T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: .......
KARAR NO\t\t:.........
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: .........
NUMARASI\t\t: ...........
DAVACI\t\t: ........
VEKİLİ\t\t: Av. ...
DAVALI\t\t:........
VEKİLİ\t\t: Av. ...
DAVANIN KONUSU\t: Hakediş Alacağı
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t:............
YAZIM TARİHİ\t:.......
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, davalı şirketin sözleşmeye aykırı olarak nakde çevirdiği teminat mektuplarının, hak edişlerden kesilen nakdi teminatlar ile halen ödenmeyen son hak ediş tutarlarında; .... ihale grubu trafo merkezlerine ilişkin son ay hak ediş tutarının ...... TL, son hak edişten davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin toplamının .... TL, işin yürütümü sırasında oluşan fiyat farkları nedeniyle, hak edişlerden kesilen nakdi teminat bedeli tutarının ........ TL, davalı şirkete verilen ve paraya çevrilen banka teminat mektubu tutarının....... TL, davalı şirket tarafından sunulacak başka ödeme belge ve tutarlarından dikkate alınmadan, bu ihale grubu için talep edilen son hak ediş ve teminat bedeli alacağı toplamının .......1 ihale grubu trafo merkezlerine ilişkin soy ay hak ediş tutarının ........ TL, son hak edişten davalı tarafından yapılan ödeme toplamının.... TL, nakde çevrilen ve hale davalı şirkette bulunan teminat mektubu bedelinin ........ TL, işin yürütümü sırasında oluşan fiyat farkı nedeniyle, hak edişlerden kesilen nakdi teminat bedeli tutarı olarak....TL, davalı şirket tarafından sunulacak başka ödeme belge ve alacağı toplamının ........1 ihale grubu trafo merkezlerine ilişkin son ay hak ediş tutarının.....TL, son hak edişten davalı şirket tarafından yapılan ödeme toplamının ....... TL, nakde çevrilen ve hala davalı şirkette bulunan teminat mektubu bedelinin...... TL, işin yürütüm sırasında oluşan fiyat farkları nedeniyle hak edişlerden kesilen nakdi teminat bedeli tutarı olarak .... TL olduğunu, davalı şirket tarafından sunulacak başka bir ödeme belge ve tutarları dikkate alınmadan bu ihale grubu için talep edilen son hak ediş ve teminat bedeli alacağı toplamının...... TL olmak üzere toplam...... TL alacağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacı tarafından açılan davanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davada ileri sürülen tüm iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacı şirketin sözleşme kapsamında çalıştırmış olduğu işçilerin hak etmiş olduğu alacakları ödemediğini, ayrıca davacı şirketin.......i borçlarının bulunduğunu, davacının sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacı şirketin sözleşme gereği almış olduğu .. ihale grubunda toplam .... çalıştırdığını, çalıştırdığı döneme ilişkin her bir işçisinin kıdem tazminatı hesaplandığında mevcut teminat ve hakedişlerin bu borçları karşılamadığını, açılan davanın kötü niyetli olarak açıldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davacının hak ediş alacağının tahsili yönünden her ne kadar davacı tarafından sözleşme bitiminden sonra davalı ile birlikte iş yeri dava dışı ....... firmaya devretmiş ise de sözleşme süresi boyunca davacı bünyesinden çalışan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanamayacakları nitekim kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle fesih edilmesi yahut iş veren tarafından iş akdinin haksız olarak fesih edilmesi gerektiği, iş yeri devri halinde kıdem tazminatı hakkının doğmayacağı, davacı şirket tarafından bu sebeple davacı hak edişlerinden kıdem tazminatına ilişkin herhangi bir mahsup işleminin uygulanamayacağı, ibraz edilen bilirkişi raporuna göre davalı şirketin davacıdan teminat bedeli için hak edişlerden yapılan kesintiler dışında ayrıca....... TL hak ediş kesintisi yaptığını, yapılan kesintisinin haksız olduğu ve belirlenen bedelin davalı tarafından davacıya iadesinin gerektiği ve tarafların tacir olması ile ihtilafın ticari iş mahiyetinde olmasından kaynaklı davacının bu bedeli avans faizi ile birlikte talep edebileceği, sözleşmeden kaynaklanan alacak için davacının davalıyı temerrüte düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden dava tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği kabul edilerek dava açılış tarihi olan ...tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafından davalıya verilen teminat mektubunun amacının sözleşme ve sözleşme kapsamında davacı bünyesinde çalışan işçilerle ilgili olarak davalıya karşılığı olmayan maddi bir yükümlülüğün yüklenmesinin önlenmesi olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ........maddeleri uyarınca davacının teminat mektuplarının iadesini isteyebilmesi için bünyesinde çalıştırdığı işçilere ödenen ve ödenmesi gereken ücretler ve ücret sayılan unsurlar nedeni ile vergi ve sosyal güvenlik yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin borcu yoktur belgesi alması ve çalışanlarından sözleşmedeki usulüne uygun alınmış ibranameyi ibraz etmesinin zorunlu olduğu, somut olayda ise davacının işçilerden alınan ibranameyi ibraz ettiğini iddia ve ispat edemediğinden teminat iadesi koşullarının oluşmadığı, nitekim her ne kadar davacı bünyesinde çalışıp yeni işveren bünyesinde de çalışmaya başlayan işçilerin henüz kıdem tazminatı alacağı doğmamış ise de kıdem tazminatı alacağının muaccel olduğunda davacının işçilerini sözleşme süresi boyunca bünyesinde çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere kıdem tazminatı alacağından sorumlu olacağı, davacının sorumlu olacağı kıdem tazminatından ise davalının üst işveren sıfatı ile sorumluluğunun devam ettiği ve bu suretle sözleşme hükümleri uyarınca tanzim edilmiş ibraname tanzim edilmeksizin kesin teminat mektuplarının iadesinin istenemeyeceğini, iade koşulları oluşmadığından davacının teminat mektuplarının iade koşullarının oluşmaması sebebi ile bu doğrultuda doğmuş bir zararının da bulunmadığı gerekçesiyle teminat mektuplarının iadesi isteminin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı şirketin temerrüte düşürülmemiş olduğu konusundaki tespitin hatalı olduğunu, hizmetin görüldüğü her ay sonunda taraflar arasında sözleşme gereğince yapılan hak ediş tutanağı ile kesinleştirilen hak ediş alacağının, müvekkili şirket tarafından fatura edilerek davalı şirkete verildiğini, dava konusu son hak edişlere ilişkin faturaların sunulduğunu, fatura edilen hak ediş alacaklarının ne zaman ödeneceğinin sözleşmede belirlendiğini, ödeme tarihi sözleşmede açıkça belirlenmişse o takdirde temerrüt için ihtarnameye gerek olmadığını, temerrüt tarihin ödeme için sözleşmede gösterilen tarih olduğunu, hükmedilen faiz yönünden gerekçenin ve hükmün çeliştiğini, taraflar arasındaki tüm sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğunu, her iki tarafında tacir olması nedeniyle hüküm altına alınacak faizin avans faizi olması gerektiğini, taraflar arasında imzalanan..... ihale grubu sözleşmelerinin 11. maddesinin \"İşin yapılma yeri, iş yeri teslim ve işe başlama tarihi\" başlıklı olduğunu ve mahkemenin gerekçesinde belirtilen 11.4 başlıklı maddenin olmadığını, 36. maddenin de \"Garanti ile ilgili şartlar\" başlıklı olduğunu.....başlıklı bir maddenin bulunmadığını, ne bilirkişi heyeti ne de mahkeme tarafından dava dosyasının ve eklerinin yeteri kadar incelenmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri gereğince teminatın iade edilme koşulları arasında işçilerden alınacak ibranamelerin davalı şirkete verilmesi şartının bulunmadığını, mahkemenin somut bir tespit içermeyen bilirkişi raporu ile dava dışı sözleşmeyi esas alarak karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, gerekçeli kararda anılan Yargıtay ilamına konu dava ile derdest dava dosyası ile aynı olmadığını, bu nedenle örnek karar olarak gösterilemeyeceğini, kararın gerekçesinin dosyanın esasına ilişkin belgelere dayanmadığını, dosyaya UYAP yoluyla gönderilen belgelerin tamamının yazdırılıp, dosya içerisine alınmadığını, mahkemenin teslim ettiği belgeleri tutanakla açıkça belirtmeden bilirkişilere teslim ettiğini, bilirkişi heyetince incelenen dava dosyasının, dosyada eksik bulunan belgeler sebebiyle objektif ve denetlenebilir bir rapor hazırlanmasını engellediğini, bu nedenle UYAP üzerinde kayıtlı belgelerin ve eklerinin, mevcut dosya ile karşılaştırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı vekili, mahkemenin davacının teminat mektubunun iadesine yönelik talebini reddetmekle birlikte son hak ediş alacağının ödenmesine karar verdiğini, ihale sözleşmesinin ...... maddesinde bulunan ibraname getirileceğine dair madde ve bunun yatırımı olan hak ediş bedelinin ödenmeyeceğine ilişkin hükmün açık olup, gerekçeli kararda dayanılan bilirkişi raporundaki objektif imkansızlık haline katılma durunun mümkün olmadığını, kıdem tazminatına hak kazanma koşulunun aranmaması yönündeki düzenlemenin açık ara işçi lehine olup, mevzuata aykırı yasak bir düzenleme olmadığını, yerleşik ........ göre iş yerinde sürekli uygulanan bir iş yeri uygulamasının, iş şartı haline geleceği ve uygulanmak zorunda olduğunu ....... işçileri istihdam eden her yüklenicinin iş sonunda işçilerin kıdem tazminatını ödemesi koşulunun, bir iş şartı olmakla birlikte, sözleşmesel dayanağı olan bir yükümlülük olduğunu, davacıdan sonra ihale alan şirketlerin işçiler çalışmaya devam etmesine rağmen kıdem tazminatlarını ödediklerini, bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle; ihale sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeniyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sözleşme metinlerinin yorumunda ve özellikle TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralları bağlamında doktrinde ve içtihatlarda yaygın bir şekilde kabul edilmiş olan genel yorum kurallarından birisi “düzenleyen aleyhine yorum ilkesi” dir. Zira kendisi lehine olan anlamı açık ve tereddütsüz bir şekilde ifade etmek sözleşmeyi/ilgili hükmü düzenleyen taraftan beklenir. Borçlu lehine yorum ilkesi ise tereddüt ve belirsizlik halinde borçluya daha az yükümlülük getiren yorumun tercih edilmesidir......kapsamında ele alınması gereken bu ilkeye göre, işlem hayatında taraflara hangi yükümlülüklerin yüklendiğinin belirli bir kesinlik seviyesinde anlaşılır olması gerekir. Dolayısıyla, yükümlülüğün kapsamında tereddüt hâsıl olması halinde söz konusu yükümlülük ister beyan sahibine ister muhataba yönelik olsun, muhatap bunu dar kapsamda anlamaya mezun ve mecburdur meğerki somut olayın diğer koşulları aksi bir kabulü gerektirsin. ......... Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza gelince; her ne kadar sözleşmenin ....... maddesinde; \"yüklenici iş bitiminde çalıştırdığı tüm personelden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge alarak Teşekküle tevdi edeceğini, Aksi taktirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir.\" hükmü düzenlenmişse de, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerde iş akitleri henüz sonlanmayan işçilerin ilerde ödenmesi muhtemel kıdem tazminatından peşinen alt işverenin hak edişlerinden kesinti yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. .........Dolayısıyla, davalı asıl işverenin davacı hakedişinden kesinti yapması usul ve yasaya aykırıdır. Bu yönüyle haksız hakediş kesinti bedeli .......... TL yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmüş olup, davalı ....vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekir.
İşçilerin yeni alt iş veren bünyesinde ve yeni iş akdi ile çalışmaları 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında iş yeri devri mahiyetinde olmayacağından, işçilerin açtığı kıdem tazminatı istemli davalarda davacının da kendi nezdinde çalıştırdığı süreler oranında sorumlu olacağı açıktır....... Bir başka söyleyişle, her ne kadar sözleşme süresi sona erse de sözleşme hükümleri gereğince işçilerden alınmış ibraname sunulmaksızın kesin teminat mektuplarının iadesinin istenemeyeceği sabittir. Çünkü davalı açısından risk halen devam etmektedir. Bu durumda davalının sözleşmeye binaen aldığı teminat mektuplarını iade etmemekte haklı olduğu nazara alınarak davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.
Davacı vekilince, dava dilekçesinde 3095 sayılı Kanun'un 2/II maddesi uyarınca avans esasına göre işleyecek faiz talebinde bulunulmuş olup, yerel mahkeme gerekçesinde de avans faizi istenebileceğine işaret edildiği halde hükümde yasal faize hükmedilerek gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulmuştur. TTK'nın 18/II maddesi gereğince eldeki uyuşmazlık özü itibariyle ticari iş mahiyetinde olduğundan davacının avans faizine hak kazandığının kabulü gerekir. Davacı vekilinin istinaf sebepleri bu yönden kısmen yerindedir.
Davacı vekilince istinaf dilekçesinde, davadan evvel davalı kurumun gerek müvekkili tarafından gönderilen ödeme talepli yazılarla, gerekse de sözleşmenin .. maddesi gereğince temerrüde düşürüldüğü, bu nedenle de dava tarihinden itibaren değil, her durumda davalıya gönderilen yazılar ile temerrütün gerçekleştiği savunulmuştur. TTK'nın 18/III maddesinde tacirler arasında diğer tarafı temerrüte düşürmek için ihtarnamelerin noter, taahhütlü mektup, telgraf veyahut güvenli elektronik imza kullanarak elektronik posta sistemiyle yapılacağı düzenlenmiş olup, bu düzenleme geçerlilik şartı değil ispat şartına ilişkindir. Oysa ki, dava dilekçesi ekinde sunulu yazıların davalı yana tebliğine dair bilgi ve belge sunulmadığı gibi davalının bu ödeme ihtar içeriğini öğrendiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil de mevut değildir. Ayrıca yukarıda bahsedilen ....... numaralı sözleşme maddesi de ucu açık olup kesin vade ve temerrüt olgusu için yeterli değildir. Dolayısıyla davadan evvel temerrüt olgusu davacı tarafından ispat edilemediğinden yerel mahkemece dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmemiştir.
Sonuç olarak yukarıda izah olunan gerekçelerle davacı vekilinin istinaf başvurusu faiz türü yönünden kısmen yerinde olup, sair istinaf sebepleri ise kabule şayan görülmemiştir. Davalı vekilinin ise istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen sebeplerle esastan reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin faiz türü yönündeki istinafı bakımından yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi gereğince Dairemiz tarafından yeniden esas hakkında hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-) 1-Davalı ....... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 427,60 TL istinaf harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf sair yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından karşı taraf yararına ayrıca vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
B-) 1-Davacı......... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
......... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcı 80,70 TL'nin istek halinde iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf başvuru harcı yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından ayrıca vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
C-)HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-Hakediş alacağı ....... TL'nin dava tarihi olan....... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-........TL nakde çevrilen teminat mektubu ve hakedişlerden yapılan teminat kesinti bedelleri yönünden ise davanın reddine,
3-Alınması gereken 9.981,37 TL TL karar harcından peşin alınan 9.094,35 TL'nin mahsubu ile bakiye 887,02 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından ilk derece aşamasında yatırılan 9.094,35 TL'den ibaret harç giderinin yargılama davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap olunan 59.962,21 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddolunan miktar üzerinden hesap olunan 59.962,21 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
7-İlk derece yargılamasında davacı tarafından sarfedilen 4.187,60 TL'den ibaret yargılama giderinin haklılık oranı nazara alınarak 1.149,01 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye miktarın davacı yan üzerinde bırakılmasına,
8-Arabuluculuk masrafı 1.320,00 TL'nin de haklılık durumu nazara alınarak 957,82 TL'sinin davacıdan, 362,18 TL'sinin ise davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, gereği için Dairemiz yazı işleri müdürlüğünce tahsil yazısı yazılmasına,
9-HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleşince artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
10-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca işbu kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan tetkikat sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde kararı veren.........ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer...... veya ....verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir..........
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ... *
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"