin istinabe talebinin karşılanmadığı,sonraki talepleri Danimarka makamlarına ulaşmış olsa da sonucun değişmeyeceği, bu nedenle davacının ticari defter kayıtlarının istinabe yoluyla incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda davacının 189.953,95-Euro alacak iddiasının dosyaya sunulan deliller ile kanıtlanamadığı sabit olmakla, mahkemece bu tutar bakımından davanın reddi yerinde,davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davacı vekilince alacak miktarı ve ticari defter ve kayıtlarının incelenmemesi dışında başkaca bir istinaf nedeni ileri sürülmemiştir. Bu sebeple sözleşmenin davacı tarafından haksız fesih edildiği, davalının portföy tazminatı, kar kaybı, cihaz bedeli mahsubuna ilişkin kısımlara bakımından karar davacı aleyhine kesinleşmiştir.Davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri ise; mahkemece hükümde hesap hatası yapıldığı, kar kaybı ve denkleştirme tazminatı hesabının hatalı olduğu, ayrıca icra inkar tazminatı talep koşullarının oluşmadığı ve icra inkar tazminatı hesabında alacağın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığının esas alınması gerektiği hususlarına ilişkindir. Davalının kar kaybı talebine ilişkin olarak; mahkemece davacının bu talebinin TTK'nın 121/4 maddesindeki, \"haklı bir sebep olmadan veya üç aylık ihbar süresine uymaksızın sözleşmeyi fesheden taraf, başlanmış işlerin tamamlanmaması sebebiyle diğer tarafın uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır\" hükmü kapsamında hesaplanması gerektiği gerekçesiyle, bilirkişilerce hesaplanan 13.803.96-Euro kar kaybı alacağı bulunduğuna hükmedilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda ise; davalının son ürün alımının 10.05.2012 tarihli gümrük beyannamesi ile gerçekleştiği, 2012 yılı 23.01.2012-07.05.2012 tarihleri arasındaki 3,5 aylık dönemde toplam mal alımı 64.418,50-Euro olduğu, bu tutarın 3 aylık döneme isabet eden tutarının 55.215,85-Euro olduğu, bu tutarın %25 kar oranı üzerinden yapılan net karının 13.803,96-Euro olduğu belirtilmiştir. TBK'nın 112. maddesine göre; borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse, borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet (olumlu) zarar olabileceği gibi, menfi (olumsuz) zarar da olabilir. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır ve kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır. Dolayısıyla somut olayda kar kaybına ilişkin olarak, fesih nedeniyle tamamlanamayan başlanmış işlerden kaynaklanan zarara ilişkin TTK'nın 121/4 maddesi hükmünün uygulanması mümkün değildir. Sözleşmenin haksız feshi halinde, talepte bulunan taraf, karşı tarafça sözleşmenin feshi üzerine aynı nitelikteki işi aynı koşullarda, ne kadar sürede temin edebilecek ise bu süre için müspet zarar kapsamında kar kaybı isteminde bulunabilir. Dolayısıyla haksız fesih tarihinden itibaren aynı nitelikte yeni bir işin bulunabileceği süre belirlenerek bu süre için kar kaybı alacağına hükmedilmesi gerekmektedir. Somut olayda taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakla birlikte, fiilen devam eden bir tek satıcılık ilişkisinin bulunduğu tarafların kabulündedir. Davacı tarafça davalıya yazılan en son 05.01.2011 tarihli yazıda, davalının distribütör olmaya hak kazandığı belirtilerek bu anlaşmanın 2011 ve 2012 yıllarının tamamını kapsadığı ve 2013 yılında yenileneceği bildirilmiş olup, sözleşme ilişkisinin en son 2012 yılı Nisan ayı sonu itibariyle davacı tarafça fiilen sona erdirildiği sabittir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalının aynı nitelikteki işi aynı koşullarda bulabileceği makul süre konusunda bir tespit bulunmamakla birlikte, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 3 aylık süre esas alınarak hesaplama yapılmış olup, bu sürenin somut olayın özelliklerine göre makul olduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle davalı vekilinin kar kaybı alacağına ilişkin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Denkleştirme tazminatı alacağına ilişkin olarak davalı vekilince; hesaplamada müvekkilinin son beş yıllık net satış ve kar oranının esas alındığı, oysa müvekkilinin faaliyeti yalnızca davacının distribütörlüğünden ibaret olmayıp başkaca ticari faaliyetlerinin de bulunduğu, denkleştirme tazminatı hesabında sadece davacı ile olan ticari faaliyetinden elde edilen gelir üzerinden hesaplama yapılması gerektiği ileri sürülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; ticari ilişkinin sona erdiği 2012 yılından geriye doğru 5 yılda davalının elde ettiği net kar tutarlarının Euro karşılığının 2007 yılında 136.450,77-Euro ve 2010 yılında 75.591,51-Euro olduğu, davalının 2008, 2009 ve 2010 yıllarında sırasıyla 141.017,70-TL, 141.017,70-TL ve 7.549,07-TL zarar ettiği, 5 yıllık süreçte elde edilen toplam 212.042,28-Euro karın 5 yıllık ortalamasının 42.408,45-Euro olduğu, davalı şirketin yedek parça distribütörlüğü, sağlık ürünleri yetkili satıcılığı ve bu davaya ilişkin distribütörlük için ayrı ayrı gelir ve gider kaydı tutmadığı, ticari defter kayıtları ile uyumlu olarak bahsedilen her bir ticari faaliyeti için ayrı düzenlenmiş kar-zarar hesabı bulunmadığı belirtilmiştir. TTK'nın 122/2 maddesine göre denkleştirme tazminatı, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Bu hükme rağmen somut olayda davalının son beş yıllık dönem içerisinde zarar elde ettiği 3 yıl hesaba katılmaksızın, sadece davalının kar elde ettiği 2 yılın kar tutarları esas alınarak davalı lehine yapılan hesaplama esas alınmıştır. Diğer yandan davalı şirketin yedek parça distribütörlüğü, sağlık ürünleri yetkili satıcılığı ve bu davaya ilişkin distribütörlük için ayrı ayrı gelir ve gider kaydı tutmadığı, ticari defter kayıtları ile uyumlu olarak bahsedilen her bir ticari faaliyeti için ayrı düzenlenmiş kar-zarar hesabının bulunmadığı da tespit edilmiş olmakla, davalı vekilinin denkleştirme tazminatı hesabına ilişkin ileri sürdüğü istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Davacı tarafça davalı aleyhine 552.714,71-Euro alacağın tahsili istemiyle takip başlatılmış olup, davalı tarafça alacağın 47.834,95-Euro'luk kısmı kabul edilerek ferileriyle birlikte icra dosyasına ödenmiştir. Kalan 504.879,76-Euro alacak bakımından ise alacağın 189.953,95-Euro'luk kısmına esastan, 314.925,81-Euro'luk kısmına ise takas defi ileri sürülerek itiraz edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davacının 189.953,95-Euro alacak iddiasının kanıtlanamadığı, 13.803,96-Euro kar kaybı, 42.408,45-Euro denkleştirme tazminatı, 14.125-Euro satılamaz hale gelen emtia ve 14.317-Euro değersiz hale gelen kalibrasyon cihazı bedeli olmak üzere toplam 84.654,41-Euro bakımından davalının alacaklı olduğu ve bu tutarları davacıya olan borcundan takas edebileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla davacının kanıtlanamayan 189.953,95-Euro alacağının dava konusu 504.879,76-Euro'dan düşülmesiyle elde edilen 314.925,81-Euro'dan, davalının takas edebileceği kabul edilen 84.654,41-Euro'nun düşülmesiyle davacının bakiye alacağı 230.271,40-Euro olarak tespit edilmiş olmakla, davanın bu tutar üzerinden kısmen kabulü gerekirken mahkemece hesap hatası yapılarak 278.106,35-Euro alacağa hükmedilmesi hatalıdır. Diğer yandan İİK’nın 67. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilir. Buna göre likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Bu kapsamda takip ve dava konusu alacak faturalara dayalı açık hesap alacağı niteliğinde olduğundan, alacağın likit olduğu açıktır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince kabul edilen kısım yönünden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak icra takibi yabancı para cinsinden başlatılmış olmakla, hükmedilecek icra inkar tazminatının takip tarihindeki kur karşılığı Türk Lirası üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Takip tarihi olan 22.01.2013 tarihi itibariyle TCMB Euro efektif satış kuru 2,3579 olmakla, kabul edilen 230.271,40-Euro'nun karşılığı 542.956,93-TL ve bu tutarın %20'si ise 108.591,38-TL'dir. Dolayısıyla bu tutarda icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, mahkemece yabancı para cinsi üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; mahkemece hesap hatası yapılarak fazla alacağa hükmedilmesi ve yabancı para birimi üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak, yeniden karar verilmek suretiyle \"davanın 230.271,40-Euro alacak üzerinden kısmen kabulüne, davacı lehine kabul edilen tutarın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine\" karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE;2- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/05/2021 Tarih 2013/183 Esas - 2021/413 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; \"Davanın kısmen kabulüne,Davalının İstanbul 25. İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takibine yönelik kısmi itirazının kısmen iptaline, takibin 230.271,40-Euro alacağa takip tarihinden itibaren fiili ödeme gününe kadar 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarınca Euro ile açılmış bulunan 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranında faiz işletilerek devamına, fazla istemin reddine,Kabul edilen kısım üzerinden %20 oranda hesaplanan 108.591,38-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine\"İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; \"Alınması gereken 38.780,34-TL karar harcından mahkeme veznesine yatırılan 13.767,35-TL, icra veznesine yatırılan 6.494,60-TL olmak üzere toplam 20.261,95-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 18.518,39-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan toplam 20.286,25-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 5.200-TL bilirkişi ücreti ve 360,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 5.560,50-TL yargılama giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 2.540-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,Davalı tarafından yapılan toplam 100-TL yargılama giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 55-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,Davacı lehine takdir olunan 85.479,55-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı lehine takdir olunan 100.782,72-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,\"Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine\"Davacıdan alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile kalan 368,30-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davalı tarafından yatırılan 11.709,08-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,Davacı tarafından yapılan 80-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 36-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 11-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 6-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 07/05/2024