.
.T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t:
KARAR NO\t\t:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN VEKİLİ\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: .......
NUMARASI\t\t: .......
DAVACI\t: .....
VEKİLİ\t: Av. ...\t
DAVALI\t:
VEKİLİ\t: Av. ... .....
DAVANIN KONUSU\t: Alacak
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t:
YAZIM TARİHİ\t:
Taraflar arasında görülen davada .........sayılı dosyasında verilen ....... tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında . . . yer alan .... merkezinin kurulması ve kar zarar ortaklığı şeklinde işletilmesine yönelik hizmetlerinin yürütülmesi için ....... tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmede tarafların sözleşmenin süresini..Maddede belirlediklerini, sözleşmenin .........tarihleri arasında geçerli olduğu, sözleşmenin sona erme tarihinden... ay önce yazılı olarak haber verilmediği takdirde sözleşmenin otomatik olarak bir yıl daha uzayacağının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan sorumlulukları eksiksiz yerine getirdiğini, kendi cihazlarını hastaneye işler halde getirmesine rağmen davalı tarafın sözleşmenin gereklerine aykırı davranarak çalışanların sigorta kayıtlarını geç başlattığı, çalışanların sigorta primlerini eksik yatırdığı ve çalışanların maaşlarını yatırmadığını, davalı tarafın kar paylaşımı zamanı geldiğinde müvekkiline ödemesi gereken miktarın neredeyse sadece yarısını ödediğini, geriye kalanı ödeyemeyeceğini, çünkü ....... örgütlenmeye yardım ettiği iddiasıyla hakkında soruşturmaların olduğu, ...... ..... ile anlaşmasını iptal ettiğini, bu sebeple çalışanlara maaşlarını ödemeyemediğini, hastaneyi kapatacağını yada satacağını bildirdiğini, müvekkilinin davalı tarafa çalışanların maaşları ödenmezse cihazlarına haciz gelebileceğini bildirdiğini, ancak davalı tarafın kendisinin sebep olduğu duruma çözüm bulmadığı, uzlaşmasız bir tavır sergilediğini, yazılı ve defalarca yapılan sözlü ihtara rağmen sözleşme gereklerinin davalı tarafından yerine getirilmediğini, müvekkilinin mağdur olduğunu, müvekkilinin davalının sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan birçok zarar kaleminin bulunduğunu, taraflarca işletilen güzellik merkezinde muhasebe kayıtlarının davalı tarafça tutulduğu için müvekkilinin alacak miktarının bilinemediğini, davalı ile yapılan en son görüşmede ...... sattığını, dava sonucu eğer borçlu olduğu anlaşılırsa bu borcu müvekkiline ödeyeceğini belirttiğini, davalı tarafça sözleşmenin haksız olarak fesih edildiğini ileri sürerek müvekkili şirketin sözleşmeye istinaden alacaklarının tespitine, yargılama aşamasında tespit sonucu belirlenecek miktarlardan şimdilik ........TL güzellik hizmet bedeli, ...... TL satılan ürünlere ilişkin kesilmiş fatura bedeli ve .... TL haksız kesinti bedeli olmak üzere toplam ...... TL üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, \"...Sunulan raporlardan ve dosya kapsamından sözleşmeye konu . .. ..... üçüncü kişilere devredildiği ve ..... .... olarak farklı kişilerce faaliyetine devam ettiği, yine güzellik merkezinde kullanılması planlanan ve ... sözleşmeleri ile temin edilen cihazların davacı tarafça iade alındığı sabittir. Mahkememizce belirtilen içtihatlar doğrultusunda ve yukarıda izah edildiği üzere üç aşamalı bir tasfiye için tarafların beyan ve talepleri de gözetilerek üç kişilik bir tasfiye memuru heyeti oluşturulmuştur. Ancak hastanenin devredilmiş olması, güzellik merkezindeki cihazların iade alınmış olması sebebiyle adi ortaklığın fiilen sona erdirildiği ve mevcut şartlarda belirtilen üç aşamalı tasfiyenin gerçekleştirilmesinin olanaklı olmadığı sunulan raporlar ile sabittir. Bu nedenle mahkememizce her iki tarafın da ticari defterlerinde davacının alacaklı olduğuna dair ....... TL'lik faturanın kayıtlı olduğu gözetilerek ancak davacının talebi ile bağlı kalınarak ........ TL'ye hak kazandığı değerlendirilmiştir. Yine davacının haksız kesinti ve ürün bedeli talebi var ise de; bunların sadece davacının defterlerinde kayıtlı olduğu, başka deliller ile de ispatlanması gerektiği ancak bu ispatın sağlanamadığı gözetildiğinde bu talepler bakımından iddianın ispatlanamadığı kabul edilmiştir. Davalı taraf cihazların geri alınması sebebiyle bir kısım iadelerin yapıldığını bu nedenle bilirkişi raporunun hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de; tasfiye heyetinden itirazları da değerlendirecek birden fazla rapor alındığı, defterlerin incelenerek itirazların değerlendirildiği gözetildiğinde ispatlanamayan bu savunmaya itibar edilmemiştir. Davacı dava dilekçesinin netice-i talep kısmında cezai şarta ilişkin alacak tespit talebi mevcut ise de; eda davası açabilecek iken tespit talebinde bulunmak için güncel bir hukuki yararının bulunması gerektiği ancak mevcut davada hukuki yararının bulunmadığı gözetildiğinde bu talep yerinde görülmemiştir. 1- Davanın Kısmen kabulü ile; ....... TL'nin dava tarihinden......itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine\" karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, davacı şirketin adi ortaklığı zarara uğratması sonucu müvekkili şirket tarafından yapılan hizmet iadelerinin tasfiyede dikkate alınmadan düzenlenen bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulduğunu, müvekkili şirketin hastane sahibi olup davacı şirketin ise güzellik hizmeti veren bir firma olduğunu, taraflar arasında adi ortaklık kurarak müvekkili şirket hastanesinin bünyesinde güzellik merkezi hizmeti ifa etmek için sözleşmenin imzaladıklarını ve ifaya başladıklarını, davacı şirketin müvekkili şirketin SGK ile ilişiğinin kesilmesi sonrasında hızlı bir şekilde güzellik hizmeti ifasına yarayan malzeme, ürün ve makineleri hastane bünyesinden adete kaçırdığını, güzellik merkezinin işletilmesinin ve verilen hizmetlerin .... ile bir ilgisinin bulunmadığını, güzellik merkezi hizmetinin verilmesinin ....... ile ilgisi olup olmadığı ilk derece mahkemesince ....... tarihli müzekkere ile .... sorulduğu, ...... tarihli ve......tarihli müzekkere cevabı ile anılı hizmetlerin kurumca karşılanmayacağının kurumla ilgisi olmadığı yönünde cevap verildiğini, hal böyle olunca hastalara ücret iadesinin yapılmasının gerektiği ve buna ilişkin bütün ücret iadelerini müvekkili şirketin yaptığını, yerel mahkemenin karar gerekçesinde bu iddialarının ispatlanamadığına hukuka aykırı olarak kanaat getirdiğini, defterler arasında yer alan gider pusulaları hizmet iadelerini açıkça tek tek ortaya koyduğunu, bu iadelerin ortaklığın borçlarından olup tasfiye aşamasında dikkate alınması gerektiğini, davacının ortaklığı zarara uğrattığını, bilirkişi raporunda, tasfiye sonucu müvekkili şirketin davacı şirketten ...... TL alacaklı olduğunun tespit edilmesine rağmen bu hususun ilk derece mahkemesince göz ardı edildiği, tasfiye sonucu olan alacakları hakkında karar verilmediğini, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu ile tespit edilen kar paylaşımı sonucu davacının ...... TL kar payı alacağı olduğu yönünde kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin kararında her iki tarafın ticari defterlerinde davacının alacaklı olduğuna dair ..... TL faturanın kayıtlı olduğuna yer verdiği ve davacının talebine bağlı kalınarak ......... TL'ye hak kazandığı yönünde hüküm kurulduğunu, ancak ......... tarihinde müvekkili şirket tarafından davacı şirket hesabına ........ TL ödeme gönderildiği ve bu ödemenin defter kayıtlarında yer aldığının bilirkişi raporunda isabetli bir şekilde tespit edilmesine rağmen davacının davalıdan alacağı olduğuna karar verildiğini, bu davada tasfiye aşamalarının uygulanması gerekirken uygulanmadığını, tasfiyenin birinci aşamasında yapılması gereken işlemlerden olan ortaklığın mal varlığının belirlenmediği, yönetici ve idarecilerinden hesap istenilmediği, delillerinin sorulmadığı, mal varlığı bilançosunun taraflarına tebliğ edilmediği ve itirazlarının dinlenilmediğini, tasfiyenin ikinci aşamasında yapılması gereken işlemlerden olan ortaklığın mal varlığına ilişkin satış işleminin gerçekleştirilmemiş mevcut olmayan malların değerlerinin hesap edilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda cihazların mülkiyetinin davacıya ait olduğuna ve bu sebeple cihazların bedellerinin inceleme konusu olmayacağına yer verilmişse de taraflar arasındaki sözleşme uyarınca cihazların adi ortaklığa özgülenmiş olup bedellerinin tasfiyede dikkate alınması gerektiğini, ortaklığa ait cihazların davacı uhdesinde olduğunu, mal varlığına ilişkin tespitin yapılamamasına davacının sebebiyet verdiğini, tasfiyenin üçüncü aşamasında yapılması gereken işlemlerden olan ortaklığın borçlarının tespiti ve ödenmesi işleminin yapılmadığı, ortakların ortaklığa verdiği avanslar ve yapılan giderlerin tespit edilmediği, taraflarınca katılım payının iade edilmemiş kazanç ve zarar tespitinin yapılmadığını, bilirkişi raporunda her ne kadar ticari defter kayıtlarına göre kar paylaşımı çerçevesinde davacıya ödenmesi gerekip de henüz ödenmemiş ...... TL alacak olduğuna yer verilse de bu tespitin sonucu kurulan hükmü kabul etmediklerini, raporda müvekkili şirketin davacı şirketten ....... TL alacaklı olduğu kayden tespit edilmişken davacı şirketin ,,,,,,,,, TL kar payı alacağı olduğundan bahsedilemeyeceğini, bilirkişi......TL kar payı alacağını nasıl neye göre hesapladığını açıklanmadığını ve gerekçelendirmediğini, kar payı alacağının tek cümlelik bir tespit ile ........ TL olduğuna yer verildiğini, hüküm altına alınan miktara avans faizi işletilmesine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemesi kararının eksik incelemeler sonucu oluşturulduğunu, hukuka aykırı olduğunu, dava dilekçesindeki taleplerinin hepsi hakkında inceleme yapılmadığını, inceleme yapılmamasına rağmen delil yok denilerek taleplerinin reddedildiğini, taleplerinin hepsinin belirli alacak davası olarak istenmediğini, belirleyemedikleri alacak miktarının tespitini istediklerini, cezai şart taleplerinin değerlendirilmediğini, sözleşmenin hangi tarafın kusuru ile ihlal edildiğinin belirtilmediğini, sözleşmenin ihlal edilmesinin davalı tarafça olduğunu, tüm tanık beyanlarında, ........ en son müzekkere cevabı ile davalının müvekkiline yolladığı ihtarnamenin çelişmesinden davalının kendi kusurları ile sözleşmeyi uygulanamaz hale soktuğunun ortada olduğunu, yerel mahkemenin tüm ısrarlarına rağmen sözleşmenin hangi tarafın kusuru ile uygulanamaz hale geldiğini saptamadığını, zararlarının müşteri sözleşmeleri, tanık beyanları bilim sistemlerinin incelenmesi, sözleşmenin incelenmesi ile anlaşılabilecekken ve davalı tarafın hastaneyi satmamış olsaydı müvekkilinin ortalama kazancının ne kadar olabileceği belli iken yerel mahkemenin gerekçeli kararında müvekkilinin zararlarının hesaplanamadığının söylenmesi hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin dosyanın esasına giren konularda müvekkili aleyhine olacak şekilde hukuki görüş bildirmeleri taraflarınca kabul edilebilir olmadığını, tasfiye memurlarının tespitler bölümünde davalının itiraz dilekçesinin ekinde yeni belge sunduğunu ve o belgeye göre inceleme yaptıklarını yazdıklarını, oysa ki davalı tarafın yeni belge sunması savunmanın genişletilmesi kapsamında olduğunu, ana rapora itirazlarının tasfiye memurlarınca incelenmeyerek raporun eksik olarak mahkemeye sunulduğunu, incelenmesini istediklerini hususların karar verilmesi için çok önemli olduğunu, tasfiye memurlarının adi şirketin faaliyet alanının . ....... içi olduğunu fark edemediklerini, bilirkişilerin dosya kapsamındaki tanıklarının beyanlarını ve sundukları taraf yazışmalarını kısaca delillerini okumadıklarını, eksik inceleme yaptıklarını, ...... gelen cevapların tanık beyanlarıyla beraber değerlendirilmediğini, karşı tarafın ihtarnamesindeki beyanları ve ...... gelen cevabın beraber değerlendirilmiş olsa idi karşı tarafın ihtarnamesinin gerçekle alakasız bir açıklama yaparak ödeme yapmaktan çekindiğinin belirlenebilir olduğunu, tasfiye memurlarının ilk raporunda cihazların bedelinin belirlenemediğinin yazıldığını, ancak dava dilekçesi eklerinde tespit edilemediği iddia edilen tüm belgelerin olduğunu, delillerini sundukları dilekçede müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarında yerinde inceleme istemelerine bu talepleri kabul edilmezse de defterleri hazır edeceklerine yönelik beyanlarına rağmen tasfiye memurlarının sadece davalı yanın defterlerine yönelik tespitlerde bulunduklarını ve taraflarıyla irtibata geçmediklerini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından kararın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, karara esas alınan kök ve ek bilirkişi raporlarının karar vermeye elverişli, denetime açık ve oluşa uygun olduğu, kararda kamu düzenine aykırı başkaca bir husus bulunmadığı, karar ve gerekçesinin usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle ;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan peşin alınan 846,25 TL istinaf karar harcından, alınması gereken 427,60 TL'nin mahsubu ile bakiye 418,65 TL'nin davacı tarafa iadesine,
3-Davalıdan tahsili lazım gelen 1.848,92 TL istinaf karar harcından peşin alınan 846,25 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.002,66 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4. maddesine göre kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan V.
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Katip
...
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"