T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/75
KARAR NO: 2024/342
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/242
KARAR NO: 2020/714
KARAR TARİHİ: 02/11/2020
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/03/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile 11/08/2006 tarihinde \"Türk Barter Üyelik Sözleşmesi\" imzalandığını ve davalının barter sistemine üye olduğunu ancak sözleşmeye göre ödemesi gereken 2017 ve 2018 yıllarına ilişkin üyelik aidatını ve gecikme bedelini defalarca talep edilmesine rağmen ödemediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafın itiraz ettiğini beyan ederek, itirazın iptaline karar verilmesini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP Dava dilekçesi davalı şirkete 13/05/2019 tarihinde tebliğ edilmiş ancak davalı tarafça 2 haftalık yasal süre içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır. Davalı şirket yetkilisi ... 02/07/2019 tarihinde sunduğu beyan dilekçesinde ise özetle; davacı şirket tarafından yıllar içinde ticari bir alışkanlık ve gelenekle üyelik aidatının barter hesabından tahsil edildiğini, 2016 yılında barter hesabında para olmasına rağmen kesinti yapılmayarak ayrıca borçlandırılmasının ticari örfe aykırı olduğunu, halen ... sisteminde parasının bulunduğunu, buradan tahsil edilmesini defalarca bildirmesine rağmen davacı tarafça işlem yapılmadığını, ceza ve faizlerin haksız olduğunu, Barter şirketinin bünyesinde 37.000,00 TL parası bulunduğunu, ... sisteminde kalan bakiyenin ödenmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''...Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin tamamında ve özellikle de sözleşmenin \"Üyelik Bedeli ve İşlem Komisyonu\" başlıklı maddelerinde üyelik aidatının hangi hesaptan alınacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi üyelik aidatının alım satım işlerinin yapıldığı hesaptan alınamayacağına ilişkin de bir hüküm bulunmamaktadır....Taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerini göre geçmişe dönük olarak gerek komisyon gerekse üyelik aidatı tahsilatlarının nasıl yapıldığının tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve her iki tarafın ticari defterleri de mali müşavir bilirkişi aracılığı ile inceletilmiştir. ...27.02.2020 tarihli bilirkişi raporundaki tespitler incelendiğinde 2013 - 2016 yılları arasında barter üyelik ücretinin davalının ileri sürdüğü gibi alım satım işlemlerinin yapıldığı hesaptan kesilerek mahsup edilmek yoluyla tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin \"Üyelik Bedeli ve İşlem Komisyonu\" başlıklı maddelerinde \"Nakit komisyon her ay içinde yapılan işlemlerin nakit komisyon faturaları bir sonraki ayın başında fatura Yeni Türk lirası olarak kesilir. (...) Barterli komisyon üye bilgi formunda belirtilen oranda oluşacak komisyon borçlarını barter kısmı tahsilatı Türk barter hesabına alacak üye hesabına da borç yazılmak suretiyle işlem yapılma anında virman edilir. Yetki kodu talebi Barterli komisyon miktarının virmanına muvafakat beyanını da kapsar.\" düzenlemesi getirilmiş ve komisyon ücreti için davalı davacıyı yetkilendirmiştir. Ancak benzer bir yetkilendirme üyelik ücreti için yapılmamıştır. Buna karşın 2013 - 2016 yılları arasında yapılan üyelik ücreti tahsilatlarına davalı taraf onay vermiş olup davaya konu aidat ücretleri için de aynı şekilde tahsilat yapılması gerektiğini cevap dilekçesinde açıkça belirtmektedir. Bu durum 6098 sayılı TBK m. 46'da düzenlenmiş olan \"Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar.\" hükmüne de uygundur. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşmede yazılı olmasa da, davacıya üyelik ücretlerinin tahsilatı için sözleşme ile yetki verilmemiş olsa da davacı ile davalı arasında üyelik ücretlerinin davalının alım satım işlemlerini yaptığı hesabından yapılmasına ilişkin olarak teamül oluştuğu, davalının da bu teamüle güvenerek üyelik aidatını ayrıca ödemek yerine alım satım işlemlerini yaptığı hesabından kesilmesini beklediği, dolayısıyla da taraflar arasında teamül haline gelen bu uygulamayı devam ettirerek davacının davalıya ait hesaptan üyelik ücretini tahsil etme olanağı varken bunun yerine davalı aleyhine icra takibi başlatmasında hukuki yararı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalının cevap dilekçesinin içeriğinden davacı nezdinde bulunan parasından davaya konu alacağın 6098 sayılı TBK m. 139'a göre takas edilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yaptığımız hukuki değerlendirme çerçevesinde davalının kendi hesabından üyelik ücretini davacının tahsil etmesine onay verdiği ve bu durumun taraflar arasında ticari teamül haline geldiği anlaşılmakla davalının üyelik ücretine ilişkin borcu için takas talebinin kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Hazırlanan 27.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu hesapta davalının 37.469,91 TL parasının bulunduğu, bu miktardan 3.500,00 TL tutarlı üyelik ücretinin düşülmesinden sonra 33.969,91 TL kalacağı ve davalının bu miktar kadar davacıdan alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin \"Üyelik Bedeli ve İşlem Komisyonu\" başlıklı maddelerinde \"Üyelik bedeli işlem ve virman komisyon değer ve oranlarıyla ifade edilen tüm miktarlara KDV dahil değildir. KDV nakit tahsis edilir.\" düzenlemesi getirilmiş olup üyelik ücreti olarak davacının bürüt ücreti yani KDV dahil ücreti talep etme hakkı bulunmaktadır. Hazırlanan bilirkişi raporunda ise davalının hesabındaki paradan net ücret düşülmüş bürüt ücret düşümü yapılmamıştır. Davacının alacaklı olduğu 3.500,00 TL üyelik ücretinin 630,00 TL KDV'si ile birlikte toplam tutarı 4.130,00 TL yapmaktadır. (Üyelik ücreti 3.500,00 TL + 630,00 TL KDV = 4.130,00 TL) Bu miktarın davalının hesabındaki 37.469,91 TL'den düşülmesi sonucunda geriye 33.339,91 TL kalmaktadır. (Davalının hesabındaki para 37.469,91 TL - davacının alacaklı olduğu bürüt miktar 4.130,00 TL = 33.339,91 TL) Dolayısıyla davalının davacı taraftan alacaklı olduğu miktar 33.339,91 TL'dir. Davacının başlattığı İstanbul 28. İcra Dairesinin 2019 / 11534 sayılı dosyasında davacı 6.895,91 TL asıl alacak ve 70,00 TL işlemiş faiz talebinde bulunmuştur. Hazırlanan 27.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda davacının üyelik ücreti alacağının KDV dahil 4.130,00 TL olduğu tespit edilmiş olup kalan 2.765,91 TL tutarlı kısmını talep etmekte hukuki yararı bulunmamaktadır. (Takip asıl alacak miktarı 6.895,91 TL - Tespit edilen üyelik borcu 4.130,00 TL = 2.765,91 TL) Bu gerekçelerle icra takibinin 2.765,91 TL tutarlı kısmının da reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. 6098 sayılı TBK m. 117'ye göre; \"Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.\" Yani borcun muaccel olması borçlunun temerrüde düştüğü anlamına gelmemektedir. Dosya içerisine alınan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davacı taraf 6.895,91 TL asıl alacak ve 70,00 TL asıl alacağın faizi olmak üzere toplam 6.965,91 TL alacak talebinde bulunmuştur. Ancak alacaklarının tarafına ödenmesi için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/III'e göre davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin ihtarname ya da benzeri bir bildirim yazısını dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden de davanın reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Davalı cevap dilekçesinin son paragrafında \"Türk Barter sistem kalan bakiye bize ödenmesini\" ifadesini kullanmış olup davalının cevap dilekçesindeki bu ifadesinden davacı nezdinde davalıya ait olup üyelik ücretinin düşülmesinden sonra kalacak olan 33.339,91 TL'yi talep ettiği ve dolayısıyla davalının karşı dava açtığı anlaşılmakla öncelikle davalının karşı davasını harçlandırması istenilmiştir. Davalının karşı davasını harçlandırmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulmuştur...\" gerekçesiyle; \"1-Davacının istanbul .... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına konu 6.965,91-TL tutarlı toplam alacağı itirazın iptali davası 2.765,91-TL kısmının REDDİNE,2-Davacının istanbul .... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına konu 6.965,91-TL tutarlı toplam alacağı itirazın iptali davasında 70,00-TL tutarlı işlemiş faiz talebinin REDDİNE,3-Davacının istanbul .... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına konu 6.965,91-TL tutarlı toplam alacağı itirazın iptali davasında 4.130,00-TL kısmını davalı tarafın 6098 sayılı TBK madde 139'a göre TAKAS TALEBİNİN KABULÜ İLE DAVANIN REDDİNE,4-Davalı-Karşı Davacının karşı davasını Mahkememizin verdiği kesin süre içerisinde harçlandırmamış olması nedeniyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA\" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme ve üyelik formuna göre müvekkili şirket arafından üyelik bedeli ödeme şekillerinin seçimlik olarak sunulduğunu, davalının imzaladığı üye bilgi formunda üyelik bedellerini \"nakit veya 30 günlük çek\" ile ödemeyi kabul ettiğini, buna rağmen mahkemece sözleşmede üyelik aidatının nasıl ödeneceğine dair düzenleme bulunmadığına kanaat getirilmesinin ve eksik incelemeyle karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, yine taraflar arasında üyelik ücretlerinin ödenmesi ile ilgili teamül oluştuğu yönündeki mahkeme kanaatinin de kabul edilemeyeceğini zira taraflar arasında akdedilmiş olan Türk Barter üyelik sözleşmesi uyarınca davalı üyenin müvekkil şirket uhdesinde iki ayrı cari hesabı olup bunlardan ilkinin üyenin Türk Barter'a karşı sözleşme kapsamında doğacak üyelik bedeli, işlem komisyonları ve gecikme cezaları kapsamında tutulan nakit cari hesabı, diğerinin ise üyenin barterlı işlemlerinin işlendiği barter cari hesabı olduğunu, her iki cari hesabın ayrı olduğunun sözleşmede açıkça belirtildiğini, her iki cari hesap ekstresinin de ayrı ayrı tutulmakta olduğunu, barter cari hesap alacakları ile nakit cari hesap alacaklarının nev'ileri farklı olduğundan takas mahsup yapılamayacağını, ayrıca davalı tarafça sunulan cevap dilekçesinde takas talebinin olmadığını, müvekkilinin dava tarihi itibariyle 6.895,91 TL alacağı olduğunu beyan ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştır.Dava, barter sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul .... İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında; 6.895,91 TL cari hesap alacağı ve 70,00 TL işlemiş faiz olmak üzere 6.965,91 TL alacağın tahsili için 20/03/2019 tarihinde takip başlatılmış, dayanak belge olarak cari hesap ekstresi sunulmuştur. Ödeme emrinin tebliği üzerine, davalı tarafça yasal süre içerisinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde ve 6.895,91 TL asıl alacak üzerinden açıldığı tespit edilmiştir. Barter sistemi, üye şirketlerin ihtiyaç duydukları mal ve/veya hizmetleri, aracı şirket konumunda olan barter şirketinin koordinasyonda, sisteme üye olan diğer şirketlere yine mal veya hizmet vererek aldıkları, değişim aracı olarak para kullanılmayan, mal ve/veya hizmetlerin mübadelesi esasına dayanan bir sistemdir. Şirketler, söz konusu mal ve/veya hizmetleri, barter şirketinin kurduğu sisteme üye olarak almaktadır. Barter sözleşmesi, trampa benzeri bir sözleşme olmakla birlikte, barter sisteminde bir şirketin başka şirkete verdiği mal ve/veya hizmet karşılığında, mutlaka aynı şirketten mal veya hizmet alması şartı aranmamaktadır. Yani mal veya hizmet verdiği şirket dışında, sisteme dahil olan 3.bir şirketten de mal veya hizmet alması mümkündür. Bu özelliği barter sistemini trampadan ayırmaktadır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 10/11/2021 tarihli 2021/3710 E. 2021/1342 K. sayılı ilamında belirtildiği gibi \"...Barter sistemi, mal mübadelesi (trampa) sisteminin güncel ekonomik hayata adapte edilmiş hali olup sistemin esası üye firmalar arasındaki mal ve hizmet alışverişlerinde değişim aracı olarak paranın kullanılmamasına dayanmaktadır. Barter sistemine üye olan herhangi bir firmaya mal veya hizmet satan üye, sattığı mal veya hizmetin bedeli kadar barter sisteminden alacaklı hale gelir. Barter çekinin tahsili, barter sistemi içerisinde satışa sunulan mal veya hizmetlerden alınarak yapılır. Çekin nakit ödenmesi söz konusu değildir. Aksi halde barter sisteminden bahsedilemez...\" Taraflar arasında 11/08/2006 tarihinde Barter Sözleşmesi imzalanmıştır. \"A.Sözleşmenin Konusu\" başlıklı maddesinde \"İşbu sözleşmenin konusu, ... A.Ş. tarafından kurulup işletilen Barter Sistemi ile çalışma şartlarının Barter Ortak Pazarındaki yükümlülüklerin tespit edilmesi ve Barter Sistemi işleyiş şartlarının belirlenmesidir.\" şeklinde açıklanmıştır. Sözleşmenin \"K. Üyelik Bedeli Ve İşlem Komisyonu\" başlıklı maddesi; \"1.Üye, Barter Sistemi'ni sağıklı ve verimli kullanmasında faaliyet gösteren ve yatırım yapan Türk Barter'a üyelik bedelini Üye Bilgi Formu'nda belirlediği seçeneğe göre öder. Üyelik Bedelini ödememiş Üye'ye, Hesap Açma ve İşlem Yapma Yetkisi verilmez, 2.Türk Barter, Üyenin Barter Sistemi ile yaptığı alım ve satım işlemlerinde Üye Bilgi Formunda belirten oranda komisyon alır. Komisyon oranlarında tek taraflı ve dönemsel olarak Üye/ler lehine yapılan indirimler Üye tarafından genel ve sürekli kural olarak yorumlanamaz. Üye Bilgi Formunda belirtilen şartlar sözleşme hükmünde geçerli olduğundan üye bu şartlara uymakla yükümlüdür. 3.Nakit Komisyon: Her ay içinde yapılan işlemlerin nakit komisyon faturaları bir sonraki ayın başında fatura Yeni Türk Lirası olarak kesilir. Üye, Komisyon Faturasını 10 gün içinde, Türk Barter banka hesaplarına nakit olarak ödemek durumundadır. Bu süreyi aşan ödemelerde geçen her ay için %5 gecikme cezası uygulanır. Nakit komisyon borcu işlemin özelliğinin gerektirdiği durumlarda peşin olarak da talep edilebilir. 4.Barter Komisyon: Üye Bilgi Formunda belirtilen oranda oluşacak komisyon borçlarının barter kısmı tahsilatı, Türk Barter hesabına alacak, üye hesabına da borç yazılmak suretiyle işlem yapılma anında virman edilir. Yetki kodu talebi barterli komisyon miktarının virmanına muvafakat bayanını da kapsar. Faturalanın kesilme işlemi üyelik süresi sonunda yapılır. KDV Nakit tahsil edilir. 5.Satıcı Üye, kısmi Barter uygulamasında, satışını gerçeklestirdiği mal veya hizmetin bedeli üzerinden komisyonu nakit öder. Genel anlamda Komisyon borçları ile ilgili yükümlülüğünü yerine getirmeyen üyeye barterli işlem taleplerinde yetki kodu verilmez. 6.Üye, Barter sisteminde oluşan alacağını, başka bir üyenin hesabına, Virman Talimatı vermek suretiyle devredebilir. Virman işlemi yapılabilmesi Türk Barter onayına bağlıdır. Virman talimatları Barter işlemleri gibi değerlendirir, virman eden üyeden %5 nakit komisyon alınır. 7.Üyelik bedeli, işlem ve virman komisyon değer ve oranları ile ifade edilen tüm miktarlara KDV dahil değildir. KDV nakit tahsil edilir.\", Sözleşmenin \"M. Sözleşme Süresi Ve Sona Ermesine İlişkin Hükümler\" başlıklı maddesinde; \"1.Sözleşmenin süresi 1 (bir) yıldır. Sözleşmenin bitiminden 30 gün önce taraflardan biri İşbu sözleşmeyi feshetmediği takdirde sözleşme aynı şartlar ile bir yıl uzatılmış sayılır ve Üye, üyelik bedelini öder. Sözleşmenin feshi konusundaki hükümler mahfuzdur. Devam edecek dönemler için de aynı hükümler caridir. 4.Sözleşmenin herhangi bir şekilde sona ermesi halinde Üye, ödenmemiş borçlarını, komisyonu ile birlikte derhal nakit ödemekle yükümlüdür. Üyeye ayrıca bir ihbar ya da ihtar yapılması şartı aranmaz... Üyenin alacağı var ise tahsilatını, ancak alacak miktarı kadar mal veya hizmeti, barter ile satın alarak tahsil eder. Üye, Türk Barter'dan hiçbir zaman nakit ödeme talebinde bulunamaz.5.Sözleşme süresi sonunda sözleşmeyi yenilemeyen Üye, alacağı var ise Barter Ortak Pazarı'ndaki ürünlerden satın alarak tahsilatını yapar; borcu var ise borcunu defaten nakit öder. Alacağını sistem kurallarına göre tahsil edinceye ve borcunu Türk Barter'a ödeyinceye kadar geçen süreler için Yıllık Üyelik Badeli'ni ödemekten kaçınamaz. şeklindedir. Üye Bilgi Formu incelendiğinde; \"Üyelik Bedeli ve Komisyon\" kısmında \"üyelik bedeli 1.000 YTL (Nakit veya 30 günlük çek)\" kutucuğu işaretlenmiştir ayrıca bu bölümün altında \"Üyelik ve komisyon bedellerine KDV dahil değildir ve nakit tahsil edilir. Üyelik bedeli ve işlem komisyonuna ait hükümler cari hesabın sıfırlanarak kapatılması suretiyle sözleşme sonuna kadar geçerlidir. Cari hesap kapatılmadan sözleşme sona ermez.\" ibaresi yer almaktadır. Bilirkişi raporu;Yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde; davalının önceki dönemlerde üyelik bedellerinin davalının barter alacaklarından mahsup edildiği, davalının 2017-2018 döneminde üyelik ücretinin KDV hariç 3.500,00 TL, KDV dahil 4.130,00 TL olduğu, davacının Barter hesabındaki davalı alacağının ise 37.469,91 TL olduğu, davalı alacağı olan 37.469,91 TL'den 3.500,00 TL üyelik bedeli ana tutarı mahsup edildiğinde davalının barter hesabından dolayı 33.969,91 TL alacaklı olacağı belirtilmiştir. İnceleme ve değerlendirme; Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkar etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren hakka, def'i denir. Def'iler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı, savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Hukuki mahiyeti itibariyle bir def'i niteliğinde olan takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, def'i olarak da ileri sürülebilir. 6098 sayılı TBK'nın 139. maddesi uyarınca iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlu takas hakkını tek taraflı, şekle bağlı olmayan, varması gerekli bir irade beyanıyla kullanır... Takas ile borçlu, hem kendi alacağını hem de karşı tarafın alacağını sona erdirdiği, dolayısıyla her iki alacak üzerinde tasarrufta bulunduğu için bu, aynı zamanda bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlunun takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Borçlunun takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisi yoksa, takas beyanı hukuki sonuç doğurmaz (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2608, 2609). Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur. Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir. Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Nitekim, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/12/2014 tarihli 2014/5307 E. 2014/7906 K. sayılı kararında takas ve mahsup karşılaştırmalı olarak anlatılmıştır. Buna göre, ''...Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir.\" hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. Örnek vermek gerekir ise bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu ya da TBK'nin 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. (YHGK'nin 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.).'' şeklindedir.Yukarıda yer verilen açıklamalardan anlaşıldığı üzere; takas def'inin kullanılması için birbirinden tamamen ayrı iki alacağın olması, takas edilecek alacağın muaccel olması ayrıca takas def'inin cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi gerekmektedir.Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki niteliğinde üye bilgi formu incelendiğinde, üyelik bedelinin nakit olarak ödeneceği anlaşılmaktadır. Davanın dayanağı olan cari hesap kaydı ile bilirkişi raporuna ekli kayıtlar incelendiğinde; 2017 yılı için 1.888,00 TL (KDV dahil), 2018 yılı için 2.242,00 TL (KDV dahil) olmak üzere toplam 4.130,00 TL üyelik bedeli faturası düzenlenmiştir. İcra dosyasında talep edilen 6.895,91 TL'den, üyelik faturası olan 4.130,00 TL düşüldüğünde kalan 2.765,91 TL kısım ise gecikme faturası adı altında düzenlenen 10 adet faturalardan kaynaklanmaktadır. Davalının toplam 4.130,00 TL üyelik bedelini ödemediği ve davacının bu miktar kadar alacaklı olduğu sabittir. Mahkemece 4.130,00 TL yönünden \"takas talebinin kabulü ile davanın reddine\" dair karar verilmiş ise de; davalı tarafça yasal süre içerisinde cevap dilekçesi verilmediği gibi, yasal süreden sonra sunulan dilekçesinde açıkça takas yönünde bir talebi de olmadığından, 4.130,00 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, davalının takas beyanında bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Talep edilen 2.765,91 TL ise gecikme faturalarından kaynaklanmaktadır. Davacı taraf, bu alacağın sözleşmenin \"üyelik bedeli ve işlem komisyonu\" başlıklı K maddesinin 3.bendinde \"Üye, Komisyon Faturasını 10 gün içinde, Türk Barter banka hesaplarına nakit olarak ödemek durumundadır. Bu süreyi aşan ödemelerde geçen her ay için %5 gecikme cezası uygulanır.\" hükmünden kaynaklandığını ileri sürmektedir. Ancak söz konusu düzenleme \"üyelik bedeli\" için değil \"nakit komisyon\" için getirilmiştir. Sözleşmede ödenmeyen üyelik bedeli için gecikme cezası alınacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, asıl alacağın 2.765,91 TL'lik kısmına ilişkin talebi ise yerinde değildir. Dava 6.895,91 TL asıl alacak üzerinden harçlandırılmış olup, işlemiş faize ilişkin yatırılan bir harç olmadığından, işlemiş faiz hususunda bir inceleme yapılmamıştır. İİK'nın 67/2 maddesinde \"...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.\" düzenlemesi yer almaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı)Somut olayda; davacı tarafça verilen hizmetlere karşılık düzenlenen üyelik bedeli faturasının davalı tarafça ödenmediği, alacağın sözleşmeye dayalı ve likit olduğu anlaşılmakla, 4.130,00 TL asıl alacağın % 20'si oranında hesap edilen 826,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiştir. Mahkemece, \"...Davalı cevap dilekçesinin son paragrafında \"Türk Barter sistem kalan bakiye bize ödenmesini\" ifadesini kullanmış olup davalının cevap dilekçesindeki bu ifadesinden davacı nezdinde davalıya ait olup üyelik ücretinin düşülmesinden sonra kalacak olan 33.339,91 TL'yi talep ettiği ve dolayısıyla davalının karşı dava açtığı anlaşılmakla öncelikle davalının karşı davasını harçlandırması istenilmiştir.Davalının karşı davasını harçlandırmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulmuştur...\" gerekçesiyle karar verilmiş ise de, davalı tarafça yasal süre içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı gibi karşı dava talebi de olmadığından, karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm tesis edilmesi de hatalıdır. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 bendi uyarınca İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/242 E. 2020/714 K. sayılı 02/11/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,a-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 4.130,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, 4.130,00 TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiz uygulanmasına, b-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, c-Alacak tutarı 4.130,00 TL'nin %20'si oranında hesap edilen 826,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 2-İlk derece mahkemesi yargılama giderleri yönünden, a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL harçtan, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 117,77 TL'nin mahsubu ile bakiye 309,83 TL harcın davalı taraftan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 117,77 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, c-Davacı tarafından başlangıçta yapılan 50,80 TL ile yargılama aşamasında tebligat masrafı ve bilirkişi ücreti olarak yapılan 988,30 TL olmak üzere toplam 1.039,10 TL yargılama giderinden, davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 623,46 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinden, davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 20,00 TL yargılama giderinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, d-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesap edilen 4.130,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, 3-İstinaf yargılaması giderleri yönünden; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafça yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, c-Davacı tarafından sarfedilen 235,50 TL (istinaf harcı ve posta masrafı) istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/03/2024