T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2150 Esas
KARAR NO\t: 2024/567 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI\t : 2019/925 Esas - 2021/828 Karar
TARİHİ : 22/09/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 28/03/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket tarafından nakliyat emtia abonman sigorta poliçesi ile sigortalanan sigortalı ... Tic Aş’ye ait ilaç cinsi emtialarının Londra’dan Türkiye’ye nakliyesi işleminin ana taşıyıcı ... Aş ve ... Ltd şirketinin sorumluluğunda alt fiili taşıyıcı ... tarafından gerçekleştirildiğini, nakliye esnasında emtiaların hasara uğradığını, fatura ve yapılan tespitler gereğince sovtaj durumu da dikkate alınarak 156,752,00 Euro sigortalı zararının müvekkili şirket tarafından tazmin edildiğini, davalılara rücu hakkının doğduğunu, 1 numaralı davalıya navlun faturalarını düzenleyen ana nakliyeci sıfatıyla, 2 no’lu davalıya konşimento air waybill düzenleyeh forwarder sıfatıyla, 3 No’lu davalıya ardiye faturası ve konşimento ile uçağa yükleme işlemi ve hava taşımasını gerçekleştiren fiili taşıyan sıfatıyla dava açıldığını, emtiaların kanser ilacı olması nedeniyle özel taşıma koşullarının mevcut olduğunu, + 15 ve + 25 C arasında taşınmasının gerektiğini, davalılara bu hususun bildirildiğini, emtiaların nakliyesine ilişkin özel ambalajlama ve sıcaklık değerleri hususunda konşimentolar üzerine “special handling +15 + 25 C” kaydı düşüldüğünü, emtiaların Esenboğa Havalimanında 51 C ve 28,4 C arasında ısı değerine uygun olmayacak şekilde yüksek sıcaklığa maruz kalıp zarar gördüğünü, ekspertiz çalışması yapıldığını, emtiaların sevkiyatı sırasında sıcaklık kayıt cihazı kullanıldığını, cihazların taşıma süresi boyunca kayıt yaptığını, “data logger” casus programı ile emtiaların en düşük 7,8, en yüksek 50,5 dereceyi gördüğü, cihazın en yüksek ısı eşiğinin 25 derece olduğu ve bu değerin 2 kez aşılarak toplamda 3 saat süre ile yüksek sıcaklığa maruz kaldığının tespit edildiğini, bu hususta uzman raporu düzenlendiğini, yüksek sıcaklığa maruz kalan ilaç emtiaları üzerinde de inceleme yapılarak uzman raporu oluşturulduğunu, ilaçların hastalara uygulanmasının mümkün olmadığı, hasta kullanımında hayati risklerin bulunacağının tespit edildiğini, davalının basiretli bir taşıyıcı olarak gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle hasarın meydana geldiğini, davalılara 04/05/2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, emtiaların zayi olduğunun bildirildiğini, rücu ihbarında bulunularak sigortalıya ödenen tazminatın rucuen tahsilinin talep edildiğini, Sigortacılık Kanunu’nun 22.maddesinin 17.fıkrasında ve aynı maddenin 13.fıkrasında eksperlerin düzenlediği raporların delil niteliğinde olduğunun belirtildiğini, Bakırköy 13.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itiraz ettiğini, itiraz dilekçelerinin kendilerine tebliğ edilmediğini, hukuki sürelerin korunduğunu belirterek davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümleri uyarınca hasar ihbarının yapılmadığını, Konvansiyonun 31.maddesine göre kargoda meydana geldiği iddia olunan hasarın en geç 14 gün içerisinde taşıyıcıya bildirilmesi gerektiği, maddenin devamında şikayetin yazılı olarak yapılması zorunluluğu ve belirtilen sürelere uyulmaması halinde taşıyıcı aleyhine dava açılamayacağının düzenlendiğini, belirtilen sürelerin hak düşürücü nitelikte olduğunu, dava konusu emtiaların 13/04/2018 tarihinde hiçbir itiraz ve aksaklık kaydı konulmadan alıcısı tarafından teslim alındığını, taşımaya konu emtiaların uygun taşıma koşullarında muhafaza edilmemesi sebebiyle hasara uğradığı iddiası ve rücu, tazminat ve dava hakkının kullanılacağına ilişkin bildirimin dava dışı sigortalı tarafından 04/05/2018 tarihinde diğer davalı .…şirketi tarafından rücu bildiriminin ise 17/05/2018 tarihli ihtarname ile yapıldığını, konu ile ilgili olarak 14 gün içerisinde bildirim yapılmadığından ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, aksaklık kaydı olmadan teslim alındığından konşimentonun da delil niteliğinin bulunmadığını, emtianın zayi olması nedeniyle bildirimin geç yapılması sigortalının böyle bir durumla ilk kez karşılaşmış olması olarak açıklanmış ise de Konvansiyon hükümleri açık olduğunu, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddinin gerektiğini, dava konusu tazminat talebine ilişkin hasarın müvekkili şirketin sorumluluğu dahilinde meydana geldiğinin ispat olunamadığını, ekspertiz raporunda olay yeri incelemesi yapıldığını, 25 c’nin altında olduğu, yapılan tetkiklerde sıcaklık artışına sebebiyet verecek makine ve benzeri unsurlara rastlanmadığı, belirtilen saatlerde hava sıcaklığının 50 c’ye çıkmasının mümkün olmayacağı kanaatine varıldığını, hasarın meydana gelmesi ile müvekkili şirketin Ankara Esenboğa Havalimanındaki kargo deposundaki sıcaklık şartlarının birbiri ile nedensellik bağının olmadığı kanaatine varıldığını, davacının sorumlu olduğu bir an için kabul edecek olsa dahi sorumluluğunun sınırlı sorumluluk olacağını, konşimentoda malın değerine göre değil ağırlığına göre beyan edildiğini, taşıma konusu 1 kap emtianın 45 kg olduğu dikkate alındığında 855SDR üst limit olup bu limiti aşan taleplerin reddinin gerektiğini, davacı tarafın bu sınırlı sorumluluk limitleri içinde kalmak koşuluyla ancak ispat ettiği ölçüdeki gerçek zararını talep edebileceğini, alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini, geriye dönük olarak faiz talep edilebilmesi imkanı olmadığını, ancak karar tarihinden sonra faiz talep edilebileceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.Davalılar Expeditors International ve ... vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin ... şirketinin acentesi olup doğrudan müvekkili aleyhine dava açılamayacağını, davanın husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, acente aleyhine açılan davalarda acente hakkında değil, temsil olunan hakkında karar verileceğini, anılan şirket ile müvekkili şirket arasında yazılı bir acentelik sözleşmesi bulunmasa dahi acentelik ilişkisi olduğunun ortada olduğunu, yazılı sözleşme zarureti bulunmadığını, müvekkili şirkete doğrudan kusur izafe edilememekle birlikte müvekkil şirketin acenteliğini yaptığı Expeditors International UK şirketinin kusurunun bulunmadığını, oluşan zarardan sorumluluğunun bulunmadığını, üstüne düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiklerini, malların fiili taşınma sırasında hasarlandığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte taşıyıcının sorumluluğunun özel çekme hakkı ile sınırlandırıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 22/09/2021 tarih 2019/925 Esas - 2021/828 Karar sayılı kararında;\"Dosyanın 1 sigorta uzmanı bilirkişi, 1 taşıma bilirkişi, 1 elektrik elekronik mühendisi bilirkişi, 1 kimya mühendisi- eczacılık konusunda bilirkişiye tevdii ile , ihbarın süresinde ve usulune uygun olarak yapılıp yapılmadığı, dava konusu emtianın zarar görmesinin sebepleri, taşıma ve saklama koşullarının davalılarca bilinip bilinmediği, taşıma ve saklama koşullarına uyulup uyulmadığı, zararın meydana gelmesinde davalıların sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, sorumlulukları bulunmakta ise gerçek zararın tespiti ve rücu edilebilecek miktarın tespiti ile rapor alınmasına karar verilmiştir. Teknik Bilirkişi- Mimari ..., Teknik Bilirkişisi- Kimya ..., Dr. Öğr. Üyesi Lojistik Taşıma Uzmanı Dr. ..., Sigorta Mevzuatı Kaynaklı Nit. Hes. Uzm. ... tarafından düzenlenen raporda, davacının, sigortacı sıfatı ile yaptığı ödeme gözetilerek TTK m.1472 hükmü gereği 861.993,88 TL ödemesi miktarı ile sınırlı, TBK m.183 ve devamı hükümlerine göre ise 156.000 EURO emtia kıymeti ile sınırlı sigortalısı yük ilgilisinin halefi sıfatı ile aktif husumete ehil olduğu, davacının EURO cinsinden halefiyete dayandığı, davalılardan her birinin uluslararası hava yolu ile kargo taşımayı üstlendiği gözetilerek müteselsil sorumlu taşıyıcılar sıfatı ile sorumlu olduğu, asıl sorumluluğun ise fiili taşıyıcı 3.davalı üzerinde kalacağının değerlendirildiği, Sigortacı ödemesi olan zararın taşıma süreci sonunda Montreal Konvansiyonu m.31 şartlarına uygun bir şekilde bildirilmesinin gerekmediği, zira tam zayi zararı söz konusu olduğu ve bunun imha ile sonuçlanan tutanakla teyit edildiği, Sınırlı sorumluluk ilkesi gözetilerek; davacının talep edebileceği azami tazminatın 1.634 SDR karşılığı 1.961,56 EURO miktarında olabileceği, mahkeme karar tarihinden www.tcmb.gov.tr. adresinden teyit edilerek hesaplanması yönünde kanaate varırsa, hüküm tarihinde 1,634 SDR karşılığı, hükmedilecek tazminata icra takip tarihinden itibaren EURO cinsinden kamu bankalarınca uygulanan yıllık mevduat faizinin ticari temerrüt faizi uygulanabileceği, davacının ödeme tarihinden itibaren hesaplanmış faizi talebinin somut olaya uygun olmadığı, toplam 600 kutu kanser tedavi ilacı olan HALAVEN 0,44 mg/ml 2 ml VİAL x 1 UK/IE tanımlı 30'luk paketlerle ticarete koru edilen malın kıymetinin belirtildiği gibi 156.000 EURO miktarında zarara yol açmasının somut olaya uygun ve kadri marufunda zarara işaret ettiği, zararın İngiliz İhracatçı mı yoksa sigortalı Türk ithalatçı firma mı üzerinde kaldığının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunabilmesi için sigorta poliçesinin tanzimi ve tazminatın tahsili aşamasında dava dışı sigortalının menfaatinin bulunduğunun ayrıca ortaya konulması gerektiği, kusur-zarar-sorumluluk ve tazminat hususlarında yargılamayı gerektiren dava konusu gözetilerek inkar tazminatı ve sair taleplerin mahkemece değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dava, hava yolu ile taşınan emtianın zarara uğramasından kaynaklı taşıma sigorta poliçesine dayalı olarak ödenen tazminatın rücuen tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup, uyuşmazlığın, hasar tazmin talebi için ihbar yapılmasının zorunlu olup olmadığı, ihbarın süresinde ve usulune uygun olarak yapılıp yapılmadığı, dava konusu emtianın zarar görmesinin sebepleri, taşıma ve saklama koşullarının davalılarca bilinip bilinmediği, taşıma ve saklama koşullarına uyulup uyulmadığı, zararın meydana gelmesinde davalıların sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu taşıma, uluslararası havayolu eşya taşıması olup, ihtilafın 1999 Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Taşımaya konu emtianın, 45 kg brüt yük, 86,50 kg hesaplanabilir ağırlıkla taşımaya alındığı, gerek özel menfaat gerekse gümrük kıymet bilgisi verilmediği, + 15 santigrat ve + 25 santigrat derecede taşımanın taahhüt edildiği, havaalanından kapıya airport to door teslim şekli benimsendiği, yükün 1 kap olduğu ve ekspres servis hizmetinin taahhüt edildiği görülmektedir. Yapılan ekspertiz çalışmasında yükün taşımada taahhüt edilen 15-25 santigrat derecelere göre çok daha yüksek sıcaklıklarda taşındığı, 12/04/2018 tarihinde İstanbul'a ulaşmasına rağmen, 13/04/2018 tarihinde aktarmada alanda beklediği ve sıcaklığa maruz kaldığı, yükte bulunan sıcaklık ölçüm cihazı ile tespit edilen bu çevre sıcaklıklarının taşıma sürecinde hasara sebebiyet verdiği, yükün tamamının zayi derecesinde hasarlı olduğu, taşınan yük ilaç emtiası olup, alınan bilirkişi raporuna göre insan sağlığı kullanımına uygunluğunu kaybettiği ve imha edilmesi gerektiğinin tespit edildiği belirtilmiştir.
Dosyada mevcut nakliyat emtia abonman alt sigorta poliçesi İngiltere'den Türkiye'ye son sevkiyat dahil tüm taşıma süreci için sefer başı 6.000.000 Euro, somut taşımada 156.000 Euro sigorta bedeli ile teminat verdiği, 11/04/2018 tarihi itibariyle prim ödendiği, davacının 156.752 Euro sigorta tazminatı ödemesi karşılığında ... İlaç firmasından içeriğinde alacağın temliki hükümlerini havi \"ibraname, mutabakatname, tazminat makbuzu\" alındığı, toplam 600 kutu kanser tedavi ilacı olan 30'luk paketlerle ticarete konu edilen malın kıymetinin belirtildiği gibi 156.000 Euro miktarında zarara yol açmasının somut olaya uygun ve kadri marufunda zarara işaret ettiği tespit edilmiştir. Montreal Konvansiyonu'nun 31.maddesinde hasar durumunda teslim almaya yetkili şahsın, hasarın farkedilmesinden sonra derhal ve en geç, kontrol edilmiş bagajlar durumunda alınan tarihten itibaren 7 gün içinde ve kargo halinde de alınan tarihten itibaren 14 gün içinde taşıyıcıya şikayete bulunması gerektiği belirtilmekte ise de, konvansiyonda belirtilen 14 günlük süre hasar ve kısmi zayi zararları için düzenlenmiş olup, tam zayi durumunda zamanaşımı süresi içerisinde tazmin talep edilebileceğinden ve somut olayda tam zayi durumu sözkonusu olduğundan ihbar şartı ve bildirim süresi bulunmadan tazmin talep edilebilmesi mümkündür. Montreal Konvansiyonu'nun 18.maddesinde, taşıyıcının kargonun tahrip olması ya da kaybolması ya da kargoya hasar sonucu zarar meydana gelmesi durumunda uğranmış hasara karşı sadece hasara bu şekilde uğranmasına neden olan olayın hava yoluyla taşıma esnasında meydana gelmiş olması durumunda sorumlu olacağı, kargonun tahrip olmasının, kaybolmasının ya da kargoya zarar gelmesinin kargonun kendi içinde bulunan kusurlardan, kargonun kalite ve kötülüğünden, kargonun paketlenmesinin taşıyıcı, bir çalışanı ya da acentesi dışında birisi tarafından kusurlu olarak yapılmış olmasından, savaş ya da silahlı çatışma, kargonun girişi, çıkışı ya da geçişi ile bağlantılı olarak gerçekleştirilen bir kamu otoritesi faaliyeti olaylarından birinin sonucu olarak meydana geldiğini ispatlaması halinde taşıyıcının bu kapsama kadar sorumlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu madde hükmü çerçevesinde davalıların sorumlulukları değerlendirildiğinde, davalılar ... AŞ ve ... tarafından taşıması üstlenilen yükün davalı ... tarafından önce İstanbul'a, oradan Ankara'ya taşındığı, davalıların her birinin uluslararası hava yolu ile kargo taşımacılığını üstlendiği gözetilerek müteselsil sorumlu taşıyıcılar sıfatı ile sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Montreal Konvansiyonu'nun 22.maddesine göre teslim ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunulmadığı ve durumun gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapılmadığı müddetçe, taşıyıcının kargonun tahrip olması, kaybolması ya da kargoya hasar gelmesi halinde her kilogram için sorumluluğu 19 özel çekme hakkı ile sınırlıdır. Somut olayda, taşıyıcının sınırlı sorumluluğunu yükseltecek bir özel fayda beyanında bulunulmadığı ve ilave ödeme yapılmadığı anlaşılmakla taşıyıcının sorumluluğu beher kg için 19 SDR ile sınırlıdır. Taşınan yük ile 19 SDR karşılığı 1.634 SDR olup, mahkememizce güncel kur değeri üzerinden yapılan hesaplamada davacının davalılardan talep edebileceği tutarın 1.977,06 Euro olduğu tespit edilmekle açılan davanın kısmen kabulü ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında davalıların 1.977,06 Euro'luk kısma yönelik itirazının iptaline, takibin 1.977,06 Euro üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren Euro cinsinden Kamu Bankalarınca uygulanacak ticari temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından reddine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.\"gerekçesi ile, \"Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 1-Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında davalıların 1.977,06 Euro'luk kısma yönelik İTİRAZININ İPTALİNE, takibin 1.977,06 Euro üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren Euro cinsinden Kamu Bankalarınca uygulanacak ticari temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından reddine,\" karar verilmiş ve karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ilk derece mahkemesince hatalı olarak değerlendirilen ve bilirkişi raporunda yapılan sınırlı sorumluluk hesaplamasına itiraz ettiklerini; mahkemece emtiaların cinsi ve taşıma kurallarının davalılar tarafından bilindiğinin göz önünde tutulması gerektiğini; diğer bir ifadeyle, davalıların ağır kusur teşkil eden hareketlerini göz ardı ederek sınırlı sorumluluk hesabı yapmanın somut olaya ve hakkaniyete uygun düşmediğini; işbu sebeple söz konusu kararın bozulmsı gerektiğini, Emtiaların hasara uğraması ile söz konusu hasarın tespit edildiğini, ODTÜ Elektrik-elektronik Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından irtibata geçildiğini ve tespitleri neticesinde davalıların sorumlu olduğunu belirten uzman raporu düzenlediğini, ayrıca yüksek sıcaklığa maruz kalan ilaç emtiaları üzerinde; İstanbul Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Farmasötik Teknoloji Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından inceleme yapıldığını ilaçların hastalarda kullanılamayacağına dair görüş bildirdiğini, Davalıların tam tazminatla sorumlu olmaları gerektiğine ilişkin emsal bir kararda, taşıyıcının taahhüt ettiği sıcaklıkta taşımayı sağlayamaması ve buna ilişkin hiçbir önlem almaması halinde zararın meydana gelme bilinci ile taşıma yaptığı ve bu nedenle tam kusurlu olması gerektiğine hükmedildiğini; emsal kararda geçen bu olayın, kendi olaylarıyla paralellik arz ettiğini; davalı meydana gelen zararı hiçbir şekilde açıklayamadığı gibi, bu zararı önlemek için ne tür bir önlem aldığınını da ortaya koyamadığnıı; ilk derece mahkemesinin bu husustaki itirazları hiç bir suretle dikkate almadığını, (T.C. YARGITAY 11. H.D. 2015/5726 E. 2015/13056 K. 7.12.2015 T.) Yargıtay'ın da taşıyıcının zararı hiçbir şekilde açıklayamaması halinde ağır kusurlu kabul edileceğini ve lehine sınırlama hakkını kaybedeceğini kabul ettiğini; bilirkişilerce de tespit edildiği üzere davalıların zarara ilişkin hiçbir açıklama getiremediğini, hiçbir delil sunamadığını (Yargıtay - 11. H.D., 04.04.2005 T., 2004/6554 E., Yargıtay 11. H.D., 28.10.1986 T.,1986/4817 E., 1986/5597 K.) Davalıların emtianın özel niteliğini bilmelerine ve bu hususta konişmento ile +15 c - +25 c arasında taşıma taahhüt etmelerine rağmen ilaçların aşırı yüksek sıcaklıklara maruz bırakıldığını; oysaki davalıların emtiaların niteliği, mutlaka belirtilen derecelerde taşınması gerektiği ve çabuk bozulabilecek durumda olduğunun bilincinde olduğunu; bu gibi durumlarda taşıyıcının \" tam kusurlu \" kabul edilmesi gerektiğini; ilk derece mahkemesinin ve bilirkişilerin ek raporda özel menfaate ilişkin değerlendirmelerinin hatalı olduğunu; davalılar taşınan emtianın niteliği hususunda bilgi sahibi olduğunu; menfaat bildiriminin zaten taşıma belgelerine dahi dercedildiğini, itirazlarına yönelik ek raporda bilirkişilerce \"özel menfaat-kıymet bildirimi olmadığı takdirde sınırlı sorumluluk kusurla bir bağlantısı olmaksızın uygulama alanı bulmaktadır\" görüşünde bulunduklarını; bu değerlendirmeye açıkça itiraz ettiklerini; davalılara özel menfaat bildiriminin açıkça yapıldığını, Emtiaların Kanser ilacı olması sebebiyle özel taşıma koşulunun mevcut olduğunu ve +15 C - +25 C (Santigrat dereceler) arasında taşınması gerektiğini; davalılara bu hususun bildirildiğini; emtiaların nakliyesine ilişkin Özel ambalajlama ve sıcaklık değerleri hususunda konşimentolar üzerinde \" Special Handling +15 C - +25 C \" kaydı düşüldüğünü, Sigortalı firma emtialarının, ... sefer sayılı uçuşla Londra'dan Türkiye’ye sevk edildiğini, bu kayıtların birer özel menfaat olduğunu; delil no 4 ve delil no 6 'da bulunan konşimentoların ve üzerindeki kayıtların dikkate alınmasını talep ettiklerini, Dava konusu ilaç emtiasına elverişli taşımanın +15 C - +25 C arasında yapılması gerektiğinin her iki konişmento üzerinde belirtildiğini, her iki konşimentoda da emtiaların ilaç olduğu (... - ...) ibaresi ile açıkça belirtildiğini, \"perishable\" Kaydı emtianın \"çabuk bozulabilen\" nitelikte olduğunun açıkça belirtildiğini, Delilleri arasında yer alan (Delil No 13) THY Bildirimi Emtiaların nakliyesine ilişkin özel ambalajlama ve sıcaklık değerlerinin bulunduğunu, davalıların bu konuda bilgisinin bulunduğunu belgelediğini; belgede açıkça davalı THY tarafından, diğer davalı ... \"Cargo under AWB 235 2924 5941 (between 15 and 25 degree received in ESB by TK2122/13 APR in the morning. As there is not any storage between 15 and 25 degree in ESB, the cargo stored in general warehause ... \" denildiğini, ayrıca ... tarafından diğer davalıya Esenboğa havalimanında emtiayı belirtilen sıcaklık aralığında saklayabilecek depo olmadığı için genel antrepoya koyulduğunun bildirildiğini; bu delil incelendiğinde tüm davalıların taşıma koşullarının bilgisini haiz ve ağır kusurlu olduklarının, müteselsilen sorumlu olduklarının açıkça anlaşıldığını ancak; emtialar Esenboğa Havalimanında 51,00 C ile 28.4 C (Santigrat dereceler) arasında, ısı değerine uygun olmayacak şekilde yüksek sıcaklığa maruz kaldığını ve hasar gördüğünü, ancak söz konusu ilaçların aşırı yüksek sıcaklıklarda taşındığını; herhangi bir kimse dahi emtianın bu derece yüksek sıcaklıklarda taşınması halinde bozulacağı sonucuna ulaşabilecekken, davalıların basiretli bir taşıyıcı olarak bu sonucu öngörememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu; davalıların bu duruma ilişkin olarak ne tür bir önlem aldığına ilişkin açıklama dahi getirmediğini; davalının bu hareketlerinin ise hem doktrin hem Yargıtay içtihatlarında \"ağır kusur\" olarak nitelendirildiğini, sonuç olarak davalıların ağır kusurlu olduğu açık ve net olduğuna göre, zararın tamamından sorumlu olmaları gerektiğini; taşınan ilaç emtialarının kanser ilacı olması ve davalıların emtianın niteliğini ve dahi özel menfaat durumunu bilmeleri sebebiyle meydana gelen hasarda davalılara sınırlı sorumluluk hükümlerini işletmenin hukuka ve hakkaniyete uygun düşmediğini, anlatılan sebeplerle, bilirkişinin sınırlı sorumluluğa ilişkin değerlendirmesine itiraz ettiklerini, davalıların, faiziyle birlikte uğranılan zarar tutarının tamamı bakımından tazminata hükmedilmesini talep ettiklerini, Havayolu eşya taşımalarına ilişkin konvansiyonun ilgili maddelerinde de belirtildiği üzere; zarara sebep olan olay hava taşıması esnasında meydana gelmiş ise taşıyıcının zarardan sorumlu olacağını; taşıyıcının sorumluluğunun yalnız fiili taşımayı değil, emtianın taşıyıcı koruması altında olduğu süreci de kapsadığını; işbu hükümler gereği taşıyıcının kusursuz sorumluluğunun söz konusu olup, hasar ve zıya sebebiyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için zarara neden olan olayın hava taşıması sırasında meydana gelmiş olmasının gerekli ve yeterli olduğunu; somut olayda bu gerçekleşmiş olup ilk derece mahkemesince hatalı olarak değerlendirildiğini, zararın taşıma esnasında meydana geldiğini; aksini ispat yükünün davalılara ait olduğunu ancak bilirkişi kök raporu ile davalıların sorumluluğunun zaten tespit edildiğini, davacının taşıma işlemini gerçekleştiren, bu anlamda müvekkile fatura düzenleyen taşıyıcı sıfatıyla meydana gelen hasardan sorumlu olup rücu muhatabı olarak gösterildiğini, davalının taşıma süresince yüke nezaret etme, onun ziya ve hasara uğramaması için gereken özeni gösterme yükümlülüğü altında olduğunu, emtianın taşımanın tüm aşamalarında sıcak değerinin takip edilmesi, taşıma koşullarının korunamayarak emtianın yüksek sıcaklığa maruz kalması basiretli bir taşıyıcı tarafından önlem alınmasını gerektiren hususlar olduğunu,5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu'nun \"SİGORTA EKSPERLERİ” başlıklı 22. maddesinin 17. fıkrasında eksperler tarafından düzenlenen raporların delil niteliğinde olduğunun hüküm altına alındığını; bu nedenle ekspertiz raporunda hasarın taşıma sırasında meydana geldiği tespitleri dikkate alınarak taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini; ilk derece mahkemesince eksper raporunun niteliğinin hatalı olarak değerlendirildiğini, müvekkili sigorta şirketinin sigorta ilişkisi dışında temlik (TBK M. 183 VD.) hükümleri uyarınca üçüncü kişilere karşı kazanmış olduğu dava ve icra haklarına bağlı olarak talep hakkının bulunduğunu; ilk derece mahkemesine ibraname belgesi ve temlik hususunun detaylı olarak irdelenmediğini; işbu sebeple kararın bozulması gerektiğini, Dava dışı sigortalı tarafından zararın tazmin edilmesi ile alacağın likit hale geldiğini; davalıların icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini; ilk derece mahkemesinin hangi gerekçe ile icra inkar tazminatına yönelik red kararı verdiğinin belirsiz olduğunu, Müvekkil sigortacı sigorta tazminatını ödediği tarih itibariyle faiz talep hakkını elde etmekte olduğunu; bu nedenle faize ilişkin aksi yöndeki tespitler ve değerlendirmeleri kabul etmediklerini,İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın tam kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... Tic. A.Ş. ve ... Ltd. Şirketine İzafeten ... Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle, müvekkil şirket, ... Lımıted isimli şirketin acentesi olup, doğrudan doğruya müvekkili şirket aleyhine dava açılamayacağını, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında Montreal Konvansiyonu'nun 18. Maddesi çerçevesinde davalıların her birinin uluslararası hava yolu ile kargo taşımacılığını üstlendiği gözetilerek müteselsil sorumlu taşıyıcılar sıfatı ile sorumlu oldukları yönünde değerlendirmede bulunulduğunu, ancak cevap dilekçeleri ekinde sundukları konişmento ve diğer taşıma belgelerinin müvekkil şirketin, ...isimli şirketin acentesi olduğunu kanıtlar nitelikte olduğunu; dosyada mübrez konişmento ve diğer taşıma belgelerinde açıkça görüleceği üzere müvekkili ... Tic. A.Ş. söz konusu taşımada taşıyıcı şirket olmayıp, taşımayı yapan “...” isimli yabancı şirketin acentesi olduğunu, dolayısı ile \"...\" isimli yabancı şirketin acentesi olduğu sabit olan müvekkili şirket aleyhine doğrudan doğruya dava açılamayacağını; söz konusu dava müvekkili şirket hakkında ancak asıl taşıyıcı ... şirketine izafeten açılabileceğini; bu nedenle müvekkili şirket aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda \"...dosyaya sunulu navlun faturası TTK m.921 manasında davalının kendi adına ve hesabına navlun talep ettiğini göstermektedir. Bu yönü ile acente ancak kendi müvekkili adına ve hesabına doğrudan temsil yetkisi ile aracılık veya sözleşme yapması gerekir. Bu gibi sözleşmelerde ancak müvekkilini temsilen tahsilat yapabilirse de kendi adına fatura tanzim etmesi acentelik hükümlerine uymaz.\" tespitleriyle birlikte müvekkili şirketin akdi taşıyıcı olduğu ifade edilmişse de bu tespitlerin hukuka aykırı olduğunu, sadece navlun faturasının acente tarafından düzenlenmiş olmasının müvekkili şirketin taşıyan sıfatını haiz olduğuna delalet etmeyeceği gibi, dosyada bahsi geçen taşıma senedinden de ... isimli şirketin asıl taşıyıcı olduğunun anlaşıldığını; söz konusu navlun faturası incelendiğinde görüleceği üzere, faturada taşıma senedine atıf yapıldığını, Nitekim Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/20 E., 2018/705 K. Sayılı ve 06.09.2018 tarihli kararında \"sunulan konşimento ve taşıma belgelerinde taşımayı yapan ... isimli şirket olup davalı ise taşımayı yapan bu şirketin acentası konumundadır. 6102 sayılı TTK'nun 105. Maddesine göre aracılık yaptığı sözleşmelerden doğan ihtilaflardan dolayı acenta aleyhine doğrudan doğruya dava açılamayacağı, HMK'nın 114/1-d maddesine göre de husumetin dava şartı olduğu, davanın da her aşamasında gözetileceğinden açılan iş bu davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar vermek gerekmiştir.\" şeklinde hüküm kurulduğunu, İşbu karara karşı yapılan istinaf başvurusu sonucunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nin 2018/2001 E. 2019/979 K. Sayılı ve 04.10.2019 tarihli kararı verildiğini ve karar gerekçesinde; \"Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; davacının davasını taşımayı gerçekleştiren dava dışı şirketin Türkiye'deki acentası aleyhine açtığı, taşımayı gerçekleştiren şirkete husumet yöneltilmediği, Türkiye'de şubesi bulunmayan yabancı şirketin aleyhine dava açılması durumunda, acentaya ancak yabancı şirkete izafeten husumet yöneltilmesinin mümkün olduğu, doğrudan acentaya husumet yöneltilemeyeceği, istinaf dilekçesinde bahsi geçen HGK kararının somut uyuşmazlıkla aynı olmadığı, davacı iddialarını doğrulamadığı, mahkemece pasif husumet yokluğu nedeniyle ret kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.\" şeklinde kesin olarak hüküm kurulduğunu, Ayrıca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2020/213 E. 2021/316 K. Sayılı ve 18.03.2021 tarihli kararında; \"Mahkemece, davalı ... Tic. A.Ş.’nin acente kaydı düşmeden navlun faturası düzenlemesi nedeniyle taşıyıcı olduğu ve pasif husumet ehliyeti olduğu kabul edilerek zarardan sorumlu tutulmuştur. TTK'nın 1237/1. Maddesine göre, taşıyan ile konişmento hamili arasındaki hukuki ilişkilerde konişmento esas alınır. Dava dosyasındaki konişmento ve deniz yük senedine göre akdi ve fiili taşıyıcılar bellidir. Navlun faturası taşımaya karine teşkil etmekle birlikte akdi ve fiili taşıyıcıların açıkça taşıma senetleriyle belli olduğu durumlarda karineye dayanılması mümkün değildir. Kaldı ki davalı ... Tic. A.Ş.’nin acente olduğu konusunda ihtilaf bulunmadığı da nazara alındığında, bu davalının taşımayı davalı ... şirketi ile birlikte üstlendiği iddia ve ispat edilmediğine göre, konişmento ve deniz yük senedi karşısında sırf navlun faturasını acente sıfatını belirtmeksizin tanzim etmiş olması davalı ... Tic. A.Ş.’yi taşıyıcı yapmaz. Kaldı ki aynı taşıma ilişkisi içinde akdi taşıyıcının acentesi sıfatıyla hareket eden davalının aynı anda taşıyıcı olması durumu çelişki arz eder nitelikte olup kabulü mümkün değildir.\" şeklinde hüküm kurulduğunu, sadece navlun faturasının acente tarafından düzenlenmiş olmasının müvekkil şirketin taşıyan sıfatını haiz olduğuna delalet etmeyeceği gibi, dosyada bahsi geçen konişmentolarda da \"...\" isimli şirketin asıl taşıyıcı olduğunun anlaşıldığını, TTK'nın 105/2-3. Maddesine göre, acentenin, aracılıkta bulunduğu veya yaptığı sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklardan dolayı acente, müvekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabileceğini; acentelerin ad ve hesabına hareket ettikleri kişilere karşı Türkiye’de açılacak olan davalar sonucunda alınan kararların acentelere uygulanamayacağını; anılan kanuni düzenlemeler karşısında acenteye, acentelik sıfatından dolayı doğrudan dava açılması mümkün olmayıp ancak müvekkiline izafeten dava açılabileceğini, \"...\" ile müvekkili şirket arasında her ne kadar yazılı bir acentelik sözleşmesi yoksa da gerek taşıma belgelerinden ve gerekse müvekkil şirketin fiili olarak yapmış olduğu işlemlerden uygulamalı bir acentelik ilişkisi olduğunun açıkça orta olduğunu; acentelik ilişkisinin kurulması için yazılı bir acentelik sözleşmesine zaruret olmadığını; Türk Ticaret Kanununun 117 /3 maddesi; “Yurt içinde merkez ya da şubesi bulunmayan yabancı ticari işletme adına geçiçide olsa yurt içinde işlem yapanlar hakkında acentelik hükümleri uygulanır“ hükmünü içerdiğini, tüm bu hususların müvekkili şirketin söz konusu taşımada acente sıfatı ile hareket ettiğini ve sorumluluğunun bulunmadığını açıkça gösterdiğini, dolayısı ile müvekkili şirket aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, Müvekkili şirkete doğrudan kusur izafe edilememekle birlikte, müvekkili şirketin acenteliğini yaptığı ... şirketinin de hasarın oluşmasında herhangi bir kusuru bulunmamakta olup, oluşan zarardan sorumlu olmadığını, TTK. md. 875 taşıyıcıyı eşyanın kendisine teslim edildiği tarihten gönderilene teslim olunduğu tarihe kadar geçen müddet içinde uğradığı ziya ve hasardan, karine olarak, sorumlu tutmakta olduğunu ancak, buradaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere bu sorumluluğun ‘’karine’’ ilkesine bağlı olup, aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olduğunu; TTK’nun 876. Maddesinde; “Zıya, hasar ve gecikme, taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana gelmişse, taşıyıcı sorumluluktan kurtulur.” hükmü yer aldığını; Kanunun açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere, zarar taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı sebeplerden doğmuş ise taşıyıcının sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirket ve acenteliğini yaptığı ..., davaya konu taşımada üstüne düşen tüm yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirmiş olup, herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını; hava taşıması ile yapılması talep edilen taşımanın yapılması için daha önce bir çok kez taşımayı gerçekleştiren ve gerçekleştirebilecek olan yeterli donanım ve tecrübeye sahip .... ile anlaşıldığını ve taşımanın da bu şirketle yapıldığını; müvekkili şirketin gereken tüm özeni gösterdiğini; hasarın artık taşımayı üstlenen ....’na ait olacağını; söz konusu malların ... ’nın fiili taşıması esnasında hasarlanmış olup bu hususun davacı tarafça dosyaya sunulan ekpertiz raporunda ve bilirkişi raporunda açıkça belirtildiğini, Ancak hem davacının davasına dayanak yaptığı sigorta ekspertiz raporunda hem de Yerel Mahkemece yapılan yargılama kapsamında alınan Bilirkişi Raporunda emtiaların nasıl ve ne şekilde zarar gördüğü hususunun sabit olmadığını; Bilirkişinin dosyada mübrez ekspertiz raporu ile ilgili eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yaptığını, sadece ekspertiz raporuna atıf yapmakla yetindiğini ancak ekspertiz raporunu neden kabul ettiği, ekspertiz raporunun kendisinin yaptığı hangi tespitlerle uyumlu olduğu, veya kendisinin herhangi bir tespit yapıp yapmadığı yönünde bir husus belirtmediğini; bilirkişinin bu yöndeki tespitinin eksik, kusurlu ve muallak olduğunu; yerel mahkeme kararının da kusur yönünden hatalı değerlendirme içeren Bilirkişi Raporunu hükme esas aldığından istinaf incelemesi sonucunda kaldırılması gerektiğini, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, taşıyıcının sorumluluğunun özel çekme hakkı ile sınırlandırıldığını, İleri sürerek, yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde ‘kaldırılmasına’ ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda ‘davanın reddine’ karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Anonim Ortaklığı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Uyuşmazlığa uygulanacak olan 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümleri uyarınca Müvekkil Ortaklığa süresinde hasar ihbarı yapılmadığını; gerekçeli kararda ihbar şartının uyuşmazlıkta uygulama alanı bulamayacağına hükmedilmişse de, bu hükmün hukuken hatalı olduğunu, Dava konusu taşımanın Londra - İstanbul - Ankara arasında gerçekleştirilmiş olup, uluslararası bir taşıma olduğunu; bu sebeple, dava konusu uyuşmazlığa 28.05.1999 tarihinde imzalanan ve Türkiye açısından 26.03.2011 tarihinde; Birleşik Krallık açısından ise 28.05.1999 tarihinde imzalanan ve 28.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren “Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme” (Montreal Konvansiyonu 99) hükümlerinin uygulanması gerektiğini, Müvekkil Ortaklık tarafından 235-2924 5941 numaralı konşimento ile 12.04.2018 tarihli, TK 1986 sayılı Londra – İstanbul ve devamında 13.04.2018 tarihli, TK 2108 sayılı İstanbul – Ankara seferi ile taşınan muhteviyatı ilaç olan 1 kap 45 kg emtia hiçbir itiraz ve aksaklık kaydı konulmadan 13.04.2018 tarihinde alıcısı tarafından teslim alındığını, taşımaya konu emtianın uygun taşıma koşullarında muhafaza edilmemesi sebebiyle hasara uğradığı iddiası ve rücu, tazminat ve dava hakkının kullanılacağına ilişkin bildirim Dava dışı .... Tic. A.Ş tarafından 04.05.2018 tarihli ihtarname ile, diğer Davalı ... Tic. A.Ş tarafından rücu bildiriminin ise 17.05.2018 tarihli ihtarname ile yapıldığını, Uyuşmazlığa uygulanacak olan Konvansiyonun “Şikayetlerin Zamanına Uygun Olarak Yapılması” başlıklı 31. maddesinde kargoda meydana geldiği iddia olunan hasarın en geç 14 gün içerisinde taşıyıcıya bildirilmesi gerektiği; maddenin devamında ise şikâyetin yazılı olarak yapılması zorunluluğu ve belirtilen sürelere uyulmaması halinde taşıyıcı aleyhine dava açılamayacağı açıkça düzenlenmiş olup gerek Doktrin gerek Yargı içtihatlarıyla da bu hususun sabit olduğunu, (Yargıtay 11.HD E. 2014/18601 K. 2015/3184 T. 09.03.2015 sayılı kararı) İstinaf taleplerine konu Yerel Mahkeme’nin 22.09.2021 tarihli Gerekçeli Kararında da uyuşmazlığa Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağına hükmedilmiş ise de, tam zayi durumunda ihbar şartının aranmayacağına yönelik kurulan hükmün açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu; somut olayda emtiaların tam zayi olduğuna ilişkin iddia teslim anında mevcut olmamakla; emtia hiçbir itiraz ve aksaklık kaydı konulmadan alıcısı tarafından teslim alınmış olup, aksinin iddiası ancak taşıyıcıya yapılacak ayrı bir hasar bildirimi ile mümkün olabilmekte olduğunu, Montreal Sözleşmesi md. 31 uyarınca yükü teslim almaya yetkili kişi tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın kabul edilmesi durumu yükün hava senedine uygun olarak teslim edildiğine ilişkin taşıyıcı lehine aksi ispat edilebilir bir karine oluşturmaktadır. Söz konusu karine, üzerinde vuku bulan hasarın hava taşıması esnasında meydana geldiği ispat edilerek çürütülebilir. (Gökhan Turhan, Taşıyıcının Sorumluluğu, s.210; Tuba Birinci Uzun, Uluslararası Hava Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, s.134) Dava konusu emtiaların alıcısına teslim edilmemesi veya kaybolması hallerinde, teslim anında malların tamamen zayi olduğu taşıyıcısı tarafından da bilinebilir mahiyette olduğundan, Konvansiyon uyarınca ihbara ilişkin sürenin teslim etmeme ve kayıp hallerinde uygulanmayacağına ilişkin hüküm Konvansiyon uyarınca hukuken doğru ise de, hasarlanan malın sonradan tam zayi olduğuna ilişkin iddiaya dayalı taleplerde ihbar süresinin uygulama alanı bulamayacağına ilişkin Konvansiyon yorumunun usul ve hukuka aykırı olduğunu; yukarıda da izah olunduğu üzere, emtianın hiçbir itiraz olmaksızın alıcısı tarafından teslim alınması emtianın tam ve eksiksiz şekilde taşındığına karine teşkil ettiğini, ( İstanbul BAM 14. HD. 2018/1477 E., 2019/1538 K sayılı ilamı Yargıtay 11. HD. 03.02.2020 tarih, 2019/2905 E. ve 2020/789 K. sayılı ilamı) Hasara ilişkin süreleri içeren Montreal Konvansiyonu hükümleri yoruma yer bırakmayacak mahiyette olup, teslim alınmasından itibaren 14 gün içerisinde taşıyıcıya şikâyette bulunulmaması halinde taşıyıcı aleyhine dava açılmayacağının gerek Doktrin gerekse de yargı içtihatlarıyla sabit olduğunu, hal böyleyken, hasarlanan malın sonradan tam zayi olduğuna ilişkin iddiaya dayalı taleplerde ihbar süresinin uygulama alanı bulamayacağına ilişkin Yerel Mahkeme hükmü hukuki dayanaktan yoksun olup, açıkça Konvansiyon hükümlerine de aykırılık teşkil etmekte olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, Dava konusu tazminat talebine ilişkin hasarın Müvekkil Ortaklığın sorumluluğu dahilinde meydana geldiği ispat olunmamış olmasına karşın, Yerel Mahkemece dosyada mübrez Ekspertiz Raporuna aykırı şekilde hüküm tesis edildiğini, gerekçeli kararda yükün taşımada taahhüt edilen 15-25 santigrat derecelere göre çok daha yüksek sıcaklıklarda taşındığı ve Davalıların Montreal Konvansiyonu’nun 18. Maddesi uyarınca meydana gelen hasardan sorumlu olduklarına hükmedildiğini, yerel mahkeme tarafından tesis edilen hüküm, dosyada mübrez dosya ve delillerle uyuşmamakta olup; ihtilafın özü hakkında dosyadaki tüm delillerin birlikte incelenip değerlendirilmeksizin ve gerekçesi açıklanmaksızın oluşturulmuş olduğunu, Davacı tarafından dava dilekçesinde taşımaya konu emtiaların Müvekkili Ortaklığa ait antrepoda yüksek sıcaklıkta muhafaza edildiği iddia edilmişse de Davacının bu soyut iddiasını destekleyici herhangi bir dayanağın da dosyada yer almadığını; Müvekkili Ortaklık üzerine düşen yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmiş ve emtianın muhafazası için gerekli koşulları hazırlamış olup, Müvekkili Ortaklık bünyesindeki muhafaza koşullarındaki uygunsuzluk nedeni ile emtianın hasara uğradığının kabulünün mümkün olmadığını, Davacı tarafından 28.11.2019 tarihli Delil Dilekçesinin eki ile Mahkeme’ye sunulan Ekspertiz Raporu’nda Olay Yeri Bilirkişi İncelemesi yapıldığını, Antreponun 04.05.2018 tarihinde iç sıcaklığının 25 ° C ‘nin altında olduğu, Antrepo içerisinde yapılan tetkiklerde herhangi bir sıcaklık artışına sebebiyet verebilecek makine ve benzeri unsurlara rastlanılmadığı, 13.04.2018 tarihinde 08:58 ile 09:58 saatleri arasında antrepodaki hava sıcaklığının 50 ° C ‘ye çıkmasının mümkün olmayacağı kanaatine varıldığını, aynı itibarla, Rapor’un 28. Sayfasında ve dava dilekçesi 9 numaralı eki ile dosyaya sunulan 1 numaralı Uzman Görüşü’nün 2.5. Bölüm 4. fıkrasında kargo deposunda ortam sıcaklığının ne kadar yükselebileceği hususunda inceleme yapıldığını; içeride sıcaklığın yükselmesine yol açacak konserder/klima, kalorifer gibi cihaz ekipman ve sıcak hava akımının olmadığı, egzosundan sıcak hava çıkarak fosil yakıtlı araçların içeriye alınmadığı, tüm bunlara bağlı olarak da deponun kapalı alan sıcaklığının 51 ° C ‘ya kadar çıkmasının mümkün olmadığı, sonuç olarak; hasarın meydana gelmesi ile Müvekkil Ortaklığın Ankara Esenboğa Havalimanındaki Kargo Deposundaki sıcaklık şartlarının birbiri ile nedensellik bağının olmadığı, kanaatine varıldığını, bununla birlikte, 13.04.2018 tarihinde Ankara’daki en yüksek hava sıcaklığının 22.9 ° C olarak kaydedildiği; havalimanı kamera kayıtlarında dava konusu emtianın uçaktan indirildiği saatlerde sıcaklıkla ilgili herhangi bir anormal durumun da söz konusu olmadığının, ayrıca Rapor’da tespit edildiğini, Hal böyleyken, taşıma konusu emtiada meydana geldiği iddia olunan hasarın Müvekkil Ortaklığın taşıma ve saklama sürecinde herhangi bir uygunsuzluk, ihmal veya hatası neticesinde meydana gelmediğinin Davacı yanın sunmuş olduğu ve olay yeri inceleme raporlarında da açıkça değerlendirilmiş olduğundan; aksi yöndeki beyanlara itibar edilerek verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel Mahkeme’nin Gerekçeli Kararında, dosya muhteviyatındaki tüm belgeler detaylıca incelenmeksizin taşıyıcı Müvekkili Ortaklık tarafından taahhüt edilen sıcaklığın sağlanmaması sebebiyle emtiada hasar meydana geldiği kanaati yapıldığını; müvekkili Ortaklık emtianın taşınması, saklanması ve teslimi aşamalarında üzerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz bir şekilde yerine getirmiş olup, meydana geldiği iddia olunan hasar ile Müvekkili Ortaklığın herhangi bir eylemi arasında nedensellik bağı da bulunmadığını; dosyaya sunulan Ekspertiz Raporu’nda da bu hususun açıkça ortada olup, soyut beyanlara dayalı olarak oluşturulan iddialara itibar edilmesi neticesinde verilen hatalı hükmün kaldırılması gerektiğini, İtirazlarına halel gelmemek kaydıyla, bir an için Müvekkili Ortaklığın sorumlu olduğu düşünülse dahi, değer beyan edilmeyen emtialara karşı sorumluluğun Montreal Konvansiyonu uyarınca sınırlı sorumluluk olduğunu; mahkeme tarafından sınırlı sorumluluğa ilişkin hesaplama yapılırken taşıma konusu emtiaların brüt ağırlığı üzerinden hesaplama yapılmamasının, sınırlı sorumluluk miktarının yanlış hesaplanmasına sebebiyet verdiğini; bu hususta dosyada mübrez Kök ve Ek Raporlar’a karşı sunmuş oldukları itirazlarının ise hangi gerekçelerle değerlendirilmediğine ilişkin açıklama yapılmadığını, 13.04.2018 tarihli dava konusu taşımaya ilişkin 235-29245941 sayılı konşimentoda malın değerine göre değil, ağırlığına göre beyan edildiği ve konşimentoda NVD = No Value Declared değer beyan edilmediğine ilişkin kayıt yer aldığını, bu sebeple, bir an için Müvekkili Ortaklığın sorumlu olduğu düşünülse dahi, Müvekkili Ortaklığın sorumluluğunun 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu madde 22/3 ve 24/1 uyarınca her kilogram için 19 Özel Çekme Hakkı (SDR) ile sınırlı olup, taşıma konusu 1 kap emtianın brüt 45 kg olduğu dikkate alındığında 45 kg x 19 SDR = 855 SDR tazminat üst limiti olduğunu, ancak, Yerel Mahkeme sınırlı sorumluluğa ilişkin dosyada mübrez Raporlar uyarınca hatalı olarak hesaplanan 1634 SDR üzerinden hesaplama yapmışsa da, bu hesaplamanın açıkça hatalı olduğunu, yerel mahkeme’nin hükme esas aldığı Kök Bilirkişi Raporu’nda her ne kadar “Davalının sorumluluğu Montreal Konvansiyonu m.22 gereği brüt kg başına 19 SDR ile sınırlı sorumluluk olacaktır.” şeklinde usul ve hukuka uygun bir değerlendirme yapılmışsa da, sorumluluk hesaplaması yapılırken emtiaların brüt ağırlığı olan 45 kg üzerinden değil de, 86,5 kg olan hacim ağırlığı (chargable weight) üzerinden hesaplama yapıldığı, itirazlarına karşın Ek Rapor’da da bu kanaatin değiştirilmediği ve Yerel Mahkemece bu hatalı hesaplamaya itibar edilerek hüküm tesis edildiğini, hacim ağırlığı olarak ifade edilebilen chargable weight, emtianın ücrete esas ağırlığının bulunması için parça sayısı x en x boy x yükseklik / 6000 üzerinden hesaplanmakta olup, emtianın gerçek ağırlığının değil, kapladığı hacmin hesaplanması yolu olduğunu; Montreal Konvansiyonu uyarınca sınırlı sorumluluğa ilişkin hesaplamalarda emtiaların ücrete esas hacim ağırlığı dikkate alınmamakta; brüt ağırlık üzerinden hesaplama yapılmakta olduğunu, bilirkişi kök ve ek raporlarındaki bu hususa ilişkin itirazlarının dosyada mübrez dilekçeler ile sunulmuş olmasına karşın, Yerel Mahkemece verilen hükümde de itirazların irdelenmediği ve Rapor’daki çelişkili ifadelerin de giderilmediğinin görüldüğünü; Ek Rapor’da sorumluluk hesabı yapılırken brüt ağırlık olan 45 kg yerine, 86,5 kg olan hacim ağırlığının kullanılma sebebi olarak hava yük senedi ve taşıma faturasında teyit edildiği belirtilmişse de, gerek konşimento gerekse de taşıma faturasında dava konusu emtiaların brüt ağırlığının 45 kg olduğunu, hükme esas alınan Raporlardaki sınırlı sorumluluk hesaplamasında dikkate alınan hacim ağırlığının, emtianın kapladığı alana dayalı bir ücret ağırlığı olup; konşimentodaki NVD ibaresiyle değeri belirtilmeyen emtiaya dayalı hesaplamalar brüt ağırlık üzerinden hesaplanacağını,( Yargıtay 11. HD 26.02.2020 tarih, 2019/3125 E. ve 2020/2079 K. sayılı ilamı, İstanbul BAM 14. HD 27.09.2018 tarih, 2018/367 E. ve 2018/936 K. sayılı ilamı, İstanbul BAM 12. HD 31.01.2018 tarih, 2017/735 E. ve 2018/76 K. sayılı ilamı)
İleri sürerek, istinaf incelemesi talebinizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; uluslararası havayolu taşıması sırasında zayi olduğu belirtilen emtia nedeniyle, nakliyat emtia poliçesi kapsamında sigortalısına ödeme tapan davacının, bu bedelin rücuen tahsili için davalılara karşı başlattığı takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı yan, sigortalısına ait ilaç emtiasının Londra'dan İstanbul'a taşınması işinin, davalı ... A.Ş. Tarafından ana taşıyıcı, davalı ... tarafından forwarder, davalı ... tarafından fiili taşıyıcı sıfatıyla gerçekleştirildiğini, uçuşun Ankara aktarmalı olduğunu, konişmento üzerine ilaçların taşınacağı sıcaklık değerlerinin kaydedildiğini ve taşıma koşullarının taşıyıcılara bildirildiğini, ayrıca ilaçların bulunduğu kapta sıcaklık kayıt cihazı mevcut olduğunu, ilaçların alıcı tarafından teslim alınması akabinde, uygun sıcaklıklarda taşınmadıklarının tespit edildiğini ve alınan uzman raporu ile expertiz raporu kapsamında tam zayi olan ilaçların imha edilmek üzere Londra'ya geri gönderildiğini, sigortalıya da hasar bedelinin ödendiğini, davalıların sınırlı sorumluluğa tabi olmaksızın hasarın tamamından sorumlu olduklarını, buna rağmen haklarında başlatılan takibe haksız itiraz ettiklerini ileri sürmüştür. Davalı ... tarafından; emtianın 13/04/2018 tarihinde herhangi bir itiraz ve aksaklık kaydı olmaksızın alıcısına teslim edildiği, buna rağmen alıcı tarafından davalıya Monteral Konvansiyo'nunun 31 maddesinde belirtilen ve teslim tarihinden başlayan on dört günlük süre içerisinde yazılı bildirim yapılmadığı, alıcı tarafından davalı ... A.Ş firmasına on dört günlük süre dolduktan sonra 04/05/2018 tarihinde bildirim yapıldığı, davalı ... firması tarafından da kendilerine 17/05/2018 tarihinde bildirim yapıldığı, bu durumda taşıyıcının sorumluluktan kurtulduğu, davanın bu yönden reddi gerektiği, öte yandan bizzat davacının sunduğu expertiz raporunda da gerek uçakta gerekse Esenboğa Havalimanı deposunda sıcaklığın 50 dereceye çıkmasını gerektirir bir durum bulunmadığının rapor edildiği, davalının taşımayı kusursuz gerçekleştirdiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla 45 kg brüt ağırlığı olan emtianın bu değeri esas alınarak davalının en fazla 855 SDR ile sınırlı sorumlu tutulabileceği, inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı, ödeme tarihinden itibaren faiz istenemeyeceği savunulmıştur. Davalılar ... A.Ş. ... tarafından; ... A.Ş'nin taşıyıcı değil ...'nın acentesi olduğu, kendisine karşı ancak izafeten dava açılabileceği, taraflar arasında yazılı bir acentelik sözleşmesi mevcut değil ise de, taşıma senedi ve diğer delillerden acente sıfatının sabit olduğu, fatura düzenlenmesinin tek başına ... A.Ş.'nın taşıyıcı olduğunu göstermeyeceği, bu davalı yönünden davanın husumetten reddi gerektiği, diğer davalı yönünden ise hasarın meydana gelmesinde herhangi bir kusur bulunmadığı, zira hasarın fiili taşıyıcının uygun sıcaklık aralığında taşıma yapmamasından kaynaklandığı savunulmuştur. Mahkemece; uyuşmazlığa Montreal Konvansiyonu hükümlerini uygulanacağı, davalılar ... AŞ ve ... tarafından taşıması üstlenilen yükün davalı ... tarafından önce İstanbul'a, oradan Ankara'ya taşındığı, davalıların her birinin uluslararası hava yolu ile kargo taşımacılığını üstlendiği gözetilerek müteselsil sorumlu taşıyıcılar sıfatı ile sorumlu oldukları, emtianın tam zayi olması nedeniyle bildirim yükümlülüğü bulunmadığı, Montreal Konvansiyonu'nun 22.maddesine göre teslim ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunulmamış ve durumun gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapılmamış olması nedeniyle, davalıların sorumluluğunun her bir kg için 19 SDR ile sınırlı olduğu, güncel kur değeri üzerinden yapılan hesaplamada davacının davalılardan talep edebileceği tutarın 1.977,06 Euro olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, koşulları oluşmayan inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; konişmentoda yer alan \"special handling\" kaydının ve taşıma koşullarına ilişkin açık bilgilerin özel menfaat beyanı kapsamında olduğu, davalıların sınırlı sorumluluktan faydalanamayacakları, uygun sıcaklıkta taşıma yapmamanın ağır kusur olduğu, inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, ödeme tarihinden itibaren faiz istenebileceği yönündedir. Davalı ... tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; Tam zayi halinde bildirim yükümlülüğü bulunmadığına yönelik mahkeme kabulünün hatalı olduğu, dava dışı sigortalının emtiayı çekincesiz teslim aldığı ve teslim tarihinden itibaren on dört günlük süre içerisinde yazılı bildirimde bulunmadığı, davanın bu yönden reddi gerektiği, mahkemece bilirkişi raporuna yapılan itirazlara ve ekspertiz raporunda yer alan tespitlere rağmen uygun sıcaklıkta taşıma yapılmadığına ve davalının zarardan sorumlu olduğuna yönelik kabulünün hatalı olduğu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla konişmento da brüt ağırlığın 45 kg olduğu açıkça yazmasına rağmen, SDR hesabının yüklenebilir ağırlık esas alınarak 86,5 kg üzerinden yapılmasının hatalı olduğu yönündedir. Davalılar .... A.Ş. ... tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri, acentelik ilişkisine dair husumet itirazlarının haksız olarak reddedildiği, diğer davalının da hasarın meydana gelişinde kusuru bulunmaması karşısında davanın reddi gerektiği, bilirkişi raporunun ekpertiz raporuna atıf yapmakla yetinen yetersiz bir rapor olduğu, itirazların karşılanmadığı yönündedir. Dava dışı sigortalı ...'nin ithalatçısı ve alıcısı, dava dışı ... şirketinin satıcısı ve gönderici olduğu brüt ağırlığı 45 kg olan bir kap kanser ilacı emtiasının, 4750416038 nolu 10/04/2018 tarihli hava konşimentosu ile Londra Havalima'nından Ankara Esenboğa Havalimanı'na İstanbul aktarmalı olarak taşındığı, bu konşimentoda tanzim eden nakliyeci acente olarak davalı Expeditors International UK unvanı ve imzasının bulunduğu, emtianın 13/04/2018 tarihinde varışı akabinde diğer davalı ... A.Ş. tarafından dava dışı Gen İlaç firmasına 13/04/2018 tarihli navlun, antrepo, muayene ve teminat faturalarının düzenlendiği anlaşılmıştır. 26/03/2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 28/05/1999 tarihli Havayolu İle Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Montreal Sözleşmesi'nin 1. maddesine göre, sözleşmeye taraf devletler arasındaki taşımalarda Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağı; somut olayda taşımanın, sözleşmeye taraf olan İngiltere'den Türkiye'ye hava yolu ile gerçekleştirildiği, uyuşmazlığa 1999 tarihli Montreal Konvasiyonu'nin uygulanacağı anlaşılmıştır. Monteral Konvansiyonu'nun 31/1 fıkrası uyarınca; maddesi uyarınca; kontrol edilmiş bagaj ya da kargonun, teslim almaya yetkili şahıs tarafından şikayetsiz olarak teslim alınması, bagaj ve kargonun iyi koşullarda ve sırasıyla Konvansiyonun üçüncü maddesinin ikinci paragrafı ile, dördüncü maddesinin ikinci paragrafında anılan taşıma dokümanına ya da farklı yöntemlerin içerdiği kayıtlara uygun olduklarına dair kesin olmayan karine teşkil eder. Aynı maddenin iki, üç ve dördüncü fıkraları uyarınca kargo taşımalarında hasar durumunda; teslim almaya yetkili şahıs hasarın fark edilmesinden sonra derhal ve en geç, teslim tarihinden itibaren on dört gün içerisinde taşıyıcıya şikayette bulunmalıdır. Her şikayet, yazılı olmalı ve sözü edilen süreler içerisinde verilmeli ya da gönderilmelidir. Eğer bu içerisinde bir şikayette bulunulmazsa, taşıyıcının kötü niyetli olması dışında, taşıyıcı aleyhinde bir dava açılamaz. Hem hükmün birinci fıkrasındaki karinenin oluşup oluşmadığının, hem de bildirimin süresinde yapılmadığının tespiti bakımından, emtianın çekincesiz teslim alınım alınmadığının ve teslim tarihinin belirlenmesi zorunludur. İlk derece mahkemesi tarafından, tam ziya halinde bildirim yükümlülüğü bulunmadığı kabul edilmiş ve davalı THY'nın bu yöndeki savunması reddedilmiş ise de, Konvansiyonun 31/2 fıkrasında açıkça \"hasar\" ifadesi kullanılmış olup, hasarın kapsamına hem tam ziya hem kısmi ziya halleri girer. Emtianın dava dışı alıcı tarafından teslim alındığı hususunda ihtilaf yoktur. Davalı ... tarafından dava dışı alıcının emtiayı 13/04/2018 tarihinde çekincesiz teslim aldığı belirtilmiş, diğer davalı ... A.Ş. tarafından navlun faturası da 13/04/2018 tarihinde düzenlenmiş olmakla birlikte, davacı yanın teslim tarihine ilişkin açık bir beyanda bulunmadığı, dava dilekçesi ekinde yer alan hasar dosyasında da teslim evrakının, yahut emtianın dava dışı sigortalı tarafından gümrükten çekildiğine dair gümrük evrakının mevcut olmadığı, konşimento üzerine de teslim kaydının bulunmadığı, yine teslim sırasında hasara ilişkin tutulmuş herhangi bir tutanağın da mevcut olmadığı anlaşılmış olup, mahkemece emtianın dava dışı alıcı tarafından hangi tarihte teslim alındığını gösterir delillerin dosyaya sunulması için taraf vekillerine sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmesi, teslimin çekincesiz olup olmadığının, taşıyıcı lehine Konvansiyon'un 31 maddesinde yer alan karinenin oluşup oluşmadığının, davacının sigortalısı tarafından davalı ... A.Ş.'ye gönderilen 04/05/2018 tarihli ihtarnamenin tebliğ edilip edilmediğinin, edilmiş ise 04/05/2018 tarihi itibariyle on dört günlük sürenin dolup dolmadığının, bu ön dört günlük sürenin dolduğu tarihten önce davalı ... hasara ilişkin bilgisi bulunup bulunmadığının, buna göre süresinde bildirim yapılmadığı yönündeki savunmanın dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamış, davalı THY'nın bu yöndeki istinaf sebebi yerinde bulunmuştur. Sonuç itibariyle; davalı THY vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmemesine, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/09/2021 tarih ve 2019/925 Esas - 2021/828 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 28/03/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.