T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/9
KARAR NO: 2024/439
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO: 2020/732 Esas
KARAR NO: 2023/715
KARAR TARİHİ: 17/10/2023
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/03/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ilk olarak 20.01.2015 tarihinde Fatih, Zeytinburnu, Eyüp ve Kağıthane bölgelerinin atıksu hatlarının ve parsel bağlantılarının temizlenmesi ve görüntülenmesi için gerekli olan araçların işin süresi boyunca kiralanmasına ilişkin koşulları düzenleyen Operasyonel Kiralama sözleşmesi imzalandığını, akabinde 11.08.2015 tarihli Sulhen Fesih Protokolü ile tarafların karşılıklı mutabakatları neticesinde sözkonusu kiralama sözleşmesi belirli koşullarda feshedildiğini, 20.01.2015 tarihli sözleşmenin feshi sonucunda, B-A, DAB'a tazminat ve kar mahrumiyeti olarak toplam 530.000,00 TL ödeyeceği kararlaştırıldığını, yine aynı maddede 31.12.2015 tarihinde başlayıp 31.03.2017 tarihinde bitmesi kaydıyla aylık 33.000 TL ve son taksit 35.000 TL olmak üzere toplam 16 taksitte 530.000 TL'nin her taksidin gecikmesi halinde uygulanacak %2 aylık faizi ile birlikte ödenmesi kararlaştırıldığını, lakin 31.03.2016 tarihine kadar ödeme yapılmış olup 31.03.2016 tarihinde de kısmen 14.146,95 TL ödeme yapıldıktan sonra geriye kalan taksitler hiçbir şekilde ödenmediğini, icra takibi başlatılmadan ve Şubat-Mart 2017 aylarına ilişkin taksitlerin vadesi gelmeden önce davalı tarafa Beyoğlu ... Noterliği'nden 14.02.2017 tarihinde ... yevmiye numara ile 347.600,88 TL'lik borcun ödenmesi için ihtar keşide edildiğini, ancak davalı yan, sözkonusu ihtarı tebellüğ etmesine rağmen herhangi bir ödeme yapmadığını, müvekkil şirket iyiniyetli olarak taksitlerin tamamının vadesinin doluncaya kadar beklediğini lakin sözkonusu taksitlerle birlikte talep edilen bedel de davalı yanca ödenmediğini, işbu sebeple tarafımızca Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalılar aleyhine icra takibine girişildiğini ancak davalı borçlular tarafından haksız ve kötüniyetli olarak icra takibini uzatmak maksadıyla borca ve yetkiye itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiş olup harca esas değer 251.854,00 TL üzerinden yatırılmıştır.
CEVAP Davalılar vekili cevabında özetle; itirazın kaldırılması davası yasal bir yıllık süre içerisinde açılmadığını, sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkına sahip olmalarına rağmen davacı ile karşılıklı olarak 11.08.2015 tarihli sulhen fesih protokolünü tanzim ve imza etmek durumunda kaldıklarını, 11.08.2015 tarihli sözleşmede müvekkillerin davacıya ödemek durumunda kaldığı kısım taraflar arasında 450.000.-TL olarak belirlendiğini, bu rakama KDV eklenmiş ve bu şekilde nihai miktar (1.000.-TL yuvarlanarak) KDV dâhil 530.000.-TL olarak bulunduğunu, müvekkil firma bu miktarın ilk taksiti olan 33.000.-TL’sini davacıya ödediğini, ancak bu ödemeye ilişkin KDV içeren fatura bir türlü kendisine gönderilmediğini, bunun üzerine, müvekkil tarafından davacıya Ankara ... Noterliğinden 26.01.2016 tarihinde ... yevmiyle ile keşiden edilen ihtarda; 33.000.-TL ödemenin yapıldığı, kendilerine telefonla ve sözlü olarak bu meblağ için faturasının düzenlenip teslim edilmesi istendiği, faturanın kesilmemesi nedeni ile müvekkilin 2 ayrı zarara uğratıldığı ifade edildiğini, bu ihtarda fatura alınamadığı için; KDV indirimi yapamadığımız, (%18) harcama gider kaydedilemediğinden kurumlar vergisi yükümlülüğünün arttığı (%20) açıkça bildirildiğini, davacının KDV dâhil olarak bir fatura kesmek istemediği verdiği cevabi yazı ile ortaya çıktığını, zira davacı devletin geliri olan ve müvekkilin kendi KDV’sinden düşeceği bu miktarı kendine gelir yapmak niyetinde olduğunu, KDV’yi faturada gösterip devlete ödememek için bahane olarak tazminat ödemelerinin KDV’ye tabi olmadığını öne sürdüğünü, oysa taraflar arasında yapılan 11.08.2015 tarihli sözleşmenin 2. sayfa taksit tablosunun sonundaki bölümde “Bu bedellere KDV dâhildir” ibaresi açıkça yazıldığını, ancak dosyaya sunulan sözleşmeye bakıldığında bu ibaredeki “dâhildir” kelimesinin üstünün kalemle çizildiği görüldüğünü, oysa kalemle yapılan tahrifatın altında “dâhildir” kelimesinin var olduğu görüldüğünü, bunun üzerine müvekkilinin, 2. taksit gününde hala ilkinin faturasını KDV dâhil olarak kesmeyince müvekkil firma 33.000.-TL tutarındaki taksiti, 26.01.2016 tarihli ihtarına uygun olarak %18 oranındaki KDV ile kalan miktardan kurumlar vergisi oranı olan %20’yi düşüp, kalan 22.372,88.-TL’yi kendilerine ödediğini, ilk taksitteki farkın da düşülmesi suretiyle 11. taksit de dahil bu şekilde ödeme yapıldığını, davacı KDV dâhil olarak kesilmesi gereken faturalar usul, yasa ve sözleşmeye aykırı olarak kesilmemekte inat edilence, karşılıklı taahhütleri havi bir akitte bir kimsenin talepte bulunabilmesi için kendi edimini yerine getirmesi hükmü karşısında müvekkil 11 ay ödediği taksitler için takip eden 5 ayda haklı olarak ödeme yapmadığını, müvekkilinin iyiniyetli, davacının ise kötüniyetli olduğunu, bu nedenle davanın reddi ile davacı yanın alacak talebinin %20’ sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, \" Taraflar arasında İSKİ atıksu hatlarının ve parsel bağlantılarının temizlenmesi ve görüntülenmesi için operasyonel kiralama sözleşmesi akdediliği, akabinde tarafların 11.08.2015 tarihli sulhen fesih protokolü ile sözleşmenin sonlandırıldığı ve bu işten kaynaklı hak ve borçların belirlenerek protokol kapsamında birbirlerini ibra ettiği, davacının davasını alacak davasına dönüştürdüğü, taraflar arasındaki ihtilafın tacir olan tarafların imzasını taşıyan protokole göre sonuçlandırılması gerektiği, davacının sulhen fesih protokolü kapsamında ödenmesi gereken 530.000,00 TL tazminat ve kar mahrumiyeti alacağından dolayı alacaklı olduğunu ileri sürdüğü, davalılar ise davalının fatura kesmediğini ileri sürüdüğü, taraflar arasındaki ihtilafa göre 530.000,00 TL kar mahrumiyeti ve tazminatın KDV'ye tabi olup olmadığı, ve KDV'nin bu tutar içinde olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, taraflar arasında imzalanan sulhen fesih protokolünde 530.000,00 TL'nin KDV dahil olarak olarak yazıldığı daha sonra ''dahil'' ibaresinin üzerinin karalandığı fakat tarafların parafını taşımadığı, davalının parafını taşımayan düzeltmenin davalıyı bağlamayacağı dolayısıyla 530.000,00 TL'içinde KDV'nin de olduğunun kabul edilmesi gerektiği, kar mahrumiyeti ve tazminatın KDV'ye tabi olup olmadığı, yine 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu 6. maddesinde kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde etmiş oldukları safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde ise 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, ticari kazanç gibi hesaplanan kurum kazancının tespitinde ayrıca indirilecek giderlerin ve kabul edilmeyen indirimlerin de dikkate alınması gerektiği, KVK'nın \"Kabul Edilmeyen İndirimler\" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, GVK'nın 41/6. bendinde yer alan düzenlemeye paralel olarak, sözleşmelerde cezai şart olarak konulan tazminatlar hariç olmak üzere, kurumun kendisinin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından doğan maddi ve manevi zarar ile tazminat giderlerinin kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilemeyeceği hükme bağlandığı, alınan 13.08.2023 tarihli bilirkişi ek raporunun hükme esas alınması gerektiği, taraflarca kararlaştırılan 530.000,00 TL'nin KDV dahil tutar olduğu, dava konusu alacağa KDV oluşmayacağından indirilmesi gereken KDV tutarının 80.847,46 TL olduğu, buna göre protokol tutarının 449.152,54 TL olacağı, davacının bakiye alacağının davalılar tarafından yapılan ödeme düşüldükten sonra 203.050,86 TL olacağı, davacı tarafından dava alacak davasına dönüştürüldüğü icra takip talebindeki alacak talebi bakımından bir ıslahın olmadığı, buna göre takipte talep edilen tutarlar bakımından ve takip tarihi dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmede gecikme halinde aylık %2 faiz (dolaysıyla yıllık %24 ) olarak kararlaştırıldığı, davacının takipte yıllık %20 faiz talep ettiği, faiz ve ödeme bakımından davalılar bakımından İSKİ tarafından ödemelerin geciktirildiğinin, yada sözleşmenin durdurulduğunun yada fesih edildiğinin ileri sürülmediği, buna buna göre ödeme tarihleri protokolle belirlenen alacak için sözleşmede kararlaştırılan faiz oranın uygulanması gerektiği, anlaşılmakla; davacının davasının kısmen kabulü ile 203.050,86 TL asıl alacak, 18.229,61 TL faiz olmak üzere toplam 221.280,47 TL’nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, asıl alacak tutarına takip tarihi olan 04.04.2017 tarihinden itibaren yıllık %20 oranında faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine \" karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde; Taraflar arasında akdedilen 11.08.2015 tarihli Sulhen Fesih Protokolü ile davalıların ödemeleri konusunda ihtilaf olmadığını, davamızda ihtilaf iki noktada oluştuğunu, birincisi protokolde KDV konusunun \"dahildir\" kelimesinin üstünün çizilmiş olması ve protokole göre alınacak bedelin KDV' ye tabi olup olmadığı hususu olduğunu, davamıza konu alacağın KDV 'ye tabi olmadığı alınan tüm bilirkişi raporlarında meri mevzuat ve genelgeler belirtilerek çok net açıklandığını, Protokolde dahildir kelimesinin çizilmesi hususunda ise dosyada mübrez dilekçelerimizde ayrıntı olarak açıklama yapıldığını, davalı tarafından protokolde KDV' nin dahil olduğu bölümünün çizildiği ve hatta altında gayet açık şekilde dahil kelimesinin bulunduğu belirtilerek sanki davacı müvekkil tarafından protokolde bir oynama yapıldığı izlenimi verilmeye çalışıldığını, Belirtmek gerekir ki protokol yapılırken belirlenen bedellere KDV ödenip ödenmeyeceği konuşulmuş neticede protokoldeki ödenecek bedellerin KDV ye tabi olmadığı belirtilerek yeniden yazılmamasına gerek duyulmayarak sadece üzeri çizildiğini, imza edilen ve davalıların elinde de bulunan tüm protokol nüshalarında dahil kısmı çizili olduğunu, ancak davalı ısrarla elindeki nüshayı kötüniyetli olarak mahkemeye sunmadığını, Bunun yanında KDV dahil veya hariç olmasının bir önemi de olmadığını, zira alınan tüm bilirkişi raporlarında taraflar arasındaki ilişki mal veya hizmet alımı olmadığından KDV ye de tabi olmadığı belirtildiğini, bu nedenle mahkemenin kararında belirttiği \"taraflarca kararlaştırılan 530.000,00 TL'nin KDV dahil tutar olduğu, dava konusu alacağa KDV oluşmayacağından indirilmesi gereken KDV tutarının 80.847,46 TL olduğu, buna göre protokol tutarının 449.152,54 TL olacağı, davacının bakiye alacağının davalılar tarafından yapılan ödeme düşüldükten sonra 203.050,86 TL olacağı\" şeklindeki gerekçe kanuna ve hukuka uygun olmadığını, taraflar arasındaki protokolde ödenecek bedel 530.000,00 TL olup mahkemenin bir protokolde kararlaştırılan bedeli hiçbir kanuni ve hukuki dayanak olmadan KDV dahildir diyerek azaltması mümkün dolmadığından 80.847,46 TL indirim yapması da kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle davalılardan alacağımız bilirkişi raporlarında da sabit olduğu üzere 283.898,32 TL olup eksik verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalılar vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde; davaya sebebiyet veren davacı taraf olduğunu, davacının sorumluluğunda bulunan ödemeye karşılık gelen faturaları düzenlemesi gerektiğini, nitekim vergi uzmanı olarak seçilen bilirkişi de davacının fatura düzenlemek mecburiyetinde olduğunu yasal dayanağını da belirterek raporuna geçtiğini, faturaların düzenlenmesi için davacı tarafa çıkartılan ihtara olumsuz cevap verilmesi nedeniyle davacının alacaklının temerrütüne düştüğünü, davacının T.T.K madde 21/1 ve 18/3 anlamında kanuna aykırı davranması nedeniyle açılan davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin Türk Medeni Kanunu kapsamında iyiniyetli davrandığını, Davayı kabul anlamına gelmemek üzere diğer bir istinaf nedeninin faiz hesabının başlangıcına ilişkin olduğunu, davacı vekili 08.03.2021 havale tarihli dilekçesinde “Davamızı itirazın iptali davasından alacak davasına çeviriyoruz. Davanın bu tarihten itibaren alacak davası olarak görülmesini arz ve talep ediyorum.” şeklinde beyanda bulunduğunu, dilekçesindeki ıslah talebi ve “bu tarihten itibaren alacak davası olarak görülmesi” şeklindeki açık dava içi ikrar ile davacı dava öncesini, varsa temerrüt faizini kendi talebi ile ortadan kaldırdığını, davacının ıslah tarihi 08.03.2021 olmakla ve davayı kabul anlamına gelmemek üzere faiz hesabının bu tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini,Hükme esas alınan raporda ;müvekkilerinin kurumlar vergisi kaybının dikkate alınmadığını, bilirkişi heyeti Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 6. maddesi ile 11. maddesinin 1. fıkra, “g” bendi ve Gelir Vergisi Kanunu’ nun 41/6. maddelerine atıf yaparak; faturanın davacı tarafından kesilmemesi nedeni ile müvekkil firmanın uğradığı %20 oranındaki vergi ziyanını hesaplamadıklarını ifade ettiğini, zira, kök rapora itirazımızda da belirttiğimiz gibi Vergi Usul Kanunu, K.D.V. Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre gelirler faturalandırılır, fatura ticari defterlere kaydedilir ve faturanın tarafları gider/gelir olarak gösterilir, ancak iyiniyetli olmayan davacı fatura kesmediği için bu gelirin tamamını vergilendirmediğini, hem KDV tutarını, hem gelir vergisi oranına isabet eden geliri şirket kasasına sokmadan şahsi gelir olarak iktisap ettiğini, bu nedenle davacı yan iki kez sebepsiz zenginleştiğini,Kararda vekalet ücreti hatalı hesaplandığını, davacının icra takibi miktarı olan 451.834,39.-TL’ nin %20 olan 90.366,87.-TL’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum olması gerektiği olmadığı takdirde davacının talep ettiği miktarın 209.096,09.-TL’sı mükerrer tahsilata yönelik olup davacı bu miktarı tahsil etmiş olmasına rağmen icra yolu ile tekrar talep ederek mükerrer tahsilata kalkıştığını, mükerrer tahsilat talebi olan 209.096,09-TL’ nin %20’si olan 41.819,56--21.-TL’ den aşağı olmamak üzere davacının kötüniyet tazminatına mahkum olması gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında düzenlenen operasyonel kiralama sözleşmesinin sulhen fesih protokolüne istinaden alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemli açılmış olup sunulan ıslah dilekçesi ile alacak davasına dönüştürülmüştür. Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının, davaya konu Sulhen Fesih Protokolüne istinaden 412.146,95TL asıl alacak, 39.707,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 451.854,39 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalıların yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, yapılan itirazın davacıya tebliğe çıkartıldığına ilişkin belge bulunmadığından davanın yasal 1 yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili mahkemeye sunmuş olduğu 08/03/2021 havale tarihli ıslah dilekçesi ile \" Davanın itirazın iptali davasından alacak davasına çevirdiklerini, davanın bu tarihten itibaren alacak davası olarak görülmesini\" talep etmiştir.Mahkemenin, 29/07/2022 tarihli ara kararı ile \"davacı tarafın davasını önce itirazın iptali talepli olarak açtığı, daha sonra ıslah dilekçesi ile davasını alacak davasına dönüştürdüğü, takip tutarının 451.854,39 TL olduğu harcın ise 251.854,00 TL üzerinden yatırıldığından davacı vekiline bakiye 200.000,39 TL üzerinden hesaplanan 3.415,51 TL harcı yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiş, verilen süre içerisinde harç, takip tutarı olan 451.854,39 TL üzerinden yatırıldıktan sonra mahkemece genel alacak davası olarak kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir.Islah kurumu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nın ise 176’ncı ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Islah, davacı veya davalının iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hâkimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmesini sağlayan bir usul hukuku kurumudur. Islahın yapılması bakımından kanunda bir sınırlama yapılmıştır. HMK'nın 176'ncı maddesinde davanın her iki tarafının da yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği; HMK’nın 177'nci maddesinde ıslahın tahkikatın bitimine kadar yapılabileceği, 180'nci maddesinde, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorunda olduğu aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılacağı ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği belirtilmiştir. Ancak, davasını tamamen ıslah etmiş olan davacı, ıslah dilekçesinde aynı zamanda ıslah ettiği işlemi açıkça belirtmişse yani ıslah dilekçesi aynı zamanda yeni bir dava dilekçesi niteliğinde ise davacının artık yeni bir dava dilekçesi vermesine gerek yoktur.Davacı vekili 08/03/2021 tarihli tam ıslah talepli dilekçesinde, itirazın iptali davasını alacak davasına çevirdiklerini, davanın bu tarihten itibaren alacak davası olarak görülmesini talep etmiş ise de hem dava dilekçesinde hem de tam ıslah dilekçesinde dava edilen asıl alacak miktarı ile işlemiş faiz miktarı gösterilmemiş, davaya konu Sulhen Fesih Protokolüne istinaden 412.146,95TL asıl alacak, 39.707,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 451.854,39 TL alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemli açılan davada harcı 251.854,00 TL üzerinden yatırmıştır. Mahkemece her ne kadar itirazın iptali davası alacak davasına dönüştüğünden takip tutarı üzerinden eksik harç tamamlanmış ise de öncelikle söz konusu ıslah dilekçesinin aynı zamanda yeni bir dava dilekçesinde niteliğinde olup olmadığına göre işlem yapması gerekmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere, ıslah dilekçesinde aynı zamanda ıslah ettiği işlemi açıkça belirtmiş olması gerekir. Oysa itirazın iptali davasına konu icra takibi 412.146,95TL asıl alacak, takibin tarihine kadar 39.707,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 451.854,39 TL üzerinden başlatılmış ise de harca esas değer 251.854,00 TL üzerinden yatırılmıştır. Halbuki tam ıslah dilekçesinin ibrazına kadar, yargılaması yapılan itirazın iptali davasında yapılan itirazın, toplam takip tutarı üzerinden mi yoksa harca esas değer gösterilen 251.854,00 TL üzerinden mi dava edildiği, itirazın kısmen iptali talep edilmesi durumunda takip tutarında gösterilen asıl alacak ve işlemiş faizin ne kadarın dava konusu edildiği husus mahkemece açıklattırılmadığı gibi davacı tarafça verilmiş bir beyan dilekçesi olmadığı, sunulan tam ıslah dilekçesinde de asıl alacak ile işlemiş faiz olmak üzere dava edilen alacak miktarları belirtilmediğinden ibraz edilen tam ıslah dilekçesinin aynı zamanda yeni bir dava dilekçesi niteliğinde olduğu kabul edilemez. Bu durumda HMK’nın 180. maddesi hükmünce, bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi verilmesi zorunludur. Ancak davacı, bir haftalık sürenin geçmesine rağmen davanın tamamen ıslah edilmesi için yeni dava dilekçesini vermemiştir. Mahkemece, anılan madde gereği davacının ıslah hakkını kullanmamış sayması ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam etmesi ve HMK 26. maddesini de gözeterek karar vermesi gerekirken, geçerli bir ıslah yapılmış gibi karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup mahkemece resen dikkate alınması gerekmektedir.O halde mahkemece yapılması gereken iş, HMK’nın 180. maddesi gereği kanundan kaynaklanan bir haftalık kesin sürede yeni dava dilekçesi verilmediğinden ıslah hiç yapılmamış gibi dava dilekçesindeki talepler yönünden karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle davacı ve davalılar vekilinin istinaf başvurularının şimdilik incelenmeksizin kamu düzenine ilişkin aykırılıklar gözetilerek taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2020/732 E., 2023/715 K. sayılı ve 17/10/2023 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine iadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ayrı ayrı hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara İADESİNE, 5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.27/03/2024