T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2022/734
KARAR NO\t: 2024/780
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 24/01/2022 (Karar)
NUMARASI\t: 2020/171 Esas, 2022/46 Karar\t
DAVA\t: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)
Taraflar arasında görülen davaya ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda verilen karara karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın Erzurum şubesi ile davalılardan ... Gıda Mağazacılık Organizasyon Petrol İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi firması arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, diğer davalılar ... ve ...'nun bu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, imzalanan sözleşmeler kapsamında anılan firmaya krediler kullandırıldığını, borçlu firmanın borçlarını ödememesi üzerine firmaya, 26.08.2019 tarihinde hesapların kat edilerek, Erzurum ... Noterliği'nin 27.08.2019 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun yine ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla Erzurum ... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyası üzerinden, genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe itirazı nedeniyle takibin durduğunu, arabuluculuk bürosuna yapılan başvurudan sonuç alınamadığını, Genel Nakdi Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi'nin, ihtarname ve müvekkil banka kayıtlarının incelenmesinde ortada sabit ve likit bir alacak olduğu, sözleşmenin gerektirdiği yükümlülüklerin yerine getirilmediği, davalıların borçlu bulunduğu ve müvekkil bankanın alacaklı olduğunun görüleceğini, taraflar arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmeleri'nin bankacılık işi olup, TTK’nun 4. maddesi gereğince ticari iş niteliğinde olduğunu, aynı yasanın 8. maddesine göre ticari işlerde temerrüt faiz oranının serbestçe belirlenebileceğini, bu nedenle davalının faize ilişkin itirazlarında haksız olduklarını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2012 tarih, 2012/5456 E. Ve 2012/13988 K. sayılı kararında “sözleşmeden kaynaklanan alacakla ilgili olarak sözleşmede kararlaştırılan faiz oranının uygulanmasının istemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı” nın açıkça belirtildiğini, davalıların itirazlarında haksız ve kötü niyetli olmasından dolayı haksız itirazın iptali ile davalılar aleyhine % 20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini ve takibin devamına , yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkiller aleyhine Erzurum ... İcra Müdürlüğü’nün 2019/... E. sayılı dosyası ile takip başlattığını, müvekkillerin, davacıya söz konusu takipten kaynaklanan harhangi bir borcu bulunmadığından takibe itiraz ettiklerini, bunun üzerine takibin durduğunu, davalı müvekkilin kullandığı krediyi parça parça ödediğini ancak davacı tarafın yapılan ödemeleri hesaplamada dikkate almadığını, davacı banka tarafından söz konusu kredi sözleşmesi dışında da müvekkillerin onayı olmaksızın kredi tanımlayarak bu kredilerin de işbu dava konusu takibe konu edildiğini, ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın varlığının tek başına yeterli olmayıp buna ek olarak alacağın likit olması ve borçlunun itirazında kötüniyetli olması gerektiğinden davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinde haksız olduğunu, açıklanan nedenlerden dolayı davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; \"Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde; davacının dava dışı şirket ile aralarında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalıların bu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredi sözleşmesi uyarınca tahsis edilen kredilerin zamanında ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek borçlulara ihtarname gönderildiğini, kredinin yine ödenmemesi üzerine genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca haksız olarak itiraz ettiklerini, davalıların itirazlarının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek itirazlarının iptaline ve % 20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Erzurum ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ile müteselsil kefil olan ... ile ... aleyhine genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlu ...'na 01/11/2019 tarihinde, ...'na ise 23/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, bu davalı borçlular vekilinin 17/01/2020 tarihinde takip dosyasına sunmuş olduğu dilekçe ile borca ve ferilerine yönelik itirazda bulunduğu, icra müdürlüğünün 03/02/2020 tarihli kararı ile itiraz eden borçlular yönünden takibin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
2004 sayılı İİK'nın 62.maddesinde ilamsız takiplerde itiraz etmek isteyen borçlunun itirazını ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecbur olduğu belirtilmiştir. Buna göre genel haciz yolu ile başlatılan takiplerde borçlunun takibe veya borca yönelik itirazlarını ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Somut olayda ise; davalı borçlu ...'na ödeme emrinin 01/11/2019 tarihinde tebliğ edildiği, bu davalının yasada öngörülen 7 günlük itiraz süresi geçtikten sonra 17/01/2020 tarihinde borca ve ferilerine yönelik itirazlarını içerir dilekçesini icra takip dosyasına ibraz ettiği, böylelikle davalı borçlu ...'nun itirazlarının süresinde olmadığı anlaşılmaktadır. İcra Müdürlüğü'nün itirazın süresinde olduğunu düşünerek icra takibinin durdurulmasına karar vermesi bu davalı borçlu yönünden takibin durdurulduğu sonucunu doğurmayacaktır. Zira alacaklı davacı icra takip dosyasında icra müdürlüğünün yapmış olduğu bu işlem yönünden icra mahkemesi nezdinde şikayet yoluna başvurabilme imkanına sahiptir. Bu nedenle davacının bu davalı borçlu yönünden itirazın iptaline karar verilmesine yönelik talebinde hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla, davalı ... aleyhine açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı ile dava dışı borçlu şirket arasında 02/11/2017 tarihinde 540.000,00 TL tutarlı, kredi sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeye davalılar ... ile ...'nun müteselsil kefil sıfatıyla kefil oldukları görülmüştür. Davacı tarafından kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine hesabın 26/08/2019 tarihinde kat edildiği, buna ilişkin ihtarın 27/08/2019 tarihinde keşide edildiği, ihtarın borçlu ...'na 10/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede borcun 7 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, buna göre temerrüt tarihinin 18/09/2019 olduğu ve davacı tarafından 31/10/2019 tarihinde icra takibinin başlatılmış olduğu görülmektedir. Davacının ... nolu taksitli ticari kredinin asıl alacağının 1.834.771,18 TL olduğu belirtilerek hesabın kat edildiği ve bu asıl alacak üzerinden icra takibinin başlatıldığı anlaşılmıştır. Davacının icra takip talebinde kat tarihi olan 26/08/2019 ile takip tarihi olan 31/10/2019 tarihleri arasında %48 oranında temerrüt faizi uyguladığı görülmektedir. Ancak kat tarihi ile temerrüt tarihi arasında akdi faiz, temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında temerrüt faizinin uygulanması gerekmektedir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmede % 30 oranında akdi faiz öngörülmüş olup, buna göre temerrüt faizi de kredi sözleşmesinde bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının iki katı oranında gecikme faizinin ödeneceği kararlaştırılması dikkate alındığında ve davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgelere göre yapılan tespit doğrultusunda temerrüt faiz oranın da % 48 olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda hesap kat tarihi olan 26/08/2019 ile temerrüt tarihi olan 18/09/2019 tarihi arasında asıl alacağa % 30 oranında akdi faiz, temerrüt tarihi olan 18/09/2019 tarihi ile takip tarih olan 31/10/2019 tarihleri arasında geçen süre içerisinde de asıl alacağa % 48 oranında temerrüt faizinin uygulanması gerekecektir.
Dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda bu doğrultuda hesaplama yapılmış olup; raporu dosya içeriği ile uyumlu ve denetim elverişli olduğu anlaşılmakla mahkememizce bilirkişi raporuna itibar edilmiştir. Bilirkişi raporunda yapılan hesaplama doğrultusunda davacının; 539.428,73 TL asıl alacak, 41.276,30 TL işlemiş faiz, 2.063,31 TL BSMV olmak üzere toplam 582.758,34 TL tutarında alacağının bulunduğu ve bu bedel üzerinden icra takibi yapma hakkının olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı ... ile ... Gıda A.Ş. icra takibine yönelik itirazlarında alacaklıya herhangi bir borcunun olmadığını beyan etmiş ise de; davalı şirketin kredi genel sözleşmesinin asıl borçlusu olduğu diğer davalı ...'nun ise davacı banka ile imzalanan kredi genel sözleşmesine müteselsil kefil sıfatıyla imza attığı, bu davalının asıl borçlu şirketin ortağı olması nedeniyle kefalet sözleşmesine eş rızasının aranmasına gerek olmadığı, bu haliyle kefalet sözleşmesinin yasada aranan şartları taşıması nedeniyle geçerli olduğu, bu kredi sözleşmesinden doğan borcun ödendiğine dair herhangi bir delil veya belge ibraz edilmediği, davalının icra takibine yönelik itirazında haksız olduğu anlaşılmakla bu davalılar yönünden 582.758,34 TL üzerinden itirazının iptali ile bu bedel üzerinden takibin devamına ve asıl alacağın % 48 oranında temerrüt faizi uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.
İcra takibinde asıl alacak miktarının belirli olduğu, likit ve hesaplanabilir nitelikte olduğu, davalı ...'nun icra takibine yönelik itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu, borcunun bulunmadığına dair beyanda bulunmasına rağmen borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir delil veya belge ibraz edilemediği, davalının itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği bu haliyle davacının % 20 oranında icra inkar tazminatını talep etme hakkı bulunduğu anlaşıldığından, asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanan 107.885,74 TL icra inkar tazminatının davalı ...' ile davalı ... Gıda A.Ş'den tahsiline\" şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; borçluya gönderilen ödeme emrinin usulsüz tebligatı üzerine ödeme emrinin yeniden gönderilmesinin borçluya yeni bir itiraz hakkı verdiğini, bu nedenle son ödeme emrinin esas alınarak sonuca gidilmesi gerektiğini, davalı ...'na gönderilen son ödeme emrinin 15/01/2020'de tebliğ edildiği, kendisinin de 23/12/2019, 17/01/2020 ve 22/01/2020 tarihlerinde takibe itiraz ettiğini, itirazın süresinde olduğundan bu aşamada icra müdürlüğünün takibin durdurulması kararının şikayet yolu ile iptalinin mümkün olmadığını, diğer davalılar yönünden de davanın tümü ile kabul edilmesi gerekirken kısmen kabul kısmen ret kararı verilmesinin yerine olmadığını belirterek tehiri icra talebinin kabulü, kararın kaldırılarak davanın kabulü, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:\t
Dava, genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi nedeniyle alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İlk Derece Mahkemesinin kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece davalı ... yönünden ödeme emrinin 01/11/2019 tarihinde tebliğ edildiği, bu davalının yasada öngörülen 7 günlük itiraz süresi geçtikten sonra 17/01/2020 tarihinde borca ve ferilerine yönelik itirazlarını içerir dilekçesini icra takip dosyasına ibraz ettiği, böylelikle davalı borçlu ...'nun itirazlarının süresinde olmadığı borçlu ... yönünden takibin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin icra müdürlüğünün yapmış olduğu işlemin, icra mahkemesi nezdinde şikayet yoluna başvurabilme imkanı olduğu, gerekçesi ile davalı borçlu ... yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmiş ise de Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre borçluya ikinci kez ödeme emri gönderilmesi ona yeni bir itiraz hakkı ve süresi verildiği anlamına gelmektedir. Bu durumda ikinci ödeme emri esas alınarak sonuca gidilmesi gerekir ( Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2009 gün ve E:2009/12-417, K:2009/511, 20.03.2013 gün ve E:2012/12-1129, K:2013/380 )Somut olayda davalı ...'na 15.01.2020 tarihinde ikinci kez ödeme emri tebliğ edildiğinin anlaşılmasına göre davalının itirazı üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmesine isabetsizlik olmadığı ve davacı alacaklının itirazın iptaline karar verilmesini talep etmekte hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurularak davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 24/01/2022 tarihli, 2020/171 Esas ve 2022/46 Karar sayılı kararın HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILIP DÜZELTİLEN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
\"1-Davalılar ..., ... ve ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş. Aleyhine açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
Bu davalıların Erzurum .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin 539.428,73 TL asıl alacak , 41.266,30 TL işlemiş faiz, 2.063,31 TL BSMV olmak üzere toplam 582.758,34 TL üzerinden devamına, fazlaya dair talebin reddine,
2-Asıl alacağın %20 si oranında hesaplanan 107.885,74 TL tutarında icra inkar tazminatının davalılar ..., ... ile ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine,
3-Takipte asıl alacağa % 48 oranında temerrüd faizi uygulanmasına,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 39.808,22 TL karar ve ilam harcından, peşin yatırılan 7.165,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 32.642,68 TL harcın davalılar ..., ... ile ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş. 'den alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 87.586,17 TL vekalet ücretinin davalılar ..., ... ile ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalılar vekili kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 10.537,86 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ..., ... ile ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'ye verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 7.165,54 TL peşin harç, 86,00 TL posta gideri, 163,50 TL tebligat gideri, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.469,44 TL'nin davanın kabul red oranları nazara alınarak 8.300,05 TL'sinin davalılar ..., ... ile ... Gıda Mağazacılık Organizasyın petrol İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'den alınarak davacı tarafa ödenmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, \" şeklinde YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,
IV-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 80,70-TL istinaf karar harcı ile 140,00-TL bakiye karar harcı ve 176,10-TL yargılama gideri olmak üzere toplam 396,80-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
V-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VI-Gerekçeli kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin Dairemizce yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. ve 362. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi zarfında Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere ....tarihinde oy birliği ile karar verildi.