T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/3271
KARAR NO: 2024/1129
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/06/2023
NUMARASI: 2022/74 E - 2023/406 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/04/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, ... Köyü, ... Çiftliği mevkiinde kain ... pafta, ... parselde kayıtlı 15.320 m2, ... pafta, ... parselde kayıtlı 11.869 m2 arsa vasıflı gayrimenkuller ile ilgili olarak Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı Ve Satış Vaadi Ön Anlaşması yapıldığını, sözleşme gereği müvekkilinin davalı şirkete toplam 350.000,00 USD ödeme yaptığını, 10.000 USD'nin şirket muhasebe sorumlusu ...'a belge karşılığı teslim edildiğini, bakiye 250.000 USD'nin banka aracılığı ile şirket hesabına gönderildiğini, davalının sözleşmeyi arsa sahibi sıfatıyla imzaladığını, ancak daha sonra arsa sahiplerinin dava dışı ... ve ... Hiz.San.ve Tic.AŞ olduğunun öğrenildiğini, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkilinin Bakırköy ...Noterliğinin 21/04/2017 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile durumu ihtar ettiğini, ancak davalının 350.000,00 USD'ni iade etmediğini, davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalının borca itirazının haksız olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin ısrarı sonucu ve söz konusu arsalara inşaat yapacağı taahhüdüne güvenerek tüm projeler ve görüşmelere son verilerek işin davacı Şirkete verildiğini, davacı Şirketin de başlangıçta, samimi olarak işe girişip kısmi ödemeler yapmış ise de bilahare işi yavaşlatıp, taahhütlerini ihlal etmeye başladığını, davacının talebinin 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunun kabulü halinde dahi, ödeme ve sözleşmenin feshi üzerinden 5 yıldan çok daha uzun bir zaman geçtiğinden yine davanın zamanaşımından reddi gerektiğini, davacının açtığı davada haksız olduğunu belirterek reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; taraflar arasındaki şifahi kat karşılığı bina yapım sözleşmesinin, anlaşma tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunun 126/4 fıkrasına göre beş yıllık zamanaşımına tabi olduğu, sözleşme en baştan geçersiz olduğundan, ödemenin yapıldığı tarih itibariyle zamanaşımı süresinin işlemeye başladığı, dosyada mevcut avans ve kapora makbuzunun 11/07/2008, dekontun ise 21/08/2008 tarihli olduğu, buna göre davacının iade alacağı yönünden takip tarihi olan 27/07/2017 tarihi itibariyle beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, davalının zamanaşımı def'inin yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda ; \"somut olayda ; eser sözleşmesi ile ilgili zamanaşımı süresi değil, geçersiz sözleşmelere uygulanacak 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, dosyada mevcut avans ve kapora makbuzunun 11/07/2008, dekontun ise 21/08/2008 tarihli olduğu, buna göre davacının iade alacağı yönünden takip tarihi olan 27/07/2017 tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı değerlendirilmiştir. Bu sebeplerle,tarafların esasa ilişkin delillerinin toplanarak,sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden ,davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine\" karar verilmiştir.Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda ; Davanın KABULÜ ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yönelik itirazın iptali ile takibin 350.000 USD asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının USD de ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faiz yürütülmesine, Takip tarihi itibarı ile talep edilen USD cinsi alacağın Türk Lirası Karşılığı 1.281.000 TL 'nin %20 oranı olan 256.200 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararının gerekçesinde davanın neden kabul edildiğinin açıklanamadığını, mahkemenin vermiş olduğu kararın gerekçesinde; yapılan adi nitelikteki sözleşmenin geçersiz olduğunu, ancak buna dayanılarak verildiği iddia olunan paranın iadesi gerektiğini ifade ettiğini, oysa gerek duruşmalarda ve gerekse özellikle ıslah dilekçesi başta olmak üzere beyanlarında \"Davacı tarafından müvekkil şirkete tek kuruş ödenmediğini ve ödendiği dava edilen 350.000 US Doların müvekkile ödenmediğini\" beyan ve iddia ettiklerini,bunun üzerine Mahkemece tapu kayıtlarının celbinin istendiğini ve buna göre de gerekçeli kararda arsa malikinin sonradan yapılacak olan resmi sözleşmeye katılabileceği gibi icazet de verebileceğini isabetli olarak tespit ettiğini,böylece Davacının sözleşmenin geçersiz olduğu yönündeki temel iddiasının usul ve yasaya aykırı olduğunun subuta erdiğini, İlk Derece Mahkemesince sözleşme kapsamında yapıldığı iddia edilen ödemeye yönelik olarak da dekont aslının incelenebilmesi için bankadan istenmişse de dekont aslının olmadığının verilen cevabi yazı ile anlaşıldığını, müvekkili şirketin yetkililerinin tespiti açısından da ticaret sicil kayıtlarının dosyaya sunulduğunu,iddia olunan ödeme belgesindeki şahsın müvekkili şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığı gibi özellikle para tahsil etmek gibi bir yetkisinin de olmadığının sarih olarak ortaya çıktığını, aslında davacının ve/veya ödeme yapıldığı iddia olunan kişinin de şirketin yetkilisi olduğu yönünde bir iddiasının da bulunmadığı, ayrıca mezkur şahsın huzurdaki davanın açılış tarihlerinde suistimalleri nedeniyle işten çıkarıldığının da Mahkemeye bildirilmiş olduğunu, Yine Mahkemece ticari bir alacak olup olmadığı iddiasının tespiti açısından bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, Bilirkişilerin müvekkili defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu ve Davacının iddia ettiği gibi bir borcun olmadığını net olarak tespit ettiklerini, Davacı tarafın defterlerini dahi ibraz etmemiş , davasını fotokopi dekont ve işten kovulan bir personelin yazdığı yazısına dayandırdıklarını, Bilirkişi raporuna itirazımızda da belirttikleri gibi, Hukukçu Bilirkişi tarafından dosyada ikrar olduğunun kabulü halinde davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği, bu beyana, bilirkişi raporuna itirazlarında ayrıntılı olarak değindiklerini, burada bu beyanları tekrar ettiklerini, Ayrıca ; İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan tahkikatın sonucunda Davacının davasını ispat edemediğini, Yerel Mahkemenin yaptığı tahkikata ilişkin her işlemin müvekkilinin lehine sonuçlandığını, tahkikat sonucunda; davacının dayandığı dekontun olmadığı - nakit alındığı iddiasına ilişkin yazının tüm mer'i mevzuata aykırı sahte bir yazı olduğu - Davacının kendi defter ve kayıtlarında dahi bir alacağının olmadığı , Şirketten kovulan düz bir personel olan ...'la işbirliği içinde haksız bir kazanç elde etme gayesinde olduğunun anlaşıldığını, ancak tüm bu somut tespitlere - yazılı kayıtlar hilafına davanın ispatlandığına ilişkin gerekçenin anlaşılmaz olduğunu, ödendiği iddia edilen bu kadar yüksek paraların tarafların defter ve kayıtlarında hiç bir kaydının olmamasının düşünülemeyeceğini,Davacının yapıldığı iddia edilen diğer ödemenin havale dekontunun aslının dahi mahkemeye sunulamadığı, Görülmekte olan davaya ilişkin olarak 08.12.2022 tarihinde cevap dilekçesinin ıslah edilmiş olup İlk Derece Mahkemesi tarafından ise işbu ıslah dilekçesindeki hiçbir açıklama hükümde dikkate alınmadığını, Davada sebepsiz zenginleşme kurallarına göre yargılama yapılması ve bu durumda da davacıya 2010 yılında gönderilen 2 ayrı ihtarnamenin tarihleri dikkate alınarak davanın red edilmesi gerektiği, eser sözleşmesi de esas alınsa sebepsiz zenginleşme mevzuatı da esas alınsa zamanaşımı gerçekleşmiş bir uyuşmazlığın sözkonusu olduğu, bu sebeple davanın kabulü kararının kaldırılarak reddine karar verilmesini talep ettikleri, İlk Derece Mahkemesi kararında , faiz ve İcra İnkar Tazminatına da hüküm kurulduğu, oysa yıllardır devam eden hatta Mahkemenin kararının dahi hukuki değerlendirme hatası nedeniyle kararın bozulduğu,bu sebeple işin hallinin muhakeme gerektirdiği davalarda icra tazminatına hüküm verilemeyeceği, dosya konusu alacağın likit olmasının tazminat için yeterli olmadığı,kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla , bir an için aleyhe verilen hüküm doğru dahi olsa müvekkilinin kötüniyetinden söz edilemeyeceği, ayrıca Islah dilekçesinde de beyan ettikleri üzere geçersiz sözleşmeye dayalı sebepsiz zenginleşmede ancak aynen geri verme talep edilebileceği, bu nev'i taleplere faiz istenemeyeceği, bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasıda; davacı tarafın davalı hakkında toplam 1.744.836,43 -TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu, davalının yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu icra takibinin durduğu anlaşılmıştır. Davalı vekili Dairemizin kaldırma kararından sonraki yargılamada 08/12/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile cevap dilekçesini ıslah etmiş, özetle; müvekkili şirkette yeniden oluşturulan muhasebe ve arşiv departmanları vasıtasıyla yapılan araştırmalar neticesinde, aşamalarda önceki vekillerin beyanına dayanak olan davacı şirkete ait 3 adet çek bulunmuş olup bu çeklere ilişkin herhangi bir davacı yan ödemesi olmadığının anlaşıldığını, bankadan tahsil edilmiş bir çek olmadığı gibi çeklere ilişkin de herhangi bir ödeme alınmadığını, dosyaya sunulan çek fotokopilerinin incelemesinden de anlaşılacağı üzere çeklerin ne önünde ne de arkasında herhangi bir ödeme / kısmi ödeme şerhi ve/veya herhangi bu nitelikte başka kayıt olmadığının görüleceğini, davacı tarafından elden yapıldığı iddia edilen 100.000,00 Amerikan Dolarlık ödemenin ise şirket kayıtlarına hiç girmediği tespit edildiğini, söz konusu parayı şirket adına aldığı davacı yanca iddia edilen ... isimli şahsın , müvekkil şirkette iddia olunan tarihte hiçbir imza yetkisi - temsil ve ilzama yetkisi olmadığı gibi müvekkili şirket adına herhangi bir tahsilat almak yetkisi de bulunmadığını, bununla birlikte böyle bir parayı da şirket hesaplarına aktarmadığını, ifade edildiği üzere zaten ... isimli şahsın söz konusu parayı şirket nam ve hesabına almasının mümkün olmadığını, davacı tarafından verildiği iddia olunan bu paranın istirdadının muhatabı müvekkili şirket değil ... isimli şahıs olacağının ortada olduğunu, bu şahsın müvekkili şirkette çalıştığı kısa dönemde bazı usulsüzlükler yaptığı anlaşıldığını ve de iş akdi fesih edilmiş bir kişi olduğunun öğrenildiğini, müvekkil şirketi bir çok iş ve işlemi neticesinde zarara soktuğunu, bu şahsın şirket çalışanı olarak özen ve sadakat yükümlülüğü bir yana kasten sorunlara yol açan birisi olduğunu, müvekkili şirketle husumetli olduğunun bilindiğini, müvekkili şirkete yapıldığı iddia olunan bu havale TBK 102 kapsamında kabul edilmesi gerektiğini, davacı tarafın bu ödemeyi , taraflar arasında akdedildiği söylenen ama bir türlü Noter tasdiki şartı bir kenara imzalı bir örneği dahi dosyaya sunulamayan Arsa Payı Karşılığı Bina yapımı ve Satış vaadi sözleşmesine göre yapıldığı iddiasını tamamen ve kesin olarak red ettiklerini, müvekkili şirket kayıtlarının incelendiğinde böylesi bir borç / avans almak gibi bir işlemin kayıtlarda olmadığı sadece avans olarak çeklerin alındığı ve bu çeklerin de tek kuruşunun dahi tahsil edilmediğini, dosyadaki BA/BS evraklarının incelenmesinde de bu husus açıkça ortaya çıktığını, müvekkili şirkete böyle bir ödeme yapılmadığını, bu ödeme iddiasını da açık ve kesin bir ifade ile reddedildiğini, bu şahsın müvekkili şirkette hiç bir temsil ve ilzam yetkisi olmadığı gibi para tahsil etmek gibi bir yetkisinin de olmadığını, davacının dosyaya sunduğu yazının bir makbuz senedi niteliğinde olmadığını, tahsilat yapıldığına dayanak olan bu yazının mevzuata uygun nitelikte bir tahsilat makbuzu da olmadığını, müvekkilinin adı - ünvanı , vergi numarası , adresi vb hiç bir kayıt olmadığı gibi kıyasen değerlendirecek olursa TTK 834. Maddede yer alan Makbuz Senedinde bulunması gereken unsurları içermediğini, basiretli bir tacirin bu şekilde 100.000.Amerikan Doları ödediğini kabul etmenni hukuken olanaksız olduğunu belirterek, davanın reddi ile haksız olarak açılan dava sebebiyle müvekkili lehine %20 oranından az olmamak üzere İcra Tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; Taraflar arasında İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, ... Köyü, ... Çiftliği mevkiinde kain ... pafta, ... parselde kayıtlı 15.320 m2, İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, ... Köyü, ... Çiftliği mevkiinde kain ... pafta, ... parselde kayıtlı 11.869 m2 arsa vasıflı gayrimenkuller ile ilgili olarak düzenleme şeklinde hasılat paylaşımlı arsa payı karşılığı bina yapımı ve satış vaadi ön anlaşması yapıldığı ve davacı şirket (Yüklenici) ile davalı şirket (Arsa Sahibi) arasında 11.07.2008 tarihli EK SÖZLEŞME NO.l başlıklı Sözleşmenin 1 nolu maddesi ,Yüklenicinin (davacı şirketin) Arsa Sahibine (davalı şirkete) yapacağı ödemeler konusunda: a- Yüklenici , sözleşmeyi imzalama esnasında kaparo olarak 100.000 USD Arsa Sahibine, hasılat paylarına mahsuben ödeyecektir.b- Yüklenici, sözleşmeyi imzaladıktan sonra, Arsa Sahibine, müstakbel hasılat paylarına mahsuben, 900.000 USD bedelli 21 Ağustos 2008 vadeli teminat çeki verecektir. Teminat çeki vadesinden 2 gün önce, Yüklenici tarafından verilecek aynı tutarda bloke çek ile değiştirilecektir.Yüklenici a ve b bendindeki yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra, taraflar Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesini noter huzurunda imzalayacaklardır.Yüklenici, inşaat ruhsatı alındığında ya da en geç 5 ay içinde alıp Arsa Sahibine 1.000.000 USD daha avans karşılığı teminat çeki verecek ve vadesinde ödeme yaparak teminat çekini iade alacaktır.Yüklenici (davacı şirket), en geç 1 sene içinde ya da konut satışlarına başlandığında Arsa Sahibine (davalı şirkete) 1.000.000 USD tutarlı teminat çeki verecek ve vadesinde nakden ödeyerek teminat çekini iade alacaktır. Arsa Sahibi Yükleniciye cem'an 3.000.000 USD avans ödeyecektir.\" şeklinde düzenleme mevcut olduğu görülmüştür.Mahkemece yargılamada alınan 15/03/2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; Davacı tarafça inceleme gününde herhangi bir defter ve belge sunulmadığı gibi herhangi bir mazeret de bildîrilmediği, Bu durumda davacının davaya konu ettiği alacağın ispatı ile ilgili kendi defterlerini sunmaktan imtina ettiği, dava ve inceleme konusu yapılan davalıya ait 2008-2009 ve 2010 yılı ticari defterlerinin Yeni Türk Ticaret Kanunu öncesinde tanzim edildiği dikkate alındığında; açılış tasdiklerinin TTK. m 69, 70, 70 son 72 ve VUK. m 220-226 uyarınca yasal sürelerde yaptırıldığı, kayıt nizamının VUK. m 215-219 ve Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğleri hükümleri ile usulüne uygun olduğu, defterlerin birbirini tamamladığı, teyit ettiği ve doğruladığı ancak envanter defterlerinin kapanış tasdiklerinin yaptırılmadığı dikkate alındığında, Davalının yasal defterlerinin TTK. m 85 uyarınca sahibi lehine delil niteliğinin bulunmadığı, diğer taraftan, davalı tarafça ibraz edilen, sair vesaikin, muhasebe fişleri ve muhasebe kayıtları, muhasebe fişlerine ekli müsbit evrakların VUK. m 229, 230, 231, 232 hükümlerine uygun şekilde tanzim edildiği ve davalı lehine delil niteliklerinin bulunduğu, davalı defterleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda davacının iş bu davaya dayanak yaptığı çek ödemeleri ile ilgili herhangi bir kayda rastlanılmadığı, yine inceleme sırasında sunulan ve incelemesi yapılan defterler ve ilgili dönem açılış ve kapanış fişlerine göre davacının alacağı ile ilgili 2010 yılı sonrasına devrolan herhangi bir kayda rastlanılmadığı, diğer bir ifade ile davalı tarafça sunulan kayıtlarda, hem elden (davalı şirket muhasebe sorumlusu ...'a) verildiği iddia edilen 100.000,00 USD ile ilgili olarak, hem de davacı tarafça fotokopisi sunulan dekont kapsamında banka aracılığı ile 250.000,00 USD ödemesi ile ilgili herhangi bir tespitin yapılamadığı, davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ödeme belgeleri ve davalının cevap dilekçesinde ve ikinci cevap dilekçesinde ödemeleri ikrar etmesi ile davacının 350.000 USD'yi davalıya ödediğinin ispat edildiği Mahkemece kabul edildiği takdirde; davacının takip tarihi itibariyle 350.000 USD alacağı bulunacağı, takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağının bulunmayacağı, davacı alacağının talep gibi takip tarihinden itibaren işleyecek “yasal döviz temerrüt faizi” (3065 Sayılı Kanun md.4/a) ile birlikte tahsili gerekeceği, yönünde sonuca varılabileceği; eğer Mahkemece, davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ödeme belgeleri ve davalının cevap dilekçesinde ve ikinci cevap dilekçesinde öödemeleri ikrar etmesinin, Raporun Mali Kısmındaki tespitler karşısında 350.000 USD'nin davacı tarafından davalıya ödendiğini ispata yetmeyeceği kabul edildiği takdirde; davacının davalıdan takip tarihi itibariyle herhangi bir alacağı bulunmayacağı yönünde sonuca varılabileceği belirtilmiştir.6100 sayılı HMK'nun 179/2 maddesi uyarınca \"ikrar\" ıslah ile geçersiz kılınamaz.HMK'nun 188 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülmesi mümkün olmayıp ikrar, ıslah ile dahi geçersiz kılınamaz. ( Baki Kuru, Burak Aydın, Medeni Usul Hukuk El Kitabı C.II., Ankara, İkinci Baskı, 2021, s.1213) Davalı yan, cevap dilekçesindeki ikrar niteliğindeki beyanlarının maddi bir hatadan kaynaklandığını ispat edemediğine ve ikrar edilen vakıalar çekişmeli olmaktan çıktığına ( 6100 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin birinci fıkrası) göre somut uyuşmazlığın v cevap dilekçesinde ikrar edilen vakıalara göre çözüme kavuşturulması gerekmektedir.Somut olayda ; davacı, Ön Sözleşmenin akdedilmesinden sonra 350.000 USD ödeme yaptığını iddia etmiş ve dava dilekçesi ekinde bu ödemeleri ispata yönelik “ödeme belgeleri” sunmuştur. Davalı da cevap dilekçesinde ve ikinci cevap dilekçesinde, davacının bu ödemeleri yaptığını kabul etmiş, fakat davacının sözleşme konusu inşaatın yapımına başlamaması nedeniyle işbu Ön Sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ve davacının yaptığı ödemelerin, davalının uğradığı zararın karşılığı olarak irat kaydedildiğini beyan etmiştir. Bu durumlar karşısında davacının işbu Ön sözleşmeye istinaden 350.000 USD ödeme yaptığının ispat edilmiş sayılacağı hususundaki mahkemenin kabul ve takdirinde isabetsizlik bulunmamaktadır.Davalı tarafın bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Ayrıca;davalı tarafın alacağın zamanaşımına uğradığına ilişkin istinaf sebepleri ile ilgili olarak Dairemizin kaldırma kararındaki detaylı açıklama uyarınca ,bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ;Dairemizin kaldırma kararında da belirtildiği üzere ; taraf vekillerince dosyaya sureti ibraz edilen \"Ek Sözleşme No.1\" başlıklı belgenin birinci paragrafında, bu ek sözleşmenin taraflar arasında daha önce yapılmış Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesi'nin 10. maddesine uygun olarak yapıldığının belirtildiği görülmüştür. Ancak, dosya içerisinde bu ek sözleşmenin dayanağını oluşturan Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesi'nin bulunmadığı anlaşılmış, taraf vekillerince adi veya resmi yazılı şekilde yapılmış bir Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesi bulunmadığı bildirilmiştir. Bu sözleşmenin daha sonra noterde yapılacağı protokolde belirtilmiştir.Dosyaya ibraz edilen protokol,yüklenicinin yerine getireceği şartlardan sonra noterde sözleşmenin imzalanacağı belirtilerek, ön koşulları düzenlemektedir. Protokol'e konu taşınmazların, protokol tarihinde davalı adına kayıtlı olmadığı tapu kayıtlarından anlaşılmaktadır.Bu sebeple, davalının maliki bulunmadığı taşınmazlar ile ilgili olarak yaptığı ön sözleşmenin, arsa maliki tarafından icazet verilmediğinden konusunun imkansız olduğu değerlendirilmiştir. Davacının 350.000 USD'yi davalıya ödediğinin (davalının ikrarı ve davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ödeme belgeleri ile) ispat edildiğinin Mahkemece kabul edilmesinde de isabetsizlik bulunmamaktadır. ÖnSözleşmenin akdedilmesinden sonra, taraflar Asıl Sözleşmenin akdedilmesinden ve uygulanmasından, yani davacının Ön Sözleşmede sözü edilen inşaatı yapmasından karşılıklı olarak vazgeçtikleri için,davacı şirketin Ön Sözleşmeye istinaden davalı şirkete ödemiş olduğunu ispatladığı 350.000 USD'nin iadesini davalı şirketten talebe hak kazanacağı,bu sebeple davalının asıl alacağa itirazının haksız olduğunun kabulü ile ,itirazın iptaline karar verilmesi isabetli olup,bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir .Somut olayda da , yukarıda açıklanan şekilde alacağın gerçek miktarının belli olduğu anlaşılmakla ,mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Böylece,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 87.505,11 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 21.880,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 65.625,11 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/04/2024