T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t:
KARAR NO \t:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ...........
ÜYE\t\t: ...........
ÜYE\t\t: ..........
KATİP\t\t:...........
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: ...
NUMARASI\t\t: .....
DAVACI\t\t: .........
VEKİLİ\t\t: Av.............
DAVALI\t\t: ..........
DAVANIN KONUSU\t: Zayi Belgesi Verilmesi
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t: .......
YAZIM TARİHİ\t: ........
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
TALEP: Davacı, ...... tarihinde yaşanan depremde rehabilitasyon eğitim kurum binasının yıkıldığını, ....... tarihleri arasındaki ticari defterlerin, evrakların binada olduğunu, bu nedenle TTK 82. maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECEMAHKEME KARARI: Mahkemece; davacı tarafça ilk dava açılır iken yatırılması gereken ..... TL peşin harç, ...... TL başvuru harcının ve ...... TL gider avansının yatırılmadığı, ....... tarihinde davacı şirket yetkilisi . . yatırılması gereken harç ve gider avansını yatırmak üzere 1 haftalık kesin süre verilerek, verilen kesin süre içerisinde eksik harç ve masraf tamamlanmadığı takdirde Harçlar Kanunu 30 yollamasıyla ve HMK 150 gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine ilişkin olarak muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın davacı şirket yetkilisine ........ tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, ancak davacı tarafça verilen kesin süreye rağmen eksik harcın ve masrafın tamamlanmadığı gerekçesiyle davacının davasının 6100 sayılı HMK m.114/1-g ve m.115/2-2.cümle hükümleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili, müvekkili şirket yetkilisi . . şirketi... tarihinde . ... devraldığını, şirketin elektronik tebligat adresinin . ... adına olduğu için ve şifrelerinin de yalnızca . .... bulunması nedeni ile gönderilen muhtıradan haberdar olamadığını, . ....... tarihinde gerçekleşen depremde vefat ettiğini, dolayısıyla müvekkili şirkete ve yetkilisine usulüne uygun olarak bir tebligat yapılmadığını, İslahiye ilçesinin depremin yoğun yaşandığı yerlerden biri olduğunu, dava açılırken harç ve masraf alınmadığını, müvekkili şirkettin davadan dolayı harçtan muaf olması nedeniyle harç ve masraf yatırmadığını, söz konusu harç ve masraflardan muaf olma durumunun...... tarihine kadar yürürlükte kaldığını, davanın muafiyetin devam ettiği süre içerisinde açıldığını, gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan karar verildiğini, bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Talep hukuki mahiyeti itibariyle; TTK'nın 82/7 maddesi gereğince zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
.......... tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. 6100 sayılı Kanun'un 115 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Adı geçen Kanun'un 120 nci maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl ........çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.
e yayımlanan 6100 sayılı Kanunu'nun Gider Avansı Tarifesinin (Tarife) 1 inci maddesinde, Tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6 ncı maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
Anılan düzenlemeler ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi, dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.
6100 sayılı Kanun'un 324 üncü maddesinde delil ikamesi avansı, 325 inci maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir. 324 üncü madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”. 325 inci maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.
6100 sayılı Kanun'un 120 nci maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324 üncü maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı, HMK'nın 324. madde düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. madde kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.
Delil avansının yatırılmaması hâlinde ilgili taraf dayandığı delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece verilen kesin süre içerisinde gider avansı ve harç ikmal edilmediğinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmişse de, mahkemenin ara kararında gider avansını oluşturan harç ve tebligat gibi işlemler, kalem kalem açıklanmalı, her kalemin miktarı ayrı ayrı gösterilmeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçları da duruşma tutanağına açıkça yazılmalıdır. Gider avansı dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise HMK'nın 324 üncü maddesine göre işlem yapılmalıdır. Gider avansı bakımından muhtırada sadece ....... TL'nin yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş olup kalem kalem denetime açık olarak yatırılması gereken masraf kalemlerinin neler olduğu açıklanmadığından usulüne uygun bir muhtıradan bahsedilemez.
Ayrıca muhtıra içeriği, avans ve harcın yatırılabileceği merci yerleri bakımından da yeteri kadar açık değildir. Şöyle ki, ...... kararlılık kazanmış uygulamalarına göre muhtırada yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde gösterilmeli, bu açıdan ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ve yatırılma merci ve süresi, bunun yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Örnek olması açısından \"Mahkemeler veznesi\" yerine \"Dosyaya yatırılması\" şeklindeki ifade tarafın yanılmasına neden olabileceğinden, bu ifadeyi taşıyan muhtıra geçersiz olacaktır............Dosyadaki 21/11/2023 tarihli muhtırada ise \"yatırılması gereken ....... TL gider avansını yatırmak üzere tarafınıza iki haftalık kesin süre verilmiş olup, verilen kesin süre içerisinde belirtilen miktarda eksik gider avansını tamamlanmadığınız takdirde 6100 sayılı HMK m.114/1-g ve m.115/2-2.cümle hükümleri uyarınca davanın usulden reddine karar verileceği hususu\" belirtilmekle birlikte tarafın yanılmasına veya duraksamasına yol açabilecek şekilde avansın yatırılacağı merci ya da merciler belirtilmemiştir. Özellikle muhatabının davacı asil olması da nazara alındığında muhtıranın bu açıdan da usulüne uygun ve yeterli açıklıkta olmadığının kabulü gerekir.
Açıklanan gerekçelerle; yukarıda belirtilen usule uygun olarak yeniden gider avansı muhtırası çıkartılarak kesin süre verilmesi, sonucuna göre işlem yapılması gerekiği anlaşılmakla zayi belgesi talep eden vekilinin istinaf başvurusunun bu yönlerden kabulü ile HMK'nın 353/1-a.(4) maddesi gereğince kararın kaldırılarak kararı veren ilk derece mahkemesince sonucuna göre işlem yapılmak üzere dosyanın iadesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Zayi belgesi talep eden vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a.(4) maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-....... Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dava şartı bakımından yukarıda işaret edilen eksikliklerin ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine,
4-Zayi belgesi talep eden vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcı 427,60 TL'nin ilk derece mahkemesi tarafından talep halinde iadesine,
5-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 28/03/2024
\t\t\t\t
. ..
Başkan .....
¸e-imzalıdır
. .......
Üye .........
¸e-imzalıdır
....
Üye .....
¸e-imzalıdır
...........
Katip .........
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"