T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 23. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ\t
23. H U K U K D A İ R E S İ \t\t\t \t\t\t
\t\t\t (D Ü Z E L T E R E K Y E N İ D E N
\t\t\t E S A S H A K K I N D A K A R A R)
ESAS NO\t : 2019/2412
KARAR NO\t: 2024/629
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ\t: ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 07/03/2019
ESAS-KARAR NUMARASI : 2017/365 E.-2019/208 K.
DAVACI\t:
VEKİLİ\t:
DAVALI\t:
Taraf vekillerince, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ\t:
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ\t:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 19.12.2013 tarihinde \"...\" hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, müvekkilince davalıya ... A.Ş.'den temin edilmiş, 16.12.2013 tarihli 472933 sayılı 370.000,00 TL. bedelli kesin teminat mektubunun verildiğini,
Müvekkili firmanın sözleşme süresinin sona ermesi nedeniyle işi ve işyerini devrettiğini, çalıştırdığı işçilerin SGK nezdinde işyeri çıkış bildirimlerini yaptığını, işçilerin devir tarihinden önce ihaleyi kazanan ... ve ... firmalarında işe alınarak kesintisiz şekilde çalışmalarına devam ettiğini,
4857 sayılı Yasanın 2. maddesi, 6552 sayılı Yasanın 10. maddesi ile değişik 4734 sayılı Yasanın 62/1-e-2 alt bendi ve yine 6552 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Yasanın 112. maddesi gereği işçilerin kıdem tazminatlarından davalının sorumlu olduğunu,
Ayrıca işyeri devri hükümleri uyarınca zaten işçilerin feshe bağlı alacaklara ilişkin bir hakkının doğmadığını, kıdem tazminatının feshe bağlı alacaklardan olduğunu, iş sözleşmesi feshedilmedikçe işçilerin kıdem tazminatı hakkından söz edilemeyeceğini, kaldı ki işçinin ne zaman kıdem tazminatına hak kazanabileceğinin önceden bilinemeyeceğini,
\t6552 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 112. maddesinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanunun 62/1-e bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeneceğinin hükme bağlandığını, davalının ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 62/1-e maddesine tabi, personel teminine yönelik olduğunu, bu durumda işçilerin kıdem tazminatını ödemesi gerektiğini,
\tDava konusu ihalede kıdem tazminatının %3 sözleşme ve genel giderler içinde gösterildiğini, bu arada Kamu İhale Genel Tebliğinde 25.10.2014 tarihinde yapılan değişiklikle kıdem tazminatının sözleşme ve genel giderler içerisinden çıkarıldığını,
\tÖte yandan sözleşmenin 36.4.4. maddesinde tanımlanan ve içeriği belirlenen ibranamenin TBK'nın 420. maddesinde düzenlenen ibranameye aykırı olduğunu, Kanun maddesinde ibranamenin sadece \"ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi\" ifadesi kullanılmışken, sözleşmede ibranamenin \"işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti ... vs. işçilik alacağının türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi\" ifadelerinin kullanıldığını,
\tDavalının müvekkili firmanın son hak edişini ödememesi nedeniyle işçilerin Mart 2017 ayı ücretlerinin ödenemediğini, gelinen noktada davalının müvekkilinin hem son hak edişini, hem kesin teminat mektubunu elinde tuttuğunu, hem de işçilerin işçilik ücretlerinin ve kıdem tazminatlarının müvekkilince ödenmesini talep ettiğini, bu uygulamanın Borçlar Kanununa, sözleşme hukukuna, dürüstlük kurallarına, ticari örf ve adetlere aykırı olduğunu,
\tİleri sürerek, dava konusu ihale kapsamında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi sorumluluğunun 6552 sayılı Yasa nedeniyle davalı kurumda olduğunun tespitine, işyeri devri hükümleri uyarınca müvekkili \tfirmanın kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığının tespitine, HMK'nın 109. maddesinde tanımlanan haklar saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL. hak ediş bedelinin ihale sözleşmesi gereği ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline, kesin teminat mektuplarının müvekkiline iadesine, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi halinde bedelinin ödeme veya nakdi çevirme tarihlerinden itibaren avans faiziyle tahsiline, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi nedeniyle doğacak zararın tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiş;
\t13.06.2017 tarihli tensip ara kararı gereği, 14.06.2017 tarihli harç makbuzuyla teminat mektubu tutarı üzerinden peşin harcı yatırmış,
\t13.02.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle, HMK'nun 109. maddesinde tanımlanan haklar saklı kalmak kaydı ile hak ediş bedeli ile ilgili taleplerini 280.426,79 TL olarak artırmıştır.\t\t
\tDavalı vekili; müvekkili ile davacı arasında trafo merkezlerinin işletmeciliği işinin (bakım ve güvenlik hariç) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında ihale edildiğini, davacının 19.12.2013 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında 01.02.2014 tarihinde işe başladığını, 31.03.2017 tarihinde ise işin sona erdiğini,
\tDavacının personelin ücretlerini ödememesi nedeniyle, son hak ediş bedelinin sözleşmenin 36.4.4 maddesindeki \"Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.\" hükmü doğrultusunda bloke edildiğini,
\tDava konusu ihaleye ilişkin sözleşme ve idari şartnamede, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3/g maddesi kapsamında yapıldığının yazılı olduğunu, bu nedenlerle davacı vekilinin \"ihale sözleşmesinin 4734 Sayılı Kanun'un 62/e bendine tabi olduğunun tesbitine karar verilmesi\" talebinin haksız ve yersiz olduğunu,
\tDavaya konu sözleşmenin işçi alacakları ve kıdem tazminatlarından sorumluluk hükümlerinin açık olduğunu, davacı şirketin TTK'nın 2. maddesi gereği basiretli bir tacir olarak hareket etmesi gerektiğini, 3/g'ye tabi olan ihale sözleşmesinde yüklenici şirketin işçilerin kıdem tazminatından da sorumlu olacağının ifade edildiğini, ihaleye katılan şirketlerin
tekliflerini ihaleye ilişkin tüm belgeleri okuduktan, anladıktan ve kabul ettikten sonra, fiyata dahil
olduğu belirtilen tüm masrafları(dolayısıyla kıdem tazminatını vs. yükümlülükleri de), ihale
dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate aldıktan sonra verdiklerini beyan ettiklerini,
\tMüvekkili teşekkülün asıl işveren sıfatıyla, işçilerin fasılalı olarak çalışmış olduğu alt işverenler ile birlikte, işçi alacağından müteselsilen sorumlu olduğunu, müteselsil borçlular arasındaki payın belirlenmesinde ise, taraflar arasındaki sözleşme
hükümlerinin belirleyici rol oynadığını, \t
\tTaraflar arasındaki sözleşmenin 36.2.16. maddesinde; \"...Bu nedenle işçiler asıl işveren
sıfatıyla yüklenici firmaya bağlı olup, sözleşme bitimi işçiler asıl işveren olan yüklenici firmaya
tabi olacaklardır. Başka bir deyişle sözleşme bitiminde bahse konu işin aynı yüklenici firmaya
ihale edilmediği takdirde, yeni firma ile yapılacak sözleşmelerde yeni yüklenici firma asıl işveren
sıfatı ile kendi istihdam edeceği işçileri yine asıl işveren sıfatı ile çalıştıracak olup önceki işçilerin
işyeri devri şeklinde devamlılığı söz konusu olmayacaktır.\" hükmünün yer aldığını, davacı tarafça bu hükme rağmen kıdem tazminatı
ödeme yükümlülüklerinin doğmadığı çıkarımında bulunulduğunu, sözleşmenin ilgili hükmü gereğince işyeri devri hükümlerinin uygulama alanı bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere işyeri devrine göre işçilerin kesintisiz çalıştığı varsayılırsa bile, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince, ödenmesi gereken borçlardan
devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olduklarını, zira işyerini
devreden alt işverenin bu sorumluluğunun işçileri çalıştırdıkları sürelerle sınırlı olduğunu,
Yargıtay kararlarına göre, işçinin iş sözleşmesi
feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin avans niteliğinde sayılması gerektiğini, davacı şirketçe iş bitiminde SGK çıkışı yapılan tüm
personelin kıdem tazminatının ödenmesinde bir yasal kısıtlılık hali bulunmadığını, zira yapılan
bu ödemelerin avans niteliğinde olacağını ve yeni bir firma nezdinde çalışmaya devam eden işçilerin iş sözleşmesi feshedildiği takdirde ise, daha önce yapılan avans niteliğindeki ödemelerin ödenecek
kıdem tazminatından yasal faiziyle mahsup edileceğini,
Müvekkili tarafından yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu,
Savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ\t:
İlk derece Mahkemesince; \"A) Davacının hak ediş alacağının tahsili talebi yönünden yapılan değerlendirmede;
Her ne kadar davacı tarafından sözleşme süresi bitiminden sonra 01.04.2017 tarihinde davalı ile birlikte iş yerini dava dışı ...Ltd. Şti.'ye devretmiş ise de, sözleşme süresi boyunca davacı bünyesinde çalışan ... dışındaki diğer işçilerin kıdem tazminatına hak kazanamayacakları, nitekim kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesi yahut işveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedilmesi gerektiği, iş yeri devri halinde kıdem tazminatı alacağının doğmayacağı, bu suretle davacı tarafından ...'e yapılan 11.132,78 TL'lik ödeme dışında diğer kıdem tazminatı alacaklarının ödenmesini davacıdan talep edemeyeceği gibi, davacı hak edişlerinden de mahsup edemeyeceği, ibraz edilen bilirkişi raporuna göre davalının davacıya ait hak edişlerden ...'e yapılan kıdem tazminatı da dahil olmak üzere toplamda 223.756,63 TL kesinti yaptığı, yine davalı tarafından davacı bünyesinde çalışan işçilere yapılan 2017 yılı maaş ödemesi tutarı olan 57.305,16 TL'den akdedilen sözleşme uyarınca davacının sorumlu olduğu, böylelikle davacının son hak ediş alacağı olan 116.226,20 TL'den 57.305,16 TL maaş ödemesi mahsup edildiğinde davacıya ödenmeyen 58.921,04 TL hak ediş bedeli olduğu, yine ayrıca ... dışındaki diğer 23 işçiye yapılan (223.754,63 TL - 11.436,06=212.318,57 TL) ve davacı hak edişinden davalı tarafından kesilen toplam 212.318,57 TL kıdem tazminatı alacağının alacak muaccel olmaması sebebiyle yapılan ödemenin haksız olduğu ve bu suretle bedelin davalı tarafından davacıya iadesinin gerektiği nazara alındığında toplam hak ediş bedeli yönünden davacı alacağının 271.239,61 TL olduğu, (212.318,57+58.921,04=271.239,61) tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği, sözleşmeden kaynaklanan alacak için davacının davalıyı temerrüte düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden dava tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği kabul edilerek 1.000,00 TL hak ediş alacağının dava tarihi olan 17.05.2017 tarihinden, bakiye 270.239,61 TL'nin ise ıslah tarihi olan 13/02/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
\tB) Davacının teminat mektubunun iadesi yönünden yapılan değerlendirmede;
\tAkdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafında davalıya verilen teminat mektubu alınmasının amacının sözleşme ve sözleşme kapsamında davacı bünyesinde çalışan işçilerle ilgili olarak davalıya karşılığı olmayan maddi bir yükümlülüğün yüklenmesinin önlenmesi olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11.4 ve 36.4.4 maddeleri uyarınca davacının teminat mektuplarının iadesini isteyebilmesi için bünyesinde çalıştırdığı işçilere ödenen ve ödenmesi gereken ücretler ve ücret sayılan unsurlar nedeniyle vergi ve sosyal güvenlik yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin \"borcu yoktur\" belgesi alması ve çalışanlarından sözleşmedeki usulüne uygun alınmış ibranameyi ibraz etmesinin zorunlu olduğu, somut olayda ise davacının işçilerden alınan ibranameyi ibraz ettiğini iddia ve ispat edemediğinden teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığı, nitekim her ne kadar davacı bünyesinde çalışıp yeni işveren bünyesinde de çalışmaya başlayan işçilerin henüz kıdem tazminatı alacağı doğmamış ise de, kıdem tazminatı alacağı muaccel olduğunda davacının işçilerin sözleşme süresi boyunca bünyesinde çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere kıdem tazminatı alacağından sorumlu olacağı, davacının sorumlu olduğu kıdem tazminatı alacağından ise davalının üst işveren sıfatı ile sorumluluğunun devam ettiği, bu suretle sözleşme hükümleri uyarınca tanzim edilmiş bir ibraname ibraz edilmeksizin kesin teminat mektuplarının iadesinin istenemeyeceği, iade koşulları oluşmadığından davacının teminat mektuplarının iade koşullarının oluşmaması sebebiyle bu doğrultuda doğmuş bir zararının da bulunmadığı kabul edilerek, teminat mektubunun iadesi isteminin reddine karar vermek gerekmiş\" denilerek, davanın kısmen kabulüne, 1.000,00 TL hak ediş alacağının dava tarihi olan 17.05.2017 tarihinden, bakiye 270.239,61 TL'nin ise ıslah tarihi olan 13.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının teminat mektubunun iadesi isteminin reddine karar verilmiştir. \t
\t
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ\t:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kendilerince ihale sözleşmesinin 4734 sayılı kanunun 3/g bendine değil 62/1-e bendine tabi olduğunun ispatlandığını, bu ispattan hareketle de 4857 sayılı kanunun 112. maddesi uyarınca, işçilerin kıdem tazminatından tek başına davalının sorumlu olduğunu, ayrıca işyeri devri hükümleri uyarınca da müvekkili firmanın kıdem tazminatlarından sorumlu olmadığını, ibraname getirilmesinin kendilerinden istenemeyeceğini,
İlk derece Mahkemesince işyeri devri hükümleri üzerinden karar verdiğini ancak 6652 sayılı yasaya ilişkin iddialarına cevap vermediğini, ayrıca davalı tarafça hak edişlerin kesilmesi ve teminat mektuplarının bloke tutulmasının nedeni işçilerin kıdem tazminatları olmasına
rağmen, işyeri devri hükümleri uyarınca işçilerin kıdem tazminatına hak kazanmadığı bu nedenle müvekkili firmanın hak edişlerinden yapılan kesintinin iadesine karar verilmesine rağmen teminat
mektuplarının iadesine karar verilmemesinin çelişkili olduğunu, mahkemenin gerekçesine göre teminat mektuplarının da iadesinin gerektiğini,
\tDava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62/1-e bendindeki ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki tanıma uygun olarak \"Personel Çalıştırılmasına Dayalı\" hizmet alım ihalesi olduğunu, İlk derece Mahkemesinin gerekçeli kararında bu yönde bir tespit yapılmadığını,
\tTaraflar arasındaki ilişkinin alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğunu, bu ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında düzenlendiğini, İlk derece Mahkemesinin gerekçeli kararında bu tespite yönelik açıklamaya yer verilmediğini,
\t11.09.2014 tarihli 6552 sayılı \"İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun\"un 8. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde değişiklik yapıldığını ve alt işveren işçilerinin kıdem tazminatlarının kamu tarafından ödeneceğinin ve kamu idareleri tarafından hazırlanan ihale dokümanlarında bu arada ihale sözleşmelerinde alt yüklenicinin kıdem tazminatlarından sorumlu olacağına dair herhangi bir hüküm konulamayacağının düzenlendiğini, 10. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 62/1-e bendi değiştirilerek \"personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde\" uyulması gereken ilave kurallar getirildiğini, bu düzenlemelerle kamudaki alt işveren-asıl işveren ilişkisinde yeni bir sistem öngörüldüğünü,
\tKamu İhale Tebliğinde 25.10.2014 tarihinde yapılan değişiklikle, artık yapılacak ihalelerde sözleşme ve genel giderler kalemi içerisinde kıdem tazminatı bedelinin bulunamayacağını,
\t6552 sayılı Kanunun sonraki ve özel kanun olduğunu ve geriye yürüdüğünü, hem kanuna hem kanuna, hem de yönetmeliğe göre işçinin kıdem
tazminatının ödenmesinde, ihale sözleşmesinin hangi tarihte imzalanmış olduğunun veya
hangi tarihte sona erdiğinin bir önemi olmadığını, önemli olanın işçinin kamu kurumunda hangi tarihte işe başladığı ve iş sözleşmesinin hangi tarihte sona erdiği olduğunu,
\tİş bu dava konusu ihale sözleşmesi kapsamında çalışmış olan
işçilerin büyük bir çoğunluğunun yeni ihale döneminde de çalışmalarına aralıksız devam ettiklerini, işyeri devri hükümleri gereği iş ilişkisi devam eden işçiler için iş akdinin sona ermesinin söz konusu olmadığını, bu işçiler için İş Kanunun 112. maddesinin uygulanması gerektiğini,
\tDavalının ibraname istemesinin temelinde işçilerin kıdem tazminatlarını ödettirmek isteğinin bulunduğunu, ibranamelerde kıdem tazminatlarının da ödendiğinin gösterilmesi istendiğinden ibraname getirmenin mümkün olmadığını, davalının yaklaşık maliyet hesaplamadığı, dolayısıyla ihale bedeline
dahil etmediği bir bedeli zorla firmalara ödettirmeye çalıştığını, ihale sözleşmelerinin sözleşme serbestisi içerisinde imzalanmış olduğunun da doğru olmadığını, sözleşmenin bir tarafının kamu olduğunu ve şartları kendisinin belirlediğini, yıllardır bu işleri yapan ve yapmaya devam
etmek zorunda olan firmaların da bu sözleşmelere imza atmak dışında bir seçenekleri olmadığını,
\tKıdem tazminatı bedellerinin çok ciddi bir yekün tuttuğunu, ödenmesi halinde firmaların ekonomik anlamda mahfolmalarının kaçınılmaz olduğunu, bu durumun 6552 sayılı yasa ile ortadan kaldırıldığını ve kıdem tazminatı yükünün kamu idarelerine verildiğini,
\tKıdem tazminatının feshe bağlı alacaklardan olduğunu, işbu davaya konu hizmet alım
sözleşmesi kapsamında çalışmış işçilerin çoğunun işyeri devri hükümleri uyarınca yeni ihale
döneminde de çalışmalarına devam ettiklerini, bu durumda işçinin kıdem tazminatı hakkının doğmayacağını, bu vakıanın gelecekte gerçekleşme ve rücu etme ihtimalini düşünerek müvekkilinin hak ediş ve teminatlarının bloke edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
\t
7166 sayılı düzenlemenin alt işverenlere \"rücu edilebilmesi\" için sözleşmede \"açık bir
hüküm\" aradığını, iş bu davaya konu ihale sözleşmesinde kıdem tazminatından ötürü müvekkili firmaya rücu edilebileceğine dair açık bir hüküm olmadığını, bu nedenle davalı ...'ın müvekkili firmaya rücu etmesinin mümkün olmadığını, işçilerin kıdem tazminatlarından tek başına sorumlu olan davalının kıdem tazminatlarının ödenmediği gerekçesiyle bakiye hak edişi ve teminat mektubunu bloke edemeyeceğini,
\t
Dava konusu ihale sözleşmesinin \"Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi\"
başlıklı 11.4.1 inci maddesindeki yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, bu maddede ibraname getirilmesi ile ilgili herhangi bir şartın bulunmadığını, davalının müvekkili firmanın sadece kıdem tazminatlarını ödememesi ve ibraname getirmemesi nedenleriyle ihale dokümanı hükümlerine aykırı davrandığını ileri sürdüğünü, bunun dışında müvekkilinin yüklendiği iş veya
hizmeti yerine getirmediğine veya eksikliği olduğuna dair başkaca bir nedene dayanmadığını, bu hükümdeki ikince şartın yüklenicinin işten dolayı Teşekküle bir borcunun olmaması olduğunu, davalının müvekkilinden alacaklı olduğunu ileri sürmediğini, üçüncü şartın ise SGK'dan alınacak ilişiksiz belgesi olduğunu, bu belgenin
SGK tarafından direkt olarak kuruma gönderildiğini, firmanın bu belgeyi hiç görmediğini, davalı ile bu hususta bir ihtilaf bulunmadığını, esasen davalının teminat mektuplarının iadesi noktasında mesele ettiği hususun SGK'dan alınacak ilişiksiz belgesinin getirilmesi de olmadığını, 19.07.2018 UYAP kayıt tarihli itiraz dilekçeleri ekinde ilgili belgeleri ibraz ettiklerini, bu durumda teminat mektubunun iadesi şartlarını taşıyan 11.4.1. maddesindeki şartların yerine getirilmiş olduğunu,
\tBelirterek, İlk derece Mahkemesi kararının teminat mektubunun iadesine ilişkin istenin reddine dair kararının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
\t
\tDavalı vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece Mahkemesince dava dilekçesinde talep edilmesine rağmen dava konusu ihale kapsamında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından kimin sorumlu olduğunun tespit edilmediğini, sözleşme hükümleri incelenmeden ilk bilirkişi raporuna aykırı şekilde davacının son hak edişinden kalan miktarın ve ödenen kıdem tazminatlarının iadesine karar verildiğini,
\t21.06.2018 tarihli bilirkişi raporunda, kıdem tazminatlarından sorumluluğun davacı Şirkette olduğunun tespit edildiğini, oysa mahkemenin aynı bilirkişinin de imzasının bulunduğu 15.11.2018 tarihli ikinci bilirkişi raporunu hükme esas aldığını ve davacının işyerinin devri hükümleri kapsamında kıdem tazminatlarından sorumlu olmayacağı yönünde karar verdiğini,
\tİlk derece Mahkemesinin kabulünün aksine, taraflar arasındaki sözleşmenin 36.2.16. maddesi hükmü gereğince işyeri devri hükümlerinin uygulama alanı bulunmadığını,
\tSözleşmenin 36.2.9.maddesinde;
\t\"Yüklenicinin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili; İş Kanunu, İş Kanunu mevzuatı, SGK Kanunu ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfsızsah Kanunu ile konudaki diğer yasa,tüzük ve yönetmeliklerde emredilen SGK ve Genel Sağlık Sigortası pirimleri, İşsizlik sigortası, kıdem ve ihbar tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün tüm yasal yükümlülükler yükleniciye aittir\" hükmünün, yine 36.4.4. maddesinde;
\t\"Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.
Yüklenici işin bitiminde sözleşme konusu işe ait çalıştırdığı tüm personelden, usulüne uygun olarak alınmış Noter Onaylı bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle verecektir.
Bu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin Teşekkülce kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakı iade edilecektir.\" hükmünün düzenlendiğini,
\tKıdem tazminatlarının iş sonunda ödeneceği bilinerek yüklenici tarafından sözleşme imzalandığını, yüklenicinin ihale öncesi ihale dokümanına itiraz etmediğini, diğer yükleniciler tarafından kıdem tazminatlarının düzenli ve sorunsuz olarak çalışanlarına ödendiğini, kıdem tazminatlarının müteselsil sorumluluk gereği müvekkili teşekkülce ödendiğinde rücu edilecek firma bulunmadığını, bu durumda müvekkili teşekkülün telafi edilemeyecek zararlara uğradığını, bu nedenle de, ihale şartname ve sözleşmelerine hüküm konulmak suretiyle kamu zararının önüne geçilmeye çalışıldığını,
\tKaldı ki Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin avans niteliğinde sayılması gerektiğini, işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda hesaplanan kıdem tazminatından daha önce avans olarak ödenen miktarın ödeme tarihinden fesih tarihine kadar hesaplanacak yasal faiziyle birlikte mahsup edilmesi gerektiğini, davacı şirketçe iş bitiminde SGK çıkışı yapılan tüm personelin kıdem tazminatının ödenmesinde bir yasal kısıtlılık hali bulunmadığını,
\tSözleşme hükümlerine göre sözleşme süresi sonunda davacı şirketin müvekkili Teşekküle işçilik haklarını ödediğine dair bir ibraname sunması gerektiğini, müvekkilinin işçilere ait kıdem tazminatlarını ödemek için davacının hak edişlerini tutmasında sözleşmeye ve Yasaya aykırı bir durum olmadığını, davanın kısmen kabulüne dair İlk derece Mahkemesi kararının Yasa ve sözleşmeye aykırı olduğunu,
\tMahkemece itirazlarına rağmen bilirkişi raporlarındaki çelişkiyi ortadan kaldıracak şekilde yeniden inceleme yaptırılmadığını, daha sonra Mahkemece çeşitli hesaplamalar yapılarak dosyadaki her iki bilirkişi raporundan farklı bir şekilde, davacının alacağının 271.239,61 TL olduğu şeklinde hüküm kurulduğunu,
Belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE\t:
I-Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak hak ediş bedelinin ödenmesi, teminat mektuplarının iadesi, paraya çevrilmesi halinde bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.
*
\"Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.
\tİşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.
\tHizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır.
\tİşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup, bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar.
\tYıllık izinler kullanılmadığı taktirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüşmektedir. Sözleşmeyi feshedenin son yüklenici olduğu ve yıllık izinlerinde bu fesih ile ücrete dönüştüğü göz önüne alındığında yıllık izin ücretinden son yüklenici sorumlu olacaktır.
İhbar tazminatından son işveren sorumludur. Bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yükleniciler işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu olacaklardır.
İşveren tarafından bu ödemelerin ferileri mahiyetinde yapılan ödemeler de ayrı esasla yüklenicilerden tahsil edilebilecektir.\"
(Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 25.01.2021 tarih ve 2019/2330 E., 2021/175 K.,
Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 23.09.2021 tarih ve 2021/697 E., 2021/355 K.,11.11.2021 tarih ve 2021/1623 E., 2021/1446 K., 20.12.2022 tarih ve 2021/5300 E., 2022/5935 K., 02.11.2023 tarih ve 2022/5380 E., 2023/3645 K. sayılı kararları)
Öte yandan, 21.02.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7166 sayılı Kanunun 11. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkrada \"4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.\" hükmü;
Aynı Kanunun 12. maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen \"GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.\" hükmü düzenlenmiştir.
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin 11.09.2014 tarihinden önce imzalanmış olması, işçilerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca çalıştırılmamış olmaları ve iş bu davanın \"kamu kurum ve kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen\" davalardan olmaması nedeniyle yapılan düzenlemenin uygulanmayacağı açıktır.
Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarih ve 2019/42 E., 2019/73 K. sayılı kararı ile 7166 sayılı Kanunun 11. maddesi iptal edilmiştir.
Buna göre davacı vekilinin müvekkilinin kıdem tazminatından sorumlu olmadığı yolundaki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
*
Davalı tarafça; davacı firma nezdinde çalışmakta iken iş akitleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermeyen ve ihaleyi kazanan firmada çalışmaya devam eden 24 işçi hesaplanan kıdem tazminatlarının işçilerin banka hesaplarına yatırıldığı, yine işçilerin Mart 2017 ayı ücretlerinin ödendiği, bu ödemeler sebebiyle davacının hak edişlerinin bloke edildiği ancak teminat mektuplarının nakde çevrilmediği, ödemelerin bir kısmının davacının devam eden başka işlerine ilişkin alacaklarından mahsup edildiği anlaşılmaktadır.
\tYargıtay'ın işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklara bakan Dairelerinin, işçinin iş akdi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin avans niteliğinde sayılması gerektiği yolundaki kararlarının, aralarında hizmet alım sözleşmesi bulunan ve aralarındaki uyuşmazlığın bu sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereken taraflar yönünden uygulanması mümkün değildir. Davalı üst işverenin; henüz hangi tarihte ve ne miktarda kıdem tazminatına hak kazanacakları belli olmayan işçilere kıdem tazminatı ödemesi yapması ve davacı üst işverenin kendi dönemine isabet eden kısmından sorumlu olduğu gerekçesiyle, hak edişlerine bloke koyması, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun düşmemektedir. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdiği tarihte, hak edişlerine bloke konulması nedeniyle davacının davalı Teşekküle doğmuş bir borcu bulunmadığından İlk derece Mahkemesinin kıdem tazminatı alacağının muaccel olmaması sebebiyle yapılan ödemenin haksız olduğu ve bu suretle bedelin davalı tarafından davacıya iadesinin gerektiği yolundaki kabulü isabetli olmuştur.
\tBu açıklamalara ve dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre, İlk derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
\tII-Taraflar arasındaki 19.12.2013 tarihli hizmet alım sözleşmesinin,\t\"11.4. Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi\" başlıklı 11.4.1. maddesinde, \"Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı Teşekkülümüze herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin (?) kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı yükleniciye iade edilecektir.\" hükmü,
11.4.2. maddesinde, \"Yüklenicinin bu iş nedeniyle Teşekküle ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye geri verilir.\" hükmü düzenlenmiştir.
36.4.4. maddesinde ise; \"Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.
Yüklenici işin bitiminde sözleşme konusu işe ait çalıştırdığı tüm personelden, usulüne uygun olarak alınmış Noter Onaylı bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle verecektir.
Bu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin Teşekkülce kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakı iade edilecektir.\" düzenlemesi bulunmaktadır.
Sözleşmede, kesin teminat ve ek teminatların iadesi koşulları; (1)-İşin sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi, (2)-Yüklenicinin bu işten dolayı ...'a herhangi bir borcunun olmadığının tespiti ve (3)-SGK'dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi olarak düzenlenmiştir.
Buna karşın davalı İdarece kesin teminat mektubunun iadesi için sözleşmenin 36.4.4. maddesi gereği sunulması gereken ibranamelerin sunulması istenmiş, SGK ilişiksiz belgesinin de sunulması gerektiğine dair bir talepte bulunulmamıştır.
İlk derece Mahkemesince de bu doğrultuda, ayrıca dava dışı işçilerden alınacak usulüne uygun olarak düzenlenmiş ibranamelerin davalı idareye sunulması koşulunun da varlığından söz edilerek bu koşulun yerine getirilmediği kabul edilmiştir.
Sözleşmede, son hak edişin ödenmesi için şart koşulan işçilerin iş akitlerinin feshinden sonra alınmış ibranamelerin sunulması koşulunun kesin teminatın iadesi için aranması, bir başka anlatımla bu koşulun \"Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı Teşekkülümüze herhangi bir borcunun olmadığı\" koşulu kapsamında değerlendirilmesi, işçilerin ihaleyi kazanan yeni şirkette çalışmaya devam ettikleri gözetildiğinde fiilen ve hukuken imkânsızdır. Davalı tarafça davacının borcu olan tutarlar hak edişlerinin bloke edilmesi ve başka işlerindeki alacaklarından mahsubu yoluyla tahsil edilmiş olup, işin sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği, davacının sözleşmenin sona erme tarihi itibariyle borcu olduğu ve SGK ilişiksizlik belgesinin sunulmadığı savunulmamıştır. Yine davalı tarafından somut, Mahkemesi ve esas numaraları bildirilerek işçiler tarafından kendi aleyhine açılan davalardan da söz edilmemektedir. Davalı İdare tarafından, bir kısım işçilerin ihaleyi kazanan başka şirkette çalışmaya devam etmelerine ve dolayısıyla iş akitleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermemesine rağmen kıdem tazminatı ödemeleri yapılmış olup, davacının bu ödenen bedelden kendi dönemine düşen kısımdan sorumlu olduğu gerekçesiyle teminat mektubunun iade edilmemesi taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olmamıştır.
Bu durumda İlk derece Mahkemesince teminat mektubunun iadesi talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamış, Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek, teminat mektubunun iadesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir. \t\t
HÜKÜM\t:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
I-Yukarıda (I) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin REDDİNE,
II-Yukarıda (II) nolu bentte açıklanan nedenlerle;\tdavacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.03.2019 tarih ve 2017/365 E., 2019/208 K. sayılı kararını DÜZELTEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
Buna göre;
\"Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-A) 1.000,00 TL hak ediş alacağının dava tarihi olan 17.05.2017 tarihinden, bakiye 270.239,61 TL'nin ise ıslah tarihi olan 13.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
B) ... A.Ş.'den temin edilmiş, 472933 sayılı 16.12.2013 tarihli ve 370.000,00 TL. bedelli teminat mektubunun davacıya iadesine,
2-Alınması gereken 43.803,10 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 11.108,00 TL'nin mahsubu ile kalan 32.695,10 TL.'nin davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 95.773,50 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/2. maddesi uyarınca 9.187,20 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 3.819,40 TL (dava açılış masrafı, posta gideri, tebligat ücreti), istinaf aşamasında yapılan 26,53 TL. posta gideri, 121.30 TL. istinaf yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 3.967,23 TL. yargılama giderinin davanın kabul oranına göre 3.887,88 TL.'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davanın red oranı dikkate alınarak üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde gideri içinden alınarak yatırana iadesine,\"
III-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 43.803,10 TL. istinaf karar harcından peşin alınan 4.632,10 TL.'nin mahsubu ile kalan 39.171,00 TL.'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde iadesine,
IV-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
V-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin Dairemizce yerine getirilmesine,
24.04.2024 tarihinde, Dairemize veya temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut İlk derece Mahkemesine verilebilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ \t: 24/04/2024\t\t\t\t
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza