T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2021/223
KARAR NO\t: 2024/602
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 11/02/2020
NUMARASI\t\t: 2015/... Esas- 2020/... Karar
DAVACI\t: ...
VEKİLİ\t: Av. ...
\t
DAVALILAR\t: 1-...
\t:2-...
VEKİLLERİ\t:Av. ...\t
:Av....
DAVANIN KONUSU\t: Alacak
İSTİNAF TALEP TARİHİ :10/12/2020
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 09/05/2024
KARAR YAZIM TARİHİ :...
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/02/2020 tarih ve 2015/... Esas-2020/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davalı şirketlerin kurduğu adi ortaklığın 29/05/2014 tarihinde dava dışı Karayolları ... Bölge Müdürlüğünün .../... ihale kayıt numaralı ... (...) ve ... (...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım İşine ait olmak üzere aldığı işe yönelik olarak müvekkili şirket ile taşeronluk sözleşmesi yapıldığını, söz konusu taşeronluk sözleşmesi ile ihale konusu işlerin yapımının müvekkili firmaya bırakıldığını, ihale konusu işlerin müvekkili firma tarafından gerçekleştirildiğini, taşeronluk sözleşmesine uygun olarak işlerin eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirildiğini, bu işlerin bir kısmını hak edişe bağlandığını, faturaların davalı tarafa kesildiğini, müvekkili şirket tarafından davalıya kesilen fatura bedellerinin ödenmediğini, davalıların idareden yapılan işlerin bedelini aldığını, ödeme yapılmamasının haklı nedene dayanmadığını, davalıların ihale konusu işi yapmak için yeterli kapasiteye sahip olmadığını, işi alıp taşerona yaptırıp ödeme yapmama düşüncesinde olduklarını, İhale Kanununa göre kamu kurumu tarafından taşeronlara ödeme yapılmadığını, idare tarafından yükleniciye ödeme yapıldığını, sonrasında davalının ödemeleri müvekkili şirkete aktardığını, idare tarafından 5 adet hak ediş ödemesi yapıldığını, ancak taşeronluk sözleşmesine dayalı alacakların ödenmediğini, fatura ve cari hesap incelendiğinde hak edişi tamamlanmış işler nedeniyle 473.342,00-TL alacakları olduğunu, söz konusu alacağın ödenmesi için davalıya ... .... Noterliğinin .../... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, cevabi ihtarnamede alacak kabul edilmesine karşın idare tarafından kesinti yapıldığından bahisle eksik ödeme yapıldığının beyan edildiğini, davalının bu beyanının haklı olmadığını, taraflar arasında bulunan sözleşmede kesintilerden müvekkilinin sorumlu olacağına dair hüküm bulunmadığını, sözleşmede bedelin KDV hariç 4.122.011,00-TL olarak belirlendiğini, yapılacak işlerin belirtildiğini, bununla beraber müvekkili şirket tarafından yapılan bazı işlerin hak edişe bağlanmadığını, faturasının kesilmediğini, bu hususta ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında bilirkişi incelemesi yapıldığını, dosyada bulunan bilirkişi raporunda yapılan işler nedeniyle müvekkili şirketin 568.850,85-TL alacaklı olduğunun belirtildiğini, hak edişe bağlanmamış işler nedeniyle de alacaklarının olduğunun bilirkişi raporu ile sabit bulunduğunu, müvekkilinin toplamda 1.042.277,00-TL alacağının bulunduğunu, davalının kusurlu olarak sözleşmede belirtilen edimini yerine getirmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00-TL'nin dava tarihinden işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 19/10/2016 tarihli beyan dilekçesinde; davalı ile aralarında bulunan sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşmenin ekinde bulunan iş yapım listesinde belirtilen işlerin yapılacağının kararlaştırdığını, icra takibi yapılan alacak ile dava konusu alacakların birbirinden farklı olduğunu icra takibinde faturaya bağlanan işlerin bedelinin istendiğini, davada ise taşeronluk sözleşmesi gereğince yapılan ancak faturaya bağlanmamış işlerin bedelinin talep edildiğini, başka bir ifade ile faturası kesilmemiş ve cari hesaba işlenmemiş işlerin bedelinin talep edildiğini, dava tarihi itibariyle davalıya 5 adet hak ediş ödemesi yapıldığını, müvekkili tarafından yapılan işler nedeniyle ödemelerin gerçekleştiğini, 3 gün içerisinde davalı tarafından ödeme yapılması gerekirken eksik ve geç ödeme yapıldığını, gönderilen ihtarnameden sonuç alınamadığını, yüklenici firmanın mevzuattan kaynaklı sorumluluğunun alt yüklenici olan müvekkilinden tahsil edilemeyeceğini, faturası kesilmemiş, hak edişe bağlanmayan, idare tarafından ödemesi yapılmamış işler nedeniyle tespit istendiğini, fatura alacaklarına ilişkin olarak takibe geçildiğini, tespit dosyasında yapılan işlerin bedelinin belirlendiğini, davalının hem ödeme yapıp hem de borcun olmadığı yönündeki iddiasının çeliştiğini, taşeronluk sözleşmesinde yapılacak işlerin miktarının belirlendiğini, taşeronluk sözleşmesinin idarece onaylandığını, ihale konusu işlerin tamamını taşeronluk sözleşmesinde yer almadığını, taşeronluk sözleşmesinde belirtilen işlerin yapıldığını, aksi durumda idare tarafından ödeme yapılmayacağını, faturası kesilmeyen ve hak edişe bağlanmayan işlerin tespit konusu yapıldığını, tespit tarihinden sonra yapılan işlerin davaya etkisi olmayacağını, ödememe iradesinin ortaya çıkmasından sonra tespit yapıldığını, davalının sunduğu faturaların tespit tarihinden sonrasına isabet ettiğini, tespit tarihi itibariyle yapılan iş bedelinin ödenmediğini beyan ederek davanın kabulünü talep etmiştir.
DAVALILAR VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davanın konusuz kaldığını, alacağa ilişkin olarak ... ... İcra Dairesinin .../... dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, 473.342,00-TL tutarındaki takibe ilişkin olarak 577.732,...-TL ödeme yapıldığını, davacının alacaklı olduğu tutarı icra kanalı ile tahsil ettiğini, herhangi bir alacağı bulunmadığını, davada hukuki yararı olmadığını, müvekkili davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık ile idare arasında 22/05/2014 tarihli, .../... ihale kayıt numaralı sözleşmenin imzalandığını, söz konusu işin %...'lik kısmının yapılması için müvekkili davalı şirketler ile davacı arasında 29/08/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi yapıldığını, bu hususta idareden izin alındığını, iddia edildiği üzere işin tamamının değil belirli bir kısmının davacı tarafından yapıldığını, idare ile imzalanan sözleşme gereği işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağını, işin eksiksiz ve ayıpsız yapılmadığını, davacı tarafından kesilen faturaların ödendiğini, idareden alınan hak edişlerin çok kısa bir süre içerisinde davacıya gönderildiğini, ancak davacı şirketin bir süre çalıştıktan sonra başka ihale almalarından dolayı bildirimde bulunmaksızın iş yapmayı bıraktığını, bazı işlerin eksik veya hatalı olarak yapıldığını, söz konusu çalışmaları müvekkili ortaklık tarafından sonradan yerine getirildiğini, idarenin bu durumu tespit ederek müvekkili ortak girişime birçok kez ihtarname gönderdiğini, 19/10/2015 tarihli uyarı yazısında eksikliklerin tamamlanmasının istenildiğini, davacı alt yüklenici ile 11 km'lik yolun ve diğer ilave işlerin yapılması konusunda anlaşıldığını, ancak davacı tarafından sadece 4 km'lik kısmının yapıldığını, başka çalışma yapılmadığını, bir kısım işler ayıplı olduğundan yeniden yapılmak zorunda kalındığını, idarede görevli mühendislerin bu duruma tanık olduklarını, yapılan işlere ilişkin ellerinde fatura bulunduğunu, müvekkillerinin ... ilinde yerleşik olmalarına rağmen yarım bırakılan işlerin tamamlanması için uzun süre ... ve ... bulunmak zorunda kaldıklarını, müvekkilinin işi yapma konusunda yeterli olmadığına ilişkin iddiaların somut dayanağı bulunmadığını, ihale aşamasında idarenin eksiklik tespit etmesi halinde ihaleye kabul etmediğini, müvekkili tarafından işin yapılması için ihtarda bulunulduğunu, ancak sonuç alınamadığını, 2.447.251,84-TL'nin her hak ediş de davacı şirkete gönderildiğini, iki hesap arasındaki fark olan 115.731,88-TL'nin idare tarafından teminat olarak tutulduğunu, son gönderilen ihtarnameden sonra taşeronluk sözleşmesinin fesh edildiğini, durumun idareye bildirildiğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında bulunan bilirkişi raporunda davacının 568.850,85-TL hak ediş alacağı olduğunun belirtildiğini, ancak bu tespitin geçerliliğinin olmadığını, müvekkili şirketlere bildirim yapılmadığını, sonrasında haberdar olunan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, yoklukta yapılan ve tebliğ edilmeyen bilirkişi raporunu hükme esas alınamayacağını, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, eksik kalan işlerin tamamlanması için yapılan imalata yönelik ellerinde fatura olduğunu, idareden sorulması halinde beyanlarının doğruluğunun teyit edileceğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Davalılar vekili 07/11/2016 tarihli dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde hak edişe bağlanmış ve faturaları kesilmiş alacaklarına alamadıkları gerekçesiyle dava açtığını, kendileri tarafından süresinde cevap dilekçesi sunulduğunu, davacının cevaba cevap dilekçesine süresinde sunmadığını, cevaba cevap dilekçesi içeriğine onaylarının olmadığını, dava dilekçesinde öne sürülmeyen beyanların reddinin gerektiğini, icra takibi ile dava konusunun farklı olduğu iddialarının doğru olmadığını, dayanaklarının aynı olduğunu, davacının delillerinden bu durumun görülebileceğini, davacının kötü niyetle hareket ettiğini, idare tarafından icra müdürlüğüne 25/01/2016 tarihinde 577.732,...-TL gönderildiğini, icra müdürlüğünce bu paranın davacının hesabına aktarıldığını, davanın reddinin gerektiğini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: Mahkemece, davalıların iş ortaklığı adı altında yapımını üstlendikleri ihale işine ilişkin olarak davacı ile taşeronluk sözleşmesi yapıldığı, 21/09/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının yaptığı işler karşılığında davalılardan 473.342,48-TL hakediş kaynaklı alacağının olduğu, bu hususun davacı defteri ile belirli bulunduğu, davacının 473.342,48-TL alacağını ... ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı icra dosyasına 27/01/2016 tarihinde ödendiği, iş bu davanın 25/12/2015 tarihinde açıldığı, bedelin ödenmesi ile davanın konusunun kalmadığı, 21/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda gecikme cezası kesintileri düşüldüğünde davacının 122.561,09-TL bakiye alacağının kaldığının ifade edildiği, ancak kendi defterindeki kayıtların davacıyı bağlayacağı, defter kayıtları incelendiğinde davacının 473.342,48-TL alacaklı olduğunun belirlendiği, ayrıca hakedişe bağlanmamış işlerin imalatının bizzat davacı tarafından yapıldığını gösteren somut delil olmadığı, dava tarihi itibariyle davacının 473.342,48-TL alacaklı olduğu, bu alacağın dava sonrası icra dairesine yatırıldığı, karar tarihi itibariyle davacının davalıdan alacağının kalmadığı, davanın açılış tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olduğu, davalının dava açılmasına yol açması nedeniyle yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili 10/12/2020 tarihli istinaf dilekçesinde; davada Karayolları ... Bölge Müdürlüğünün .../... ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen yapım onarım işine ait hak edişe bağlanan ve bağlanmayan alacakların tahsilinin istendiğini, konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, karara esas alınan bilirkişi raporlarının eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hazırlandığını, mahkemenin dosyada mevcut delillerin bir kısmını doğru kabul ederek bir kısmına değer vermemesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, talep edilen alacakların iki sebebe dayandığını, birinci olarak kesilen faturalara ilişkin hak edişe bağlanmış ödemelerin tahsilinin istendiğini, ikinci olarak ise yapılan ve teslim edilen ancak hak edişe bağlanmamış işlere yönelik olduğunu hak edişe bağlanmış işlerin 473.342,48-TL olduğu ve miktarın ... ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı icra dosyasına 27/01/2016 tarihinde davadan sonra yatırıldığını, ancak hak edişe bağlanmamış 568.850,00-TL alacağa ilişkin olarak bu yöne ilişkin alacakların reddine karar verildiğini, mahkemece hak edişe bağlanmamış imalatın varlığının kabul edildiğini ancak delil bulunmadığının belirtildiğini, bu durumun ispatının basit olduğunu, yapılan sözleşmede yapılacak işin ne olduğunun yazdığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında tespit edilen imalat ile sözleşmede yazılı işlerin karşılaştırılması halinde imalatın müvekkili tarafından yapıldığının anlaşılacağını, aksinin iddia edilmediğini, keşif yapılmadığı için böyle bir yargıya varılamayacağını, davalının hak edişe bağlanmayan imalatlara ilişkin fatura kesmesinin muhasebe usullerine göre mümkün olmadığını, bu nedenle dava öncesi tespit yaptırıldığını, 568.850,85-TL alacağın bulunduğunun rapor edildiğini, tespit dosyası gözetilmeden karar verildiğini, fiziki gerçekleşme oranı gözetilerek yapıldığı yılın rayiç değerine göre bedelin belirlenmesi gerektiğini, bu hususta emsal Yargıtay kararları olduğunu, verilen red kararının emsal Yargıtay kararlarına aykırılık teşkil ettiğini, faturaya bağlanan alacakların defter kayıtlarında bulunduğunu, ancak faturaya bağlanmayan imalatın keşif yapılarak belirlenmesi gerektiğini, bu aşamada keşiften yarar umulmuyor ise önceden yapılan keşifte belirlenen imalatın gözetilerek karar verilmesi gerektiğini, kararın eksik incelemeye dayandığını ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalılar vekili 04/01/2021 tarihli istinafa cevap dilekçesinde; istinaf başvurusunun hukuka aykırı ve dayanaksız olduğunu, taraflar arasında taşeronluk sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmenin idare ile yapılan ihale sonucu alınan eser sözleşmesine dayalı olduğunu, tarafların ticari şirket olması nedeniyle ticari defterleri bulunduğunu, müvekkili şirketlerin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu, bu kayıtların bilirkişi vasıtasıyla incelendiğini ve sonucuna göre karar verildiğini, müvekkilini davacıya yana faturaya bağlanmış olan ve bilirkişi raporuyla belirlenmiş 577.732,...-TL'yi 27/01/2016 tarihinde icra müdürlüğüne ödediğini, davacının gönderdiği ihtarnamesinde 482.908,86-TL alacaktan bahsettiğini, ticari defter kayıtlarında 473.342,48-TL alacağın bulunduğunun bilirkişi inceleme ile belirlendiğini, iki şirketin defter kayıtlarının incelendiğini, müvekkillerinin davacıya borcunun olmadığını, iki farklı heyetten bilirkişi raporu alındığı, hak edişe bağlanılış alacaklarının ödendiğini, faturaya bağlanmamış ve ücreti ödenmemiş iş bulunmadığını, faturalandırılmayan iş olmadığını, ticari şirket olan tarafların işlerini resmi şekilde yapmaları gerektiğini, büyük miktarlar içeren işlerde sorumsuz davranılamayacağını, fatura edilmeyen imalatların kusurunun müvekkillerine yüklenemeyeceğini, defter kayıtlarında alacağın miktarın belirtildiğini ve bu miktarın ödendiğini, defterlerde 473.342,48-TL alacak tespit edildiği halde 577.732,...-TL ödeme yapıldığını, davacının hem icra takibi yapıp hem de dava açarak alacağını ikinci kez tahsil etmek istediğini, istinaf gerekçelerinin hukuki dayanağının olmadığını beyan ederek istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLER : İstinaf incelemesine esas;
Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dışı idareye müzekkere yazılarak ödemeye ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, 19/12/2016 tarihli, ... sayılı cevabi yazı ekinde sunulan evrakların dosya içerisine alındığı,
.../... ihale kayıt numaralı ... (...) ve ... (...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi \" Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım İşine ait sözleşmede: sözleşme taraflarının ... Genel Müdürlüğü ile ... ve ... şirketleri ortak girişimi olduğu, sözleşmenin 3.3 maddesinde 23 kalem halinde yapılacak işin niteliğinin açıklandığı, birim ve miktarının gösterildiği, 6. maddesinde sözleşmenin 4.421.800,00-TL üzerinden yapıldığı, 8. maddesinde ihale ekindeki belgelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, 9. maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içerisinde yer teslimi yapılarak işe başlanılacağı, iş yeri tesliminden itibaren yüklenicinin 31/12/2014 tarihine kadar işleri tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, 11.2. maddesinde hak ediş raporlarının kanuni kesintiler yapılarak her ayın ilk 5 iş günü içinde düzenleneceği, hak ediş raporlarının idarece onaylandıktan sonra 30 gün tahakkuka bağlanarak 15 gün içerisinde ödeneceği, 15.1 maddesinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, 15.2. maddesinde işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, 15.3. maddesinde alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları konusunda yapım işleri genel şartnamesinde yer alan hükümlerin uygulanacağı hükümlerinin kurala bağlandığı, 25. maddesinde gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi durumunun düzenlendiği,
29/08/2014 tarihli Taşeronluk Sözleşmesinde; sözleşmenin alt yüklenici ....A.Ş ile yüklenici ... ve ... şirketleri iş ortaklığı arasında imzalandığı, sözleşmenin ikinci maddesinde, yüklenicinin Karayolları .... Bölge Müdürlüğünün .../... ihale kayıt numarası ile ... ( ...) ve ... (...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım işine ait olarak Karayollarından ihale ile almış olduğu yapım işine ait işlerden de yollardan iş bu sözleşmenin eki niteliğinde bulunan iş yapım listesinde yer alan işlerin ve yolların Karayolları İhale Şartnamesinde belirtilen şekilde ve nitelikte alt yüklenici tarafından yapılma işi olduğu, üçüncü maddesinde taraflar arasında yapılan iş bu taşeronluk sözleşmesine konu işlerin liste halinde ayrıntılı dökümünü sözleşme ekinde yer aldığı, yapılacak işlerin toplam bedelinin KDV hariç 4.122.011,00-TL olacağı, yapılacak yollarda kullanılacak malzeme miktarı ve birim fiyatlarının iş yapım listesinde belirtilen miktarlarda olacağı, idare tarafından yükleniciye ödenecek fiyat farkının aynı şekilde yüklenici tarafından uygulanarak alt yüklenici fiyat farkı ödeneceği, keşif artışı yapılması durumunda aynı hususun geçerli olduğu, dördüncü maddesinde, sözleşmenin 29/08/2014-31/12/2014 tarihleri arasında devam edeceği, normal durumda alt yüklenicinin 125 gün içinde söz konusu işleri ve yolları yapacağı, Karayolları tarafından sürenin uzatılması halinde sözleşme süresine aynı miktarda ilave yapılacağı, beşinci maddesinde sözleşme ekinde belirtilen işlerin alt yüklenici tarafından yerine getirilmesi ile ödemeye hak kazanılacağı, alt yüklenici tarafından iş yapım listesinde belirlenen işlerin kısım kısım bitirilmesi halinde bile yükleniciye teslim edilmesinin akabinde yüklenici tarafından alt yükleniciye ödeme yapılacağı, yüklenicinin idareden alacağı hakediş ve alacaklarını, alt yükleniciye devir ve temlik edeceği, devir ve temlik yapılmaması halinde alt yüklenicinin sözleşmeyi ifadan imtina edebileceği, sözleşmeyi feshederek zararını isteyebileceği, bedelin ödenmesinden yüklenici iş ortaklığını oluşturan her firmanın ayrı ayrı müşteriken ve müteselsilen sorumlu olacağı, süresi içerisinde (karayollarından hak ediş alınıp 3 gün içinde alt yükleniciye ödenmemesi halinde) yapılmayan ödemeler için aylık %3 gecikme cezası uygulanacağı, zamanında ödeme yapılmaması halinde alt yüklenicinin sözleşmeyi feshedebileceği gibi işlerin yapımını da durdurabileceği, zamanında ödeme yapılmaması halinde alt yüklenici alacağının ihtar ve ihbar şartı aranmaksızın muaccel hale geleceği, altıncı maddesinde alt yüklenici tarafından iş bu sözleşme ekinde yer alan (iş yapım listesi) işlerin ve yolların yapımı ile alt yüklenicinin sorumluluğunu son bulacağı, sözleşme ekinde yer alan iş yapım listesinin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu, sekizinci maddesinde sözleşmenin uygulanmasından doğan anlaşmazlıkların ... Mahkeme ve İcra Dairelerinde çözüleceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme ekinde yine imzalı iş yapım listesinin bulunduğu, 22 kalem yapılacak iş fiyatını birim fiyatları birlikte tek tek belirtilerek yapılacak iş bedelinin toplam 4.122.011,00-TL olacağının kararlaştırıldığı,
... .... Noterliğinin 30/09/2015 tarihli, ... nolu ihtarnamesinde; keşidecinin ... şirketi, muhatabın ... ile birlikte ... ortaklığı olduğu, 29/08/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesine dayalı olarak keşideci tarafından ifa edilen işler nedeniyle idare tarafından muhataba yapılan ödemelerin tam olarak yapılmadığı, eksik ve geç ödeme yapıldığı, 2.930.160,...-TL hak ediş faturasının muhatap tarafından kesildiği ancak keşideciye 2.447.251,84-TL gönderildiği, 482.908,86-TL eksik ödeme yapıldığı beyan edilerek eksik yatırılan miktarın ödenmesinin istenildiği,
... .... Noterliğinin 22/10/2015 tarihli, ... nolu ihtarnamesinde; ihtar edenin ... ve ... iş ortaklığı, muhatabın ... şirketi olduğu, hak ediş tutarlarından kesinti yapıldığı, idare tarafından 2.930.160,...-TL ödenmediği, 2.727.080,63-TL ödendiği, yapılan işler nedeniyle kesilen fatura bedellerinin 2.562.983,72-TL olduğu, 2.447.251,84-TL'nin her hak ediş de aksatılmadan ödendiği, 115.731,88-TL'nin teminat olarak idare tarafından tutulduğu, yapılan incelemede eksik ve noksan imalat bulunduğunun anlaşıldığı, bu nedenle idarenin ödeme yapmayacağının bildirilerek 3 gün içerisinde işe başlatılmasının ihtar edildiği,
... .... Noteriliğinin 30/10/2015 tarihli, ... nolu ihtarnamesinde; ihtara cevap verenin ... şirketi, muhatabın iş ortaklığı olduğu, ihtarnamede 2.727.080,63-TL ödeme yapıldığının kabul edildiği, bu paranın ödenmediği, KDV dahil toplam 2.920.594,32-TL fatura kesildiği, bu faturalara karşılık 2.447.251,84-TL ödendiği, 473.342,48-TL bedelin ödenmediği, kesintilerden alt yüklenicinin sorumluluğu olmadığı, kesintilerin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, sözleşme gereği edimlerin yerine getirildiği, idare tarafından kontrol edilerek 5 adet hak ediş düzenlendiği, bu nedenle gerekli ihtarın yapıldığı, 3 gün içerisinde ödeme yapılmasının istenildiği,
... .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasında; alacaklının ... şirketi borçlunun ... ve ... şirketi olduğu, 473.342,48-TL cari hesap alacağının aylık %3 faizi ile tahsili istemine ilişkin olarak 11/11/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, borcun sebebi olarak taşeronluk sözleşmesine dayalı cari hesap özet sureti ve 23/12/2014 tarihli 266.047,71-TL 21/12/2014 tarihli 347.338,03-TL, 23/06/2015 tarihli 799.355,77-TL, 26/06/2015 tarihli 1.152.617,88-TL meblağlı 5 adet taşeronluk hizmet fatura suretlerinin gösterildiği, takibe itiraz edildiği, takibin durdurulmasına ilişkin karara yönelik şikayette bulunulduğu, ... ... İcra Hukuk Mahkemesinin 29/12/2015 tarihli, .../... Esas, .../... Karar sayılı kararı ile takibin durdurulmasına ilişkin 28/12/2015 tarihli kararın iptaline karar verildiği, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 12/12/2016 tarihli, .../... Esas, .../... Karar sayılı kararı ile anılan kararın onanmasına karar verildiği, 25/01/2016 tarihinde alacaklıya verilmek üzere ortaklık tarafından 577.732,...-TL yatırıldığı,
... ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/10/2016 tarihli, .../... Esas, .../... Karar sayılı kararında; davacının ....A.Ş, davalıların ....LTD.ŞTİ ve ... olduğu, davacının davalıdan alacaklı olduğunu, davalı şirketin idareden olan alacağını kendisinden kaçırmak için hayali olarak diğer davalıya borçlandığını iddia ederek TBK'nun 19. maddesi uyarınca ... ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı icra takibinin iptalini talep ettiği, dava dosyası taraflarca takip edilmediğinden dosyanın 16/06/2016 tarihinde işlemden kaldırıldığı, 11/10/2016 tarihinde açılmamış sayılmasına karar verildiği, kanun yoluna başvurulmaması üzerine kararın 11/11/2016 tarihinde kesinleştiği,
... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında; delil tespitini isteyenin ....A.Ş, karşı tarafın ... ve ... iş ortaklığı olduğu, 03/11/2015 tarihli dilekçe ile .../... ihale kayıt numaralı işe ilişkin yapılan imalatın tespitinin istenildiği, 09/11/2015 tarihinde inşaat ve fen bilirkişisi refakatinde keşif yapıldığı, fen bilirkişisi ... ile inşaat bilirkişisi ... tarafından 24/11/2015 tarihli bilirkişi raporunun sunulduğu, anılan raporda taraflar arasında 29/08/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin 2. maddesine göre .../... ihale kayıt numaralı işin alt yüklenici olan tespit isteyen tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı, sözleşme ekinde yapılacak işlerin ayrıntılı dökümünün gösterildiği, bedelin KDV hariç 4.122.011,00-TL olduğu, bilirkişi raporunda dava konusu işlere ilişkin imalat resimlerini bir ve ikinci kısıma ayrılarak bulunduğu, sözleşme ekindeki ihale evraklarının incelendiği, ... yolunda yapılan imalatların birim fiyatlı olarak dökümünün çıkartıldığı, sonuç olarak dava konusu yerdeki imalatların taşeron firma tarafından yapıldığı, hak edişe bağlanmayan imalatların taşeronluk sözleşmesine göre davacının KDV hariç 568.850,85-TL hak ediş alacağının olduğunun bildirildiği, bilirkişi raporunun ve keşif tarihinin aleyhine tespit istenilene tebliğ edilmediği,
... ... Noterliğinin 14/08/2014 tarihli, ... nolu ortak girişim sözleşmesinde; özel ortağın ... şirketi, pilot ortağın ... şirketi olduğu, dava konusu işin yapılması amacıyla iş ortaklığının kurulduğu, kar ve zarar oranlarının %10-90 oranında olduğunun kararlaştırıldığı,
Davalı iş ortaklığı tarafından idareye hitaben yazılmış bila tarihli yazıda; dava konusu yapım işinde alt yüklenici olarak çalışan ... şirketinin alt yüklenicilik sözleşmesinin tarafları tarafından fesh edildiğinin, alt yüklenicilik faaliyetinin sona erdiğinin bildirildiği,
Davalı iş ortaklığının dosyada mevcut suretinde tarihi okunamayan yazısında; dava konusu iş için doğan alacaklarının %...'ine karşılık temlik sözleşmesi yapılması izninin talep edildiği,
Davalı iş ortaklığının 15/08/2014 tarihli dilekçesinde; ...-..., ...-..., ...-... yolları toprak işleri sanat yapıları ve üst yapı yapım işinin üstlenildiği, söz konusu iş de alt yüklenici çalıştırılmak istenildiği, işin %...'inin alt yüklenici ... şirketi tarafından yapılması için gerekli onayın talep edildiği,
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü .... Bölge Müdürlüğünün 27/08/2014 tarihli, ... sayılı yazısında; yazının 15/08/2014, 21/08/2014 tarihli dilekçeler ilgi tutularak davalı iş ortaklığına hitaben yazıldığı, davacı ... şirketinin alt yüklenici olarak çalıştırılmasının 21/08/2014 tarihli, ... sayılı olur ile uygun görüldüğü, işin nevi itibariyle bir kısmını alt yüklenicilere yaptırılabileceğini, işe başlamadan önce alt yüklenicilik sözleşmesinin idareye gönderilmesi, iş kalemlerinin tamamı için alt yüklenici ile sözleşme yapılamayacağı, sözleşmede alt yüklenicinin yapacağı iş miktarının belirlenmesi gerektiği, bu bedelin sözleşme imzalandığı tarihteki iş programına uygun olacağı, taşeron sözleşmesinde asgari olarak tarafların kimlik bilgileri, alt yükleniciye verilen işin tanıtıcı bilgileri, işlerin türü ve miktarı, üzerinde anlaşılan bedel, işin süresi, karşılıklı yükümlülükler ve cezai şart hükümleri gibi hususların yer alması gerektiğinin bildirildiği,
Karayolları Genel Müdürlüğü .... Bölge Müdürlüğünün 19/10/2015 tarihli, ... sayılı yazısında; davalı iş ortaklığının yükleniminde bulunan işe ilişkin eksikliklerin tespit edildiği, ...-... yolu arası ilave sanat yapılarının dolgularını tamamlanmadığı, temel serme sıkıştırma çalışmalarına başlanmadığı, ...-... yolu arası temel serme sıkıştırma çalışmalarının eksik bırakıldığı, ilave sanat yapıları kazılarının yapılıp imalata başlanmadığı, ...-... yolu arası beton hendek imalatına başlanmadığı, eksikliklerin sözleşme bitim tarihi olan 19/11/2015 tarihine kadar tamamlanması gerektiğinin bildirildiği,
Mali Müşavir ..., İnşaat Mühendisi .... ve İşletmeci ... tarafından sunulan 22/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda; .../... ihale kayıt nolu ihaleye ilişkin olarak taraflar arasında 29/08/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi yapıldığı, taşeronluk sözleşme bedelinin 4.122.011,00-TL olduğu, idare tarafından 01/12/2014, 24/12/2014, 20/05/2015, 22/06/2015, 15/07/2015 ve 18/012/2015 tarihli 6 adet hak ediş düzenlendiği, sözleşme bedeli 4.420.800,00-TL olmasına rağmen davalı yükleniciye 3.537.800,32-TL ödeme yapıldığı, 67.381,19-TL kesinti yapıldığı, 7.959,24-TL gecikme cezası kesildiği, müteahhidin yaptığı işler karşılığı aldığı tutarın KDV hariç toplamının 3.462.459,90-TL olduğu sözleşme tutarı ile alınan miktar oranının %78,30 oranında bulunduğu, taşeronluk sözleşmesinin 4.122.011,00-TL olduğu, yüklenicinin aldığı ödemenin oranının %78,30 oranında olduğu gözetildiğinde davacıya KDV hariç 3.227.534,61-TL ödenmesi gerektiği, %18 oranındaki KDV'nin 580.956,53-TL olacağı, taşeronun KDV dahil alması gereken tutarın 3.808.490,84-TL olması gerektiği, ihtarnamede tarafların 2.447.251,84-TL ödeme yapıldığını beyan ettikleri, icra dosyasına 473.242,48-TL ödendiği, alınması gereken bedelden alınan bedelin düşümü ile davacının KDV dahil 887.896,52-TL alacağının olduğunun bildirildiği,
Rapora karşı davalılar vekilince itirazda bulunulduğu,
İstinabe yolu ile Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinden bilirkişi raporu alındığı,
İnşaat Mühendisi ..., Sayıştay Emekli Uzman Denetçileri ... ve ... tarafından sunulan 21/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda; değişik iş dosyasında davacının KDV hariç 568.850,85-TL alacaklı olduğunun tespitinin yapıldığı, %18 oranında KDV eklenmesi ile davacı alacağının 671.244,00-TL olacağı, 473.342,48-TL'nin icra müdürlüğüne yatırıldığı 6'ncı ve son hak edişte 67.381,19-TL kesinti ve 7.959,24-TL gecikme cezası düşüldüğü, yapılan ödemeler ile kesintinin düşümü ile davacının 122.561,09-TL bakiye alacağı olduğunun bildirildiği,
Taraf vekillerince 21/09/2018 tarihli bilirkişi raporuna itiraz edildiği,
Mahkemece ticari defter kayıtlarının incelenmesi yönünde ara karar kurulduğu, devamında bilirkişi raporu alındığı,
Yeminli Mali Müşavir ... tarafından sunulan 12/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı şirketin ticari defterlerinin incelendiği, defterlerin onay işlemlerinin yasal süresi içerisinde yapıldığı, davacı şirketin ticari defterlerine göre davalı iş ortaklığının cari hesabının belirlenebileceği, 2015-2016 yılı cari hesap ekstresi dökümüne göre davacının davalıdan 473.342,48-TL alacağının bulunduğu, bu miktarın ... ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı icra dosyasına ödendiği, icra müdürlüğünce davacı şirket hesaplarına gönderilen alacağın kayıtlarda yer aldığı, 31/01/2016 tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten herhangi bir alacağı kalmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
\"...Gerçekten de kural olarak fesih tarihine kadar yapılan tüm iş aksi ispat edilmedikçe yüklenici tarafından yapılmış kabul edilmelidir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 26.09.2011 tarih ve 2010/2641 E.-2011/5393 K. sayılı kararı).\"
Dava, hukuki niteliği itibariyle taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan hakedişe bağlanmasına rağmen ödenmeyen alacak ile henüz hakedişe bağlanmayan alacak istemine ilişkindir.
Somut olayda; davacı alt yüklenici, davalılar ise asıl yüklenici iş ortaklığı olup dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğünün .../... İKN'lu ve 23.07.2014 tarihli birim fiyatlı \"...(...) ve ...(...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım\" işinin bir kısmını taraflar arasında yapılan 29.08.2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile davacı yüklenmiştir.
Davacı iddiası, hakediş kapsamında ödenmeyen alacakları ile hakedişe dahil olmayan alacaklarının tahsilidir.
Davalıların savunması, ... ... İcra Müdürlüğünün .../... E. sayılı takip dosyasında 473.342,00 TL üzerinden takip yapıldığını ve bu dosyaya 25.01.2016 tarihinde 577.732,... TL ödendiğinden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, davacının 11 km'lik yol yapması gerekirken 4 km'lik yol yaptığını, bunu da eksik ve ayıplı yaptığını, bir kısım işler ayıplı olduğundan kendileri tarafından yeniden yapıldığını, davacı tarafından kesilen faturalardan anlaşılacağı üzere toplam hakedişin 2.562.983,72 TL olduğunu, bunun 2.447.251,84 TL'sinin davacıya aktarıldığını, 115.731,88 TL tutarlı farkın ise Karayolları tarafından teminat olarak işin geçici ve kesin kabulünden kaynaklı olduğunu, eksik ve ayıplı işler düzeltilmediğinden taşeronluk sözleşmesinin feshedildiğini ve feshin Karayolları'na bildirildiğini, yapılan kesintilerin sözleşmenin 11.2. maddesinden kaynaklandığından haksız davanın reddidir.
Mahkemece, konusuz kalan dava nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı tespit dosyasında 09.11.2015 tarihli tespit keşfi sonrasında alınan 24.11.2015 tarihli İnşaat Mühendisi Bilirkişi Raporunda, Karayolları Genel Müdürlüğünün .../... İKN'lu ve 23.07.2014 tarihli birim fiyatlı \"...(...) ve ...(...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım\" işine dair sözleşme ve 29.08.2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca birim bedel üzerinden hakedişe bağlanmayan imalatlar bedelinin KDV hariç 568.850,85 TL olarak belirlendiği,
Davalılar tarafından bu tespit raporuna itiraz edildiği,
Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan;
08.12.2017 havale tarihli inşaat mühendisi ... mali müşavir ... ve işletmeci ...tarafından keşif yapılmadan dosya üzerinden düzenlenen raporda yüzde belirlemek suretiyle götürü bedel üzerinden hesaplama yapıldığından, raporun hükme esas alınamayacağı,
21.09.2018 tarihli inşaat mühendisi ..., emekli Sayıştay uzmanı denetçiler ... ve ... tarafından keşif yapılmadan dosya üzerinden düzenlenen raporda ise ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı tespit dosyasında alınan 24.11.2015 tarihli inşaat mühendisi bilirkişi raporuna atıfta bulunarak hakedişe bağlanmayan imalatlar bedelinin KDV hariç 568.850,85 TL olarak belirlemişken davacıya ödenmesi gereken miktarı yine % 78,30 oranı üzerinden hesapladığı görülmüştür.
Mahkemece yapılacak iş; hakedişe bağlanan imalatlar tutarı ile hakedişe bağlanmayan imalatlar tutarının Karayolları Genel Müdürlüğünün .../... İKN'lu ve 23.07.2014 tarihli birim fiyatlı \"... (...) ve ... (...) Şube Şeflikleri Devlet ve İl Yollarında Fiziki Standartların İyileştirilmesi, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı Yapım ve Onarım\" işine dair sözleşme ve 29.08.2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca BİRİM BEDEL ÜZERİNDEN HESAPLAMA YAPMAK üzere ihale işlerinden anlayan 3 inşaat mühendisi bilirkişiden dosya üzerinden rapor almak (hakedişe bağlanan ancak ödenmeyen imalatlar için hakediş tutanakları ve ekleri; hakedişe bağlanmayan imalatlar için ise tespit dosyasındaki tespitler gözetilerek) ve yapılan ödemeler mahsup edilmek suretiyle sonucuna göre karar vermektir.
Sonuç itibariyle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince davacı vekili İstinaf Başvurusunun Kabulüne,
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/02/2020 tarih ve 2015/... Esas-2020/... Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece Mahkemesince davacıya İADESİNE,
Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 50,80-TL posta giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, davacı lehine istinaf vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
6100 sayılı HMK'nun 359/4.maddesi uyarınca, kararın ilk derece Mahkemesince TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair, HMK'nın 353/1-a-g maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi..
...
Başkan
...
*e-imzalıdır*
...
Üye
...
*e-imzalıdır*
...
Üye
...
*e-imzalıdır*
...
Katip
...
*e-imzalıdır*
**Bu Belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa Göre Elektronik Olarak İmzalanmıştır.**