T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: .....
KARAR NO\t\t: .......
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ..........
ÜYE\t\t: ..........
ÜYE\t\t: ..........
KATİP\t\t: ...........
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: ........
NUMARASI\t\t: ........
DAVACI\t\t: .........
VEKİLİ\t\t: Av. .....
DAVALILAR\t: 1-
\t\t 2-
\t\t 3-
VEKİLLERİ\t\t: Av........
\t\t Av........
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali (Banka GKS'den Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t: ......
YAZIM TARİHİ\t: .......
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, temlik eden Banka ile davalı şirket arasında akdedilen ..... kapsamındaki borcun kat ihtarına rağmen ödenmemesi üzerine, borçlu şirket ile kefiller aleyhine .........esas sayılı dosyası ile takip başlatılan takibe itirazın iptali ile takibin devamını, asgari % ....... icra inkar
tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalı ..........bakımından davanın reddine, davalı .........sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin aynen devamına, davalı .........esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının ....... TL asıl alacak, .......TL asıl alacak, ........TL işlemiş faiz,....... TL.... ve ....... TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam .........TL alacak iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya dair taleplerin reddine, hüküm altına alınan asıl alacak miktarı olan ........ TL üzerinden %. nispetinde hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılar ....... alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili, kefil ...... yönünden eş rızası bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de ilgili kredi sözleşmesine ait temlik eden bankadan temin edilen eş muvafakatnamesinin iş bu dilekçe ekinde sunulduğunu, müvekkili şirketin davaya konu ilgili icra dosyasını dava dışı .........'den devir ve temlik aldığını ve bünyesinde icra dosyasına ait kredi/ kefalet sözleşmelerine ait bir bilgi ve belge bulunmadığını, mahkemece kredi/ kefalete ilişkin gerekli tüm belgeler celbedilmeden eksik incelemeyle hüküm kurulduğunu, ..... kararlarında belirtildiği üzere, duruşmalara katılmayan, cevap dilekçesi vermeyen hiçbir emek ve mesai harcamayan avukat lehine vekalet ücreti hükmedilemeyeceğini, dolayısıyla cevap dilekçesi sunmayan, sadece son celseye katılan davalı . ...... lehine hükmedilen vekalet ücretinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle; .....den kaynaklanan ödenmeyen bakliye kredi borcunun tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce istinaf incelemesi, .... maddesi uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf nedenleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Mahkemece davalı asıl borçlu şirket ile davalı kefi........açısından yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne, diğer davalı ...... açısından ise şirketteki ortaklığının ve yetkililiğinin........ tarihinde yani kefalet tarihinden önce sona erdiğinin tespit edildiği, dolayısıyla da . ...... bakımından ......... maddesi hükmü uygulanamayacağından kefaleti hukuken geçerli olmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilince istinaf dilekçesi ekinde . ...... kefilliğine ilişkin imzalı eş rızası belgesi fotokopisi ibraz edilmiştir.
Kefalette eş rızası TBK'nın...... maddesi gereğince geçerlilik şekli olup, itiraz sebeplerindendir. Bu hususun mahkemece re'sen nazara alınarak araştırma yapılması, taraflardan bu yöndeki bilgi ve belgelerin sorularak uyuşmazlığın aydınlatılması gerekir. Nitekim dava dilekçesindeki delil listesinde alacağa ilişkin tüm banka kayıtlarına da dayanıldığı açık olup, eş rızası belgesi sözleşmenin eki ve banka kayıtlarının dayanak belgelerindendir. . .. eş rızası yönünde herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi davacı yana eksik olan eş rızası belgesini sunması için herhangi bir süre de verilmiş değildir. Dolayısıyla da mahkemece araştırılmayan ve istinaf dilekçesi ekinde fotokopisi sunulan davalılardan . ...... yönelik eş rızası belgesi için bu davalıya meşruhatlı isticvap davetiyesi çıkartılarak anılan fotokopi belgeye karşı diyeceklerinin sorulması ve sonucuna göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden davacı banka vekilinin istinaf itirazının bu yönden kabulü ile HMK'nın 353/1-a.(6) maddesi gereğince kararın kaldırılarak gerekli tahkikat işlemlerinin yapılması için dosyanın iadesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a.(6) maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-.......... sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yukarıda işaret edilen eksikliklerin ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine,
4-Davacı vekili tarafından yatırılan 80,70 TL maktu istinaf harcının istek halinde iadesine,
5-İstinaf masraflarının ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
6-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
7-İstinaf incelemesi duruşma açılarak yapılmadığından davacı yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .......
. .......
Başkan ..........
¸e-imzalıdır
........
Üye ...........
¸e-imzalıdır
.........
Üye ..........
¸e-imzalıdır
.........
Katip ..........
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"