T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2021/1557
KARAR NO\t\t: 2024/767
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 03.06.2021
NUMARASI\t\t: 2019/1055 Esas 2021/392 Karar
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t: 04.11.2019
KARAR TARİHİ\t: 17.04.2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 17.04.2024
\tİzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.06.2021 tarih 2019/1055 Esas 2021/392 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA :Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... Şirketi arasında imzalanan Kredi Genel Sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalı ...'in Kredi Genel Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, dolayısıyla borcun tamamını üstlendiğini, karşı tarafın borçlarını ödeme taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle kredi ilişkisini düzenleyen sözleşmesinin 18.maddesinde davacı banka muacceliyet verildiğini, bunun üzerine borçların ödenmesi için Beşiktaş 26. Noterliği'nin 20.04.2017 tarihli 11857 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davacı banka alacağının tahsili için davalı borçlular hakkında İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 Esas sayılı dosyasından genel haciz yoluyla icra takibinin başlatıldığını, borçlu ...'in borca itirazı haricen icra dosyasından öğrendiğini, 01.10.2019 tarihinde arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, arabuluculuğun sürecinin anlaşamama şeklinde 14.10.2019 tarihinde son bulduğunu, davacı bankanın 01.12.2009 tarih, 2009/79 sayılı genelgesine göre ticari kredi genel (cari) faiz oranı%26 olduğunu Kredi Genel Sözleşmesinin temerrüt faizine ilişkin 19.maddesi uyarınca temerrüt faiz oranı cari kredi faiz oranının % 50 ilavesi ile bulunacağı oranın temerrüt faizinin %39 olduğunu, taraflar arasında tesis edilen kredi ilişkilerinden dolayı davalı borçlu ... hakkında takip talebinde belirtildiği üzere 106.107,51 TL takip meblağı üzerinden 06.06.2017 tarihinde icra takibine geçildiğini, icra takibine geçildikten sonra davacı bankaya 07.11.2017 tarihinde 85.731,00- TL ödeme yapıldığını belirterek, davalı/ borçlunun İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 Esas sayılı dosyasıyla aleyhine yapılan takipte itirazının iptaline takip dosyasında asıl alacağa takip tarihinden tahsilat tarihine kadar temerrüt faizi ve faizin %5'i BSMV işletilmesine, yapılan 85.731,00 TL tahsilatın takip dosyasından mahsup edilmesine ve kalan meblağ üzerinden takibin devamına, itiraz edilen kısımı üzerinden %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tCEVAP : Davalı tarafın davaya cevap vermediği görülmüştür.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın dava dışı ... Şirketi ile davacı ... Bankası Türk Anonim Ortaklığı arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'ne istinaden dava dışı ... Şirketine kullandırılan krediden kaynaklanan alacağın kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı ...'ten tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili taleplerine ilişkin olduğu, İzmir 5. İcra Dairesinin 2017/8430 Esas sayılı dosyasında alacaklı ... Bankası Türk Anonim Ortaklığı Şirketi vekilinin, dava dışı ... ile davalı ... aleyhine 83.525,89-TL asıl alacak, 22.006,81-TL işlemiş faiz ve 574,81-TL ihtarname masrafı bedeli olmak üzere toplamda 106.107,51-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalının süresinde yapmış olduğu borca itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, bankacılık alanında uzman bilirkişinin 12/04/2021 havale tarihli raporunda, davacı banka ile dava dışı ... Şirketi arasında imzalanan sözleşmenin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kefaletin geçerli olduğu, davalının 22/04/2017 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2017/8430 Esas sayılı dosyasında olması gereken alacak kalemlerinin 83.344,03-TL asıl alacak, 7.342,50-TL işlemiş faiz, 367,10-TL BSMV ve 574,81-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 91.628,44-TL olduğu, 07/11/2017 tarihli tahsilattan sonra davacı bankanın 10.344,30-TL anapara alacağının kaldığını, dava tarihi itibariyle davacı bankanın davalıdan 10.344,30-TL anapara, 4.553,39-TL birikmiş faiz ve 227,66-TL olmak üzere toplamda 15.125,35-TL tutarında alacaklı olduğunu mütalaa ettiği, icra dosyası kapsamında dava tarihinden önce yapılan 77.446,59-TL asıl alacak, 7.342,50-TL işlemiş faiz, 367,10-TL BSMV ve 574,81-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 85.731,00-TL yönünden davacının hukuki yararı bulunmadığı, dava açılmadan yapılan ödemelerin mahsubu neticesinde davacı bankanın icra dosyası kapsamında davalıdan 5.897,44-TL alacağının bulunduğu, bu alacak kaleminin asıl alacağa ilişkin olduğu gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2017/8430 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinde yer alan 77.446,59-TL asıl alacak, 7.342,50-TL işlemiş faiz, 367,10-TL BSMV ve 574,81-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 85.731,00-TL yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-h. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 115/2. maddesi gereğince usulden reddine, davalı ...'in İzmir 5. İcra Dairesinin 2017/8430 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının 5.897,44-TL asıl alacak yönünden iptaline, İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2017/8430 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 5.897,44-TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanun hükümleri uyarınca yıllık %22,10 oranında ve değişen oranlarda yasal faizi uygulanmak suretiyle devamına, 181,86-TL asıl alacak, 14.297,21-TL işlemiş faiz ve BSMV bedeli olmak üzere toplamda 14.479,07-TL bedelindeki fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 5.897,44-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ...'ten alınarak davacı ... Bankası Türk Anonim Ortaklığına verilmesine karar verilmiştir.
\tKarara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, mahkemece dayanak gösterilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi'nin 2020/40 Esas 2020/223 Karar sayılı ilamında da değinildiği üzere dava tarihine kadar yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan alacak yönünden itirazın iptali davası açıldığını, taraflarınca bildirilen tahsilat bakımından herhangi bir talepleri olmadığı için mahkemece hukuki yarar yokluğu nedeniyle 85.731,00-TL tahsilat yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi ve buna bağlı olarak davanın usul yönünden reddedilen kısmı açısından davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin usule aykırı olduğunu, gerekçeli kararda alacak miktarının takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin itirazın iptali davasında icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağını, bilirkişi raporunda 07/11/2017 tarihli tahsilattan sonra davacı bankanın 10.344,30-TL anapara, 4.553,39-TL birikmiş faiz ve 227,66-TL olmak üzere toplamda 15.125,35-TL tutarında alacaklı olduğunun mütalaa edildiği bildirilmişse de dava açılmadan yapılan ödemelerin mahsubu neticesinde 5.897,44-TL alacağın bulunduğunun belirtildiğini, söz konusu itirazın iptali davasının dava tarihine kadar yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan alacak bakımından açılmış olup, davaya esas 10.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda 07.11.2017 tarihli tahsilattan sonra 04.11.2019 dava tarihi itibariyle 10.344,30-TL anapara, 4.553,39-TL birikmiş faiz ve 227,66-TL olmak üzere toplamda 15.125,35-TL tutarında davacı bankanın alacaklı olduğunun tespit edildiğini, buna rağmen mahkemece hukuka aykırı olarak İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 E. dosyasındaki icra takibinin 5.897,44-TL asıl alacak ve buna işleyecek %22,10 faiz üzerinden devamına, 14.479,07-TL fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiğini, bu karara bağlı olarak davalı aleyhine asıl alacak miktarı olarak kabul edilen 5.897,44-TL'nin %20si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi, kabul ret oranı nazara alınarak 195,19-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesi ve bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesinin ve davanın esas yönünden reddedilen kısmı açısından 4.080,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesinin de hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.\t
\tGEREKÇE :Dava, dava dışı ... Şirketi ile davacı arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine dayalı olarak girişilen icra takibine sözleşmenin müteselsil kefili konumunda bulunan davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın 85.731,00-TL yönünden hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, itirazın 5.897,44 TL alacak yönünden iptali ile fazlaya ilişkin 14.479,07 TL yönünden reddine, asıl alacak yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\tİDM tarafından taraf delillerinin toplanıldığı, davaya dayanak teşkil eden banka kayıt ve defterlerinin bankacılık ve finans uzmanı bilirkişiye tevdii edildiği, İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2017/8430 Esas sayılı dosyasının getirtildiği, davaya dayanak teşkil eden İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 Esas sayılı takip dosyasında alacaklı ... Bankası Türk Anonim Ortaklığı Şirketi vekili tarafından borçlular dava dışı ... ile davalı ... aleyhine 83.525,89-TL asıl alacak, 22.006,81-TL işlemiş faiz ve BSMV si ile 574,81-TL ihtarname masrafı bedeli olmak üzere toplamda 106.107,51-TL üzerinden 06.06.2017 tarihinde ilamsız yolla takibe girişildiği, borçlulara ödeme emrinin tebliğini müteakip davalı ...'in borca itirazı üzerine takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür. \t
\tSomut olayda, davacı banka ile dava dışı ... Şti. arasında, 26.10.2011 tarihinde, 2.500.000,00 TL limitli Kredi Genel Sözleşmesinin akdedildiği, iş bu sözleşmede davalı ...'in müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, davalının el yazısı ile kefalet tarihi, yazıyla ve rakamla kefalet tutarı olarak 2.500.000,00 TL'nin belirtildiği, Beşiktaş 26. Noterliği'nin 20.04.2017 tarih, 11857 yevmiye nolu ihtarnamesi ile dava dışı ... Şti.'nin davacı bankadan kullandığı kredilerin 31.03.2017 tarihi itibarıyla kat edildiği, kat ihtarnamesinin davalı ...'le birlikte dava dışı asıl borçlu ... Şti. ile diğer müteselsil kefiller ... ve ...'e gönderildiği, davalı ...'e Tebligat Kanunu'nun 21. Maddesine göre muhtara tebliğ edilmek suretiyle 21.04.2017 tarihinde tebliğ edildiği, kat edilen kredilerin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 gün içinde ödenmesi bildirildiğinden, davalının 22.04.2017 tarihinde temerrüde düştüğü, taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmesi'ndeki temerrüt faizi ile ilgili hükümlerin genel nitelikte olduğu, dava dışı ... Şti'ne kullandırılan 6007400722 nolu krediye ait ödeme planında temerrüt faiz oranının % 22,10 olarak gösterildiği, davacı Banka'nın 16.12.2016 tarih, 2016/1067 sayılı genelgesinde kredili mevduat hesabına uygulanacak aylık cari faiz oranını % 1,84, temerrüt faiz oranının % 2,34 olarak ilan edildiği, bu nedenlerle davacının davalı kefilden talep edebileceği alacağın hükme esas almaya ve denetime elverişli bilirkişi raporunda hesaplanan 83.344,03 TL asıl alacak, 7.342,50 TL işlemiş faizi, 367,10 TL BSMV, 574,81 TL ihtarname masrafından oluşan toplam 91.628,44 TL olduğu, takip talebinde talep edilen % 39,00 oranındaki temerrüt faizinin, ticari taksitli kredi ödeme planında belirlenen % 22,10 oranındaki faiz oranından yüksek olduğu anlaşılmıştır.
\tHer ne kadar davacı yanca dava dilekçesinde dava değeri takip dosyasındaki alacağın tamamı olarak gösterilmekle birlikte, netice-i talebinde davanın davalı yanca yapılan 85.731,00 TL tutarındaki tahsilatın takip dosyasından mahsup edilerek kalan meblağ üzerinden takibin devamına karar verilmesi istenmiş olmasına rağmen Yerel Mahkemece İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2017/8430 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinde yer alan 77.446,59-TL asıl alacak, 7.342,50-TL işlemiş faiz, 367,10-TL BSMV ve 574,81-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 85.731,00-TL yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-h. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 115/2. maddesi gereğince usulden reddine şeklinde karar verilmesi isabetli olmamıştır.
\tÖte yandan istinafa gelen tarafça bilirkişi raporunda 07.11.2017 tarihli tahsilattan sonra 04.11.2019 dava tarihi itibariyle 10.344,30-TL anapara, 4.553,39-TL birikmiş faiz ve 227,66-TL olmak üzere toplamda 15.125,35-TL tutarında davacı bankanın alacaklı olduğunun tespit edildiğini, buna rağmen mahkemece hukuka aykırı olarak İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 E. dosyasındaki icra takibinin 5.897,44-TL asıl alacak ve buna işleyecek %22,10 faiz üzerinden devamına, 14.479,07-TL fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği ileri sürülmüş ise de, davaya konu icra takibinin toplam alacak tutarının 106.107,51 TL olup borçlu tarafından takipten sonra ve fakat davadan önce 85.731,00 TL tutarında ödeme yapıldığı anlaşılmakla bu durumda uyuşmazlık konusunun 20.376,51 TL olduğu, benimsenen bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle toplam alacak tutarının 91.628,44 TL olarak hesaplandığı, iş bu bedelden davacı yanca yapılan 85.731,00 TL tutarındaki ödemenin düşümü ile bakiye alacağın 5.897,44 TL olduğu, yukarıda uyuşmazlık konusu olarak belirtilen 20.376,51 TL'den 5.897,44 TL tutarındaki alacağın düşümü ile davanın 14.479,07 TL yönünden reddine yönelik verilen kararda herhangi bir usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
\tBu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
\tHÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Kısmen KABULÜ ile, İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.06.2021 tarih 2019/1055 Esas 2021/392 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
\t2-Davanın KISMEN KABULÜ ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davacı tarafından davalı ... aleyhine İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün 2017/8430 E. sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının (takip tarihinden sonra 07.11.2017 tarihinde yaptığı 85.731,00 TL ödemenin mahsubu ile bakiye) 5.897,44-TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu miktar üzerinden devamına,
\tAsıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %22,10 oranında ve değişen oranlarda yasal faizi uygulanmasına,
\t14.479,07-TL tutarındaki fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
\tAlacak miktarı likit olduğundan İİK. nun 72. maddesi gereğince takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 5.897,44-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
\t492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL başvurma harcı ve 402,85 TL peşin harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
\tDavacı kendini vekille temsil ettiğinden kabul edilen kısım yönünden AAÜT uyarınca hesaplanan 5.897,44 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
\tDavalı kendini vekille temsil ettiğinden reddedilen kısım yönünden AAÜT uyarınca hesaplanan 14.479,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
\tDavacı tarafından yapılan 500,00 TL bilirkişi ücreti ve 174,40 TL tebligat-posta masrafı olmak üzere toplam 674,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre belirlenen 188,83 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
\t7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
\t6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
\t4-İstinaf yoluna başvuran davacının ödediği istinaf harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
\t5-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan 162,10-TL istinaf yoluna başvuru harcı, 16,50-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 178,60-TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 17.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.