T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/849 Esas
KARAR NO: 2024/569
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2021
NUMARASI: 2017/792 Esas, 2021/421 Karar
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız Rekabet, Tazminat İstemli
KARAR TARİHİ: 21/03/2024
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... markasının müvekkili tarafından kuruluşundan beri kullanılan bir marka olduğunu, müvekkil şirket süt ve süt ürünleri pazarında lider TANINMIŞ bir firma olduğunu, tedarik zinciri vasıtasıyla ürünleri tüm ülkede sattığını, şirketin 50 den fazla kendi alanında tescilli markası bulunduğunu, Türk Patent Enstütüsünde 04.02.1995 tarihinden beri ... tescil numaralı markası enstitü markalar sicilinde 29. Sınıfta tescilli olup, müvekkil şirketin ticari varlığına ait olarak tanınmış bir marka olduğunu, müvekkil şirket söz konusu markayı tescil öncesi kullanımı ile de marka haline getirdiğini, tescilden doğan hakları gereği ...+şekil markası ürünleri üzerinde kullandığını, ayrıca müvekkili şirketin yine aynı sınıfta tescilli \"...\" sözcüğünden ibaret olan logolu ve ya logosuz birçok markası da bulunduğunu, davalının müvekkili şirket ile aynı alanda ticari faaliyette bulunduğunu, müvekkilimizin ticari iş ilişkisi içinde olduğu firmalardan gelen bilgiler ve müşteri çevresinden gelen şikayetlere göre yapılan araştırma sonucunda davalının müvekkili şirket ile aynı emtia ve mal üzerinde ... ibaresini marka olarak kullandığı tespit edildiğini, davalı tarafça ... sözcüğü müvekkil şirketin markası ile iltibas yaratacak şekilde ürün ambalajlarında ve etiketlerinde marka olarak yer almakta olup tanıtım ve pazarlamalarında da temel unsur olarak kullanıldığını, davalıya ait ... sözcüğünden ibaret olan müvekkil şirketin tescilli markası karşısında koruma sağlayan herhangi bir sınıfta veya müvekkil şirketin markası ile aynı sınıfta tescilli bir marka mevcut olmadığını, davalıya ait ...+şekil den oluşan markası 11.07.2002 tarihinde tescil edildiğini, davalının kullandığı şekli ile tescilli markasının bir ilgisi bulunmadığını, davalının markasında ön plana çıkardığı ... sözcüğü sadece davalı şirketin ... TİC. LTD. ŞTİ. 'den ibaret ticaret unvanında yer alan bir sözcük olup davalı tarafça ticaret unvanı kullanımında amaç aşılarak ticaret unvanı kısaltılıp ürün ambalajlarında ve ürün tanıtımlarında, etiketlerinde tescil edilmeksizin marka olarak kullanıldığını, davalı, Ticaret Unvanında yer alan ... sözcüğünü esas unsur haline getirip haksız ve hukuka aykırı şekilde ürünlerinde yer verdiğini, davalı şirket tarafından Ticaret Unvanı kırpılarak ... olarak kısaltılmış ve ticaret unvanlarından tamamen farklı şekilde ve marka hakkının tescil ile koruması dışında 29. Sınıfa dahil mal ve emtiaları kapsayan ürünlerinde kullanıldığını, davalı tarafça bu kadarla da kalınmayarak ... sözcüğü İnternet sitesindeki ürün tanıtımlarında ayırıcı unsur olarak kullanıldığını, ayrıca davalıya ait www...com.tr internet portalını da incelendiğinde ürünlerinin üzerinde haksız olarak ...+Şekil den ibaret markayı kullandıklarının sabit olduğunu, müvekkilin ...+Şekil den ibaret olan tescilli markasının davalı tarafından müvekkilimizin firmasına ait markayı taklit ederek bu şekliyle ve tescilsiz olarak kullanımının haksız eyleminin marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun açık olduğunu, bu konuda müvekkil şirketin aldığı bilgi üzerine Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/43-d.iş dosyası ile 20.07.2017 tarihinde yapılan tespit ve dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile de durum kesinlik kazandığını, davalının kullandığı ve reklamını yaptığı ... ibaresi, müvekkil şirkete ait tescilli ve uzun yıllardır tanınmış, hemen hemen herkes tarafından bilinen ve meşhur olan ... markası ile iltibas yaratacak nitelikte olduğunu, davalının müvekkili ile aynı faaliyet alanında kullandığı ... ibaresi, aynı zamanda haksız rekabet yarattığını, davalının haksız rekabet ve markaya tecavüz niteliğindeki eylemlerinin sona erdirilmesi daha önce sözlü ve yazılı defalarca talep edilmişse de davalı haksız kullanıma devam ettiğini, davalı taraf ... sözcüğünü ön planda olacak şekilde ürünlerinde ve tanıtımlarında kullanmaya devam ettiğini, davalı tarafça yalnızca ...+şekil den ibaret tescilsiz markaya .... harfleri eklendiğini, ancak .... ekteki internet sitesi görüntüsünde de görüldüğü gibi küçük puntolarla yazıldığını, ön plana çıkan daha büyük puntolarla yazılmış olan ... sözcüğü olduğunu, zamanla ... harfleri de kaldırılmış marka sadece ... olarak kullanıldığını, davalının ....+...+şekil den ibaret markası ile müvekkilin markası arasındaki farkın tüketiciler tarafından ilk bakışta farkedilmesi imkansız olduğunu, haksız rekabet ve markaya tecavüz devam ettiğini, ... ibaresinin marka gibi kullanılması, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ederek müvekkil şirkete zarar verdiğini belirtmiş, davalı şirketin fiillerinin öncelikle müvekkilin marka hakkına tecavüz ve yine ttk anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, müvekkil şirket adına tescilli ...+şekil markası ile iltibas oluşturacak şekilde ... sözcüğünün davalı tarafından kullanılmasının önlenmesine ve bu suretle her türlü reklam ve tanıtım vasıtalarında ve internet portallarında kullanımının ve yayımının durdurulmasına, karar metninin tirajı itibari ile ülke çapındaki ilk 4 büyük gazetede yayınlanmasına, müvekkil şirketin markaya tecavüz nedeni ile uğramış olduğu zararlarının tazmini için fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile 100.000-TL'nin tecavüzün tespit edildiği 20.07.2017 tarihinde itibaren işleyecek ve her iki tarafın tacir olması nedeni ile, ticari işlerde kullanılan faiz ile birlikte tahsiline, müvekkil şirketin, haksız rekabet ve davalının fiyat kırması neticesinde uğradığı zararların tazmini için fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik, 100.000-TL'nin tecavüzün tespit edildiği 20.07.2017 tarihinde itibaren işleyecek ve her iki tarafın tacir olması nedeni ile, ticari işlerde kullanılan faiz ile birlikte tahsili ile müvekkiline ödenmesine, müvekkil şirketin, kültürlü peynir üretip, satan ve müvekkilimden farklı ve daha az maliyetli mal üretip satması ve bunu müvekkilimin markası algısını yaratarak nihai tüketiciye karşı müvekkilimin ürünlerinin itibarını zedeleyerek haksız rekabet ve markaya tecavüz fiillerinin ticari itibarı zedelemek maksadına da varması nedeni, ile müvekkilimin ticari itibarının zedelenmesinin bir nebze telafisi için fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik, 100.000 TL'nin tecavüzün tespit edildiği 20.07.2017 tarihinde itibaren işleyecek ve her iki tarafın tacir olması nedeni ile, ticari işlerde kullanılan faiz ile birlikte tahsili karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin “...” markasını 11/07/2002 tarihinden beridir kullanmakta olup ve tekrar 11/07/2012 tarihinden sonrada 10 yıl daha yenilemesini yaptığını, yani müvekkilinin markasını 16 yıldır kazasız ve fasılasız olarak kullandığını, 6769 Sayılı SMK 157 gereği davasının zamanaşımı nedeni ile reddinin gerektiğini, davacının gönderilmiş ihtarnameyi 08/04/2013 tarihli olduğunu, davacının öğrenme tarihi üzerinden 4 yıl geçtiğini, ayrıca her hali dikkate alacak olur isek 2002 yılından itibaren 15-16 yıl geçmiş durumda olduğunu, müvekkilinin markası olan “...” markasının tescili kanuna uygun olarak 2002 yılında tamamlamış ve TPE nezdinde ... tescil numarası ile tescillendiğini, müvekkilinin tescilli olan markasının yasal olarak kendisine verdiği tüm hakları kullanmasına bir engel bulunmadığını, davacı müvekkilinin markasının tescilinin sonlandırılması ile ilgili bir hukuki işlem yapmadan zarar ziyan talebinde bulunması yerinde olmadığını, tescil edilmiş bir marka tüm kamu kurum ve kuruluşları ile herkese karşı korunduğunu, müvekkilinin tarafından kullanılmamasına ilişkin hükümsüzlük kararının olması gerektiğini, eldeki şekilde zarar ziyan isteminde bulunması usulen yersiz ve hukuki mesnetten uzak olduğunu, davacı davaya konu markayı müvekkilimin uzun yıllardır kullandığını ve markasının TPE nezdinde tescilli olduğunu da açıkça bildiğini, ayrıca Türkiye’nin 4 bir yanında ticaret yapan bir tacirin müvekkilinin tescilli markasını 15 yılı aşkın bir dönemde kullandığını bilmesinin gerektiğini, TPE nin ... Marka Numarası ile “...” Markasını 2002 den beridir fasılasız olarak kullandığını, müvekkili Şirketin, yetkilisinin soyadı olan “...” markasını ( ...) müvekkilinin TPE ye 2002 yılında ... tescil numarası ile müracaatını yaptığında; TPE Başvurunun şekil ve içeriğini, Mutlak ve nisbi Tescil engelleri olup olmadığını değerlendirdikten sonra başvurunun resmi marka bülteninde ilanını yapmış herhangi bir itiraz olmadığından Tescil işlemini tamamlandığını, müvekkilinin 2002 yılında ... markasını tescil ettirdikten sonra, ... markasına oldukça büyük yatırımlar yaparak, markayı yöresel tanınmışlık düzeyine getirdiğini, tescilli olan ... markasına reklam, tanıtım açısından oldukça fazla bütçe ve yatırımlar yapan müvekkilim, 16 yılın vermiş olduğu birikimlerinden davacı hakkını kötüye kullanarak ve uzun yıllar sessiz kalarak iş bu dava ile haksız menfaat elde etmeye çalıştığını, tescilli bir markaya dayalı olarak ortaya çıkan haklar kural olarak hiçbir temele dayanmadan tüm korumadan yararlanacağını, bu şekilde tescilli olan markalar hakkında hükümsüzlük kararı alınmadığı sürece 6769 sayılı kanun hükümlerinde düzenlenen koruma hükümlerinin tamamı uygulanacağını, davacı da herhangi bir şekilde markanın hükümsüzlüğünü sağlamadığını, müvekkilinin ... tescil numarası ile ... ibareli markasını tescil ettirerek 2002 yılında koruma altına aldığını, 2012 yılında yeniden yenileme yaparak 2022 yılma kadar markanın korunmasını sağladığını, davacı ise Basiretli tacir gibi davranmamış ve yıllardır müvekkilimin tescil ile kullandığı markasına bu güne kadar hiçbir itiraz etmediğini, 08/04/2013 tarihinde bir ihtarname gönderdiğini ve bu güne kadar hiçbir hukuki müracaat dahi etmeden sırf müvekkilimin ticaretine engel koymak adına eldeki davayı ikame ettiğini, bu durum TMK 2. Madde ile bağdaşmadığını, müvekkilinin 2002 yılından beridir ... markasını kullandığını, davacının iddia ettiği üzere, davacının süt ve süt ürünleri pazarında lider Tanınmış bir firma olmasından herhangi bir fayda sağlaması söz konusu olmadığı gibi müvekkilim kendi markasını kendisi tanınır hale getirdiğini, hem özveri ile çalışmış hem de ciddi bütçeler ve yatırımlar yaptığını, müvekkilinin de yurt genelinde oldukça fazla 35 İlde ve farklı noktada satışı söz konusu olduğunu, tanınmış marka ola bilmesi için TPE nezdinde markanın maruf marka olması gerektiğini, sadece beyan ile tanınmış marka olunmayacağını, davacının markası tanınmış bir marka statüsünde olmadığını, müvekkili şirket ve şirket yetkilileri adına da TPE de ... ibareli 8 ayrı müracaat edilmiş markalarının mevcut olduğunu, davacının ... markasının müşterilerinden ve firmalardan gelen şikayetleri ile müvekkil tarafından kullanıldığını yeni öğrenmiş gibi gösterme çabası içerisinde olduğunu, oysa davacı bu beyanında; öğrenme olayını her ne kadar dava aşaması gibi gösterse de müvekkile 2013 yılında aynı konuda bir ihtarname göndererek haberdar olduğunu, davalının bu beyanı dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, ayrıca ilk marka sahibinin tedbirli bir tacir gibi davranma zorunluluğu kapsamında süre değerlendirilecek olursa, tedbirli bir tacirin, markasına tecavüz durumunu öğrenmesinden kısa bir süre içerisinde markasını korumak için harekete geçmesi bekleneceğini, ki davacı da uzun yıllardan beridir müvekkil markasından haberdar olduğunu, müvekkilinin 16 yıldır kullandığı markasının ana unsuru ... olduğunu, müvekkilinin ... Markasını 2002 yılında tescil ettirdikten sonra markasını kullanmış ve kullanmaya da devam ettiğini, müvekkilinin kullanımının her aşamasında iyiniyetle yapmış hiçbir şekilde davacının markasının ekstra bir menfaatini görmemiş ve herhangi bir fayda da sağlamadığını, müvekkilinin Kullanmış olduğu ... ibaresi hem ticari unvanıdır hem tescilli markası hem de şirket sahibinin bizzat soyadı olduğunu, sırf davacıya ait olan marka olduğu için kullanılan bir ibare olmadığını, müvekkilimin 2002 yılından beridir kullandığı markanın bizzat kendisi olduğunu, herhangi bir kısaltma ve sair durumu söz konusu olmadığını, müvekkil ... markası 29,30 ve 35. Sınıflardan tescilli bir marka olduğunu, müvekkili şirketin kullanmış olduğu tescilli markanın ana unsuru ... olduğunu, taklit durumu söz konusu olmadığını, yasal olan hakkını kullandığını ve kullanmaya da devam ettiğini, ayrıca davacının kendi şekil markası ile müvekkilinin kullandığı şekil ve logo ile hiçbir ilgisi olmadığını, iki logo arasında hiçbir benzerlik söz konusu olmadığını, sadece “...AL” ibaresinin aynı olduğunu, bunun da müvekkilinin uzun yıllardır kullandığı öz markası olduğunu, bu güne kadar müvekkilinin ne TPE deki tescili ile ilgili ne de bu davaya kadar 16 yıldır Hukuki olarak herhangi bir hukuki girişimi söz konusu dahi olmadığını, Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/43 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu ortaya konulan bilirkişi raporu müvekkile tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmemiş bilirkişi raporunun delil olarak Sayın Mahkemeye sunulması da tespit işleminin ruhuna aykırı olduğunu, ilgili tespit işlemi ve tespit işlemi sonrasında tanzim edilmiş olan bilirkişi raporu sadece davacının beyanından ibaret olduğunu, davacının beyanları dışında, müvekkilin kendi markasının 2002 yılından beridir de tescilli olduğu konuları gündeme dahi alınmadığını belirtmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:\"1-Davanın KABULÜ ile,Davalının tescil dışı davacı markalarına yaklaşmak sureti ile yapmış olduğu markasal kullanımların markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, bu nitelikteki iltibasa sebebiyet veren her türlü reklam ve tanıtım vasıtaları ile internet portalında yer alan kullanımların önlenmesine, infazda 12/02/2019 tarihli heyet raporunun dikkate alınmasına, hükmün eki sayılmasına,2-Davacının maddi tazminata yönelik davasının KISMEN KABULÜ İLE,Takdiren 100.000,00 TL'nin 20/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,3-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafları davalıya ait olmak üzere bir kez ilanına,\" Şeklinde karar vermiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Davanın tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiğini,davalının kullandığı ve reklamını yaptığı ... ibaresi, müvekkil şirkete ait tescilli ve uzun yıllardır tanınmış, hemen hemen herkes tarafından bilinen ve meşhur olan ... markası ile iltibas yaratacak nitelikte olduğunu, Takdir edilen maddi tazminat miktarı oldukça düşük olduğunu, talep edilenin net kazanç olduğunu, şirket bu yıllar arasında yüksek ciro yapmış ancak en basitinden yatırım yapmış, makina parkuru ve ya araç ve ya gayr-ı menkul satıun almış olabileceğini, raporda zararın neden kaynaklandığı açıklanmadığından netlik bulunmadığını, hükme esas alınamayacağını, Müvekkilinin daimi alıcısı olan zincir marketlere, müvekkilinin markası gibi mal veren ve nihai tüketicide bu algıyı yaratan davalı, kültürlü peynir üretip satan (müvekkil şirketin mal segmentinin altında)ve müvekkilimden daha ucuza mal etmiş olduğu buürünleri müvekkilimin markasına aitürün algısıyla daha ucuza satarak, daha çok kar etmektenihai tüketici de yanılma yarattığı gibi aracı olan alıcı firmalar ve tedarikçi zincir marketlernezninde de maliyetlerinin ucuz olması nedeni ile, toptanucuza verebilme nedeni ile avantaj sağlayarak haksız rekabet fiilinden kendi lehine büyük kazanımlar elde etmiş ancak, daha düşük kaliteli ürünlerini müvekkilimin tanınmış marka haline gelmiş ve nihai tüketicide kalite algısı yaratan markasından yararlanmış olduğunu, Yasanın 15. Maddesi 4. Bend gereği yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verileceğini, raporda sadece faturalı satışlar görülmekte olup, faturasız satışlar ile elde edilen ciro bilinemediğini, mahkemenin verdiği tedbire rağmen ... ve ... no lu tescilli markaları ile tescil edildiği logosu ile alakasız bir biçimde tamamen müvekkilin markası ile iltibas oluşturacak şekilde kullanmakta olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kararın hüküm kısmında infazda dikkate alınacak ve hükmün eki sayılan rapor 12/02/2019 tarihli bilirkişi heyet raporu yazılmış ise de dosya içinde bu tarihli (12/02/2019) bir rapor mevcut olmadığını,Zamanaşımı, hak düşürücü süreler yönünden itirazlarının olduğunu, Müvekkilinin TPE nezdinde tescilli olan ... markasını dava tarihine kadar 16 yıl kazasız ve fasılasız olarak kullandığını ve halen de kullanmaya devam ettiğini, Davacı tarafın da bu durumu açıkça bilmekte ve her zaman da bilebilecek durumda olduğunu, 15.02.1993 (... başvuru no) yılından beri müvekkilinin kullanmakta olduğu tescilli markasını (1992 tarihli TPE müracaat başlangıçlı hatta 1980 li yıllara dayanan) davacının bilmemesi ve 2013 yılında haberdar olmuş olması hayatın olağan akışına aykırı olup davacının böyle bir haberi var ise sadece ihtar çekmesi ve sonrasında hiçbir dava ikame eylememesi basiretli tacir ilkesine aykırı olduğunu, aksi durumun hakkın kötüye kullanılması olacağını, Marka hukuku bu konuda zamanaşımı yönünden Türk Borçlar Kanununa atıf yapıldığını, TBK 72 md gereğince öğrenmeden itibaren 2 yıl ve her halde 10 yıllık zamanaşımı düzenlendiğinden davanın zamanaşımından reddi gerektiğini,Mahkemenin davacının öğrenme tarihini müvekkiline gönderilmiş olan ihtarnamenin tarihi olarak kabul etmiş ise de bu kabulün doğru olmadığı gibi, bu tarih esas alınsa dahi n öğrenmeden itibaren 2 yıllık hak düşürücü sürede dava açmaları gerektiğinden 2015 yılına kadar dava açılması gerektiğini, bilirkişi heyetinin 2013-2015 yılları arasında haksız fiilin devam ettiğinin hangi gerekçe ile kanaat getirdiklerini raporda belirtmediklerini, davacının sessiz kalmasına mani olabilecek bir durumun da dosya da yolmadığını,Bilirkişi raporlarından ilkinde davacının markasına yaklaştırılmasından bahsedilirken ikinci bilirkişi raporunda davalının tescil dışı kullanımının olmadığı belirtildiğini, her iki rapor arasında ki bu çelişkinin giderilmediğini, sadece ihtarname gönderimi, marka hakkı sahibinin kullanıma katlanamadığı sonucu doğurmadığını, kullanıma sessiz kalındığını,Davacı taraf müvekkilinin kullanmış olduğu markayı 2013 yılında öğrendiklerini beyan etmişse de bu beyanı kabul etmediklerini, davacı marka sahibi tacir, müvekkilimle aynı sektörde faaliyet göstermesi, davacının kullanımı 2013 e kadar öğrenmediğini ileri sürmesinin yerinde olmadığını,SMK 5 maddesine göre yetkili mahkemenin KAyseri mahkemesi olduğunu, yetki itirazında bulunduklarını, Davacının haksız rekabet davasından sonra müvekkile karşı aynı konuda \"YİDK kararının iptali ve Markanın Hükümsüzlüğü\" davası açtığını, Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar hukuk mahkemesi 2018/406 ES. VE 2019/476 kr. sayılı kararı ile ... peynirciliğin açmış olduğu davanın reddedildiğini, dosyanın istinafta olduğunu, hükümsüzlük davasının sonucu bekletici mesele yapılması gerektiğini, Ankara 3. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 2018/406 Es. Ve 2019/476 Kr. Sayılı kararının dikkate alınması gerektiğini, Müvekkili ... , işletmesini kurduğu 80'li yıllardan itibaren soyadı olan \"...\" markasını fiilen ve fiziki olarak kullanmış ve 1992 senesinde TPE nezdinde başvurusunu yapmış olduğu 15.02.1993 tescil tarihli ... başvuru nolu ... markasını kullanmakta olduğunu, Davalı taraf iş bu markaya her ne kadar \"müddet\" demiş olsa dahi davacının 1995 tarihli başvurusundan daha önce başvurusu olduğu ve bu nedenle davacının markasından 3 yıl önce iş bu ... markasını kullandığına karine teşkil edeceğinden davacının \"müddet\" yönündeki itirazı ve beyanları resmi belge ile ortadan kalktığı açıkça görüldüğünü,Dava tarihinin 2017 olması nedeniyle dava tarihinde tescil koruması devam ettiğinden iş bu davanın hukuki niteliği kalmadığını,Müvekkilinin müktesep hakkı dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, davacı markasına yanaşma veya benzerlik sağlamaya çalışması gibi bir durum olmadığını, davacının markası tanınmış bir marka da olmadığını, faaliyet bölgelerinin farklı olduğunu, davacının ... markasının kullanıldığı bir tek ürün, ambalaj, broşür, fatura, etiket, fiyat listesi, katalog, fotoğraf veya gazete reklamları bulunmadığını, davacı tarafça kullanılmayan markaya dayalı tazminat talebi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceğini, davacının terditli talebi söz konusu olmamışken TBK 50.md uygulanmasının taleple bağlılık ilkesine aykırı olduğunu,27/01/2021 tarihli hesap bilirkişi raporuna karşı davacının itirazı olmadığından usulü kazanılmış hak olduğunu, tescil harici marka kullanımının olmadığının tespit edildiğini,Müvekkilinin zarar ettiğini, tazminatın zarar koşulunun gerçekleştiğinin ispatlanamadığını,Davacı tarafın da ticari defterlerinin incelenmesi ve eğer bir tecavüz var ise tecavüz fiilinden kaynaklı cirosunda bir azalma meydana gelip gelmediğininin araştırılması gerektiğini,Markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, bu nitelikteki iltibasa sebebiyet veren her türlü reklam ve tanıtım vasıtaları ile internet portalında yer alan kullanımların önlenmesine dair verilen karara ve hükmedilen tazminata, miktarına ve faize itiraz ettiklerini kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME TPMK kayıtlarına göre; “...” markasının 04/02/1995 tarihinden itibaren ... tescil numarası ile davacı şirket adına süt emtiasında tescilli olduğu, davacının \"...\" ibaresini içeren birçok marka tescilinin bulunduğu, “... ŞEKİL” markasının ... tescil numarası ile 11/07/2002 tarihinden itibaren süt ve süt ürünleri emtiasını kapsar şekilde davalı adına tescillidir. Marka vekili ..., Fikri Mülkiyet hukuku öğretim üyesi Dr Öğretim üyesi ..., sektör uzmanı ... 12/12/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davalı kendi adına“...” markasını tescil ettirmesine rağmen, markayı tescil ettirdiğinden farklı olarak davacı adına tescilli “...” markasına yaklaştırmak suretiyle kullandığı, söz konusu eylemin SMK 29/1-b maddesi gereğince “marka hakkına tecavüz” ve TTK 54 vd. gereğince haksız rekabet oluşturduğu, davacı tarafından 2013 yılında davalı eyleminin durdurulması amacıyla ihtarname gönderildiği, bu ihtarname ile davah kullanımının durdurulmasının talep edildiği, dosyaya mübrez belgeler arasında davalı tarafın söz konusu kullanımın ne kadar eskiye dayandığına ilişkin bir belge bulunmadığı, markaların 2002 yılından itibaren tescilli olmasının dava konusu kullanımın bu tarihten itibaren gerçekleştiği anlamına gelmediği, davacı tarafından gönderilen ihtarname neticesinde davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığının söylenemeyeceği yönünde görüş bildirmişlerdir. Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/43 D. İş E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacı vekilinin delil tespit talep ettiği, 07/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda davalıya ait işyerinin giriş kısmındaki tabelada “...” yazısının olduğu, davalının deposunda bulunan beyaz peynir tenekeleri üzerinde “... süt ve süt ürünleri” ibaresinin bulunduğu “...” kelimesinin asli unsur olduğu, diğer kelimelerin daha küçük puntolarla yazıldığı, bu durumun davacı adına tescilli “...” markası ile benzerlik oluşturduğu ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.Kayseri C. Başsavcılığının 2017/32389 saydı soruşturma dosyası belge örneklerinin incelendiğinde; davacı şirketin müşteki konumunda olduğu, davalı yetkilisinin şüpheli konumunda olduğu, davalı işyerinde yapılan aramada üzerlerinde “... süt ürünleri” yazılı 1300 adet ürün tespit edildiği, şüpheli 19/10/2017 tarihli beyanında şirketi 5 yıl önce faaliyete geçirdiğini, anlaşma yaptığı reklam firmasının bahse konu .... Ltd. Şti. logosunu yaptığım, bu logoyu kullandıklarını, kullandıkları logonun şikayetçinin de kullandığı mahkeme heyeti gelince anladığını, şikayetçi firma ile görüştüklerini, bundan sonra “...” logosu ve etiketini kullanacakları, konu ile ilgili şikayetçi firma ile uzlaştıkları, davayı geri çekeceklerini kendilerine söylediklerini belirtmiş, 04/12/2018 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda geçen 04/09/2018 tarihli beyanında ise müşteki ile aralarında dava olduğunu, markayı 2002 yılından beri kullandığını, markalarının tescilli olduğunu, kendi markası ile müşteki markasının birbirinden farklı olduğunu, kendi ürünlerinde markayı büyük harflerle “...” şeklinde kullandığını beyan etmiş, kararda geçen 29/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda tarafların “...” ile “...” markalarının birbirine benzemez olduğu, tecavüzün bulunmadığı şeklinde görüş belirtildiği, savcılıkça yapılan inceleme sonucunda marka hakkına tecavüz suçunun oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.Davaya konu tazminat miktarının tespiti yönünden mahal mahkemesine talimat yazılmış olup, mali bilirkişi tarafından 27/01/2021 tarihli hazırlanan raporda özetle; 12.12.2019 Tarihli Bilirkişi Heyet Raporu Yönünden İnceleme; 12.12.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda mali yönden bir veriye yer verilmediği, bütün bu inceleme tespit ve değerlendirmeler ışığında; davalının 2011 yılında 4.203.365,22 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net zararının - 19.552,68 TL olduğu, 2012 yılında 4.333.854,95 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net zararının - 272.067,49 TL olduğu, 2013 yılında 6.252.663,69 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net zararının - 441.595,91 TL olduğu, 2014 yılında 8.818.300,53 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net karının 55.240,85 TL olduğu, 2015 yılında 9.389.681,69 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net karının 75.184,67 TL olduğu, 2016 yılında 12.799.141,74 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem net zararının -1.507.602,08 TL olduğu, 2017 yılında 19.503.909,06 TL brüt satış geliri elde ettiği ve dönem ne^zararının -1.801.476,57 TL olduğu, davalının 2011-2017 yılları arası 65.300.916,88 TL brüt satış geliri elde ettiği ve toplam dönem net zararının -3.911.869,21 TL olduğu, davalının 600 yurt içi satışlar hesabında ürün ürün kayıt tutmadığı, dava konusu ürünlerin tespitinin mümkün olmadığı, tescil harici marka kullanımının tespitinin de olanaksız olduğu, 12.12.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda mali yönden bir veriye yer verilmediği, Tescil Harici Marka Kullanımı Yönünden İnceleme; Tespite konu ... markası harici markalarla üretim yapıldığı, davalı tarafından ifade edilmiştir, ancak inceleme konusu mali defter kayıtlarında ve faturalarda markalı ürünlere rastlanmadığı ve belirtilmediğinin görüldüğü, bu nedenle mali hesaplarda 600 yurt içi satışlar hesabı dikkate alındığı, Tescil harici marka kullanımına mali evrak ve kayıtlarda spesifik olarak rastlanmadığı, bu nedenle tüm kayıtların incelendiği, davalını 2011-2017 yılları Mizan ve Muavin kayıtlarında 600 yurt içi satışlar hesabında ürün ürün kayıt tutmadığından dolayı dava konusu ürün tespitinin mümkün olmadığı, davalının 2011-2017 yılları arası 65.300.916,88 TL brüt satış geliri elde ettiği ve toplam dönem net zararının -3.911.869.21 TL olduğu, davalının her hangi bir gelir elde etmediği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.Ankara 3.FSHHM 2018/406 Esas ve 2019/476 Karar sayılı dosyasında; davacı yanca davalı ... TPMK aleyhine açılan davada, \"... Süt Ürünleri+şekil\" ibareli ... kod numarasını alan başvuruya müvekkilince yapılan itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından reddedildiğini, belirterek YİDK iptalini talep ettiği, mahkemece davanın reddine karar verildiği, istinaf incelemesinde Ankara Bam 20 HD nin 2020/1146 Esas, 2022/586 Karar sayılı ilamı ile; \"Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, her ne kadar \"... +şekil\" ibareli başvuru ile davacının itirazına mesnet \"...\" asıl unsurlu markalar arasında, başvuru kapsamında yer alan 29. sınıftaki \"..Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. …Patates cipsleri.\" ile 35. sınıfta yer alan \"Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için … Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. …Patates cipsleri. … mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)\" mal ve hizmetleri yönünden 6769 sayılı SMK'nın 6/1 maddesi anlamında karıştırılma tehlikesi mevcut ise de davalı Şirketin adına tescilli ... sayılı \"... \" ibareli markasından kaynaklı olarak dava konusu başvuru üzerinde yukarıda sayılan mal ve hizmetler yönünden müktesep hakkının olduğu, zira davalının önceki markasının asli unsurunu dava konusu başvuruda koruduğu gibi davacı markalarına da yanaşılmadığı, yine önceki markanın uzun süreli kullanım şartını karşıladığı ve marka kapsamının da genişletilmediği, bu nedenle davacının anılan mal ve hizmetler yönünden başvurunun tesciline engel olamayacağı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine\" karar verildiği görülmüştür.
GEREKÇE Dava, markaya tecavüzün, haksız rekabetin tespiti, meni, refi, maddi manevi tazminat istemlerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ... davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekili istinafına; yetki itirazında bulunmuş ise de, ilk derece yargılamasında süresinde yetki itirazında bulunmadığından istinaf aşamasındaki bu istemi incelenmemiştir.Davalı vekili, zamanaşımı ve sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluştuğunu istinaf istemi olarak ileri sürmüştür. İddia kapsamına göre davacı, davalının markasını tescile aykırı şekilde kullandığını ileri sürmüş olup tescile aykırı kullanımın hangi tarihte başladığına dair dosyada delil bulunmadığından tecavüze dayalı iddia yönünden zamanaşımı defi ve sessiz kalmaya yönelik istinaf istemi yerinde görülmemiştir.Somut uyuşmazlıkta; ihtiyati tedbir aşamasında Dairemizin kararında da değinildiği üzere SMK 9/2-a maddesinin koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Dosyada mevcut kayıtlara göre ilk marka tescili davacıya ait olup ... ibareli ... nolu marka 04.02.1995'ten beri \"beyaz peynir, kaşar peyniri, dil peyniri, mağliç peyniri, çerkez peyniri\" emtilarını içerir şekilde 29 sınıfta tescillidir. Markanın tecilli olduğu hali incelendiğinde; beyaz zemin üzerine siyah renk ile düz yazı şeklinde ... ibaresi yazılı olduğu görülmüştür. Davacının ... ibareli ... numaralı düz yazı şeklindeki markası da 29 sınıfta tescillidir. ... numaralı \"... peynircilik şekil\" markasında ise kırmızı zemin üzerinde ... ibaresi büyük olarak beyaz renk ile yazılı olduğu, peynircilik ibaresinin küçük punto ile yazılı olup markanın üst kısmında büyükbaş hayvan figürü olduğu, bu kısmın sarı zeminde olduğu, ... nolu, ... nolu ... markasında da aynı şeklin kullanıldığı, 2013 ... nolu \"...\" markasında da aynı şekil kullanılmakla birlikte, alt kısımda Türkiyenin peyniri ibaresine yer verildiği görülmüştür.Davalının markaları incelendiğinde; ... numaralı \"... ŞEKİL\" markasının 11.07.2002 den beri 29,30, 35 sınıflarda tescilli olduğu, markada harf ve şekil öğesinin mavi renkli olup beyaz zemin üzerine yazılı olduğu görülmüştür. Davalının \"... +şekil\" ibareli ... nolu marka başvurusuna karşı davacı yanca açılan davada Ankara 3.FSHHM' nin 2018/406 Esas ve 2019/476 Karar sayılı dosyasında davalının belirtilen sınıflarda müktesep hakkı olduğu, yanaşma da söz konusu olmadığı gerekesi ile davanın reddine karar verilmiş, istinaf istemi reddedilmiş, karar kesinleşmemiştir.SMK 9/2-a maddesi gereğince Markanın ayırd edici unsurlarının değiştirilmeksizin farklı şekillerde kullanımı, hukuka uygun bir kullanım sayılabilecektir. Markanın ayırt edici unsurunun değiştirilip değiştirilmediği, tescil kapsamında kullanım bulunup bulunmadığının tespitinde ticari dürüstlük ve iyi niyet kuralları geçerli olacaktır. Markanın kullanıldığının ispatı yönünden, markanın birebir aynısının kullanılması gerekmiyorsa da, (Uğur Çolak-Türk Marka Hukuku,4. Baskı, sf 963) markanın tüketici nezdinde, markayı taşıyan mal/ve/veya hizmetin kimden kaynaklandığı algısını değiştirmeyecek türden bir kullanım olması gerekmektedir. Davalının tescilli markasının esas unsuru ... ibaresi olup davacının markası ise tamamen \"...\" ibaresinden oluşmaktadır. Bilirkişi heyeti, davalının kullanımlarının markaya yanaşma niteliğinde olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir. Rapora yansıyan görseller Dairemizce incelendiğinde; davalının markasal kullanımlarında ... ibaresinin büyük punto ile mavi renk ile yazılı olduğu, ... harfinin üstündeki noktalarda ... ve ... harflerine küçük puntolar ile yer verildiği, altında ise kırmızı zemin üzerinde küçük puntolar ile \"süt ürünleri\" yazılı olduğu görülmektedir. Davalının markası \"... şekil\" olarak tescilli olup davacının markası ise \"...\" ibaresinden oluştuğundan davalı yanca markanın ... ibaresi olmadan sadece ... ibaresi öne çıkarılarak davacının markasının tescil sınıfında kullanılması ticari dürüstlük kuralına uygun olmayıp mahkemenin markaya tecavüze dayalı istemin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Davalı vekili Ankara 3.FSHHM 2018/406 Es. Ve 2019/476 K sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de; ilgili dosya, davalının sonraki tarihli \"...\" ibareli marka başvurusuna ilişkin olup iş bu davada ise markanın tescil dışı kullanımı iddiasına dayanıldığından ilgili davanın bekletici mesele yapılması esasa etkili olmayacaktır.Davalı vekili tazminatın fahiş olduğunu, rapordaki tespitlerin yetersiz olduğunu, mahkemenin talebe bağlılık ilkesine aykırı olarak BK 50 md gereğince değerlendirme yaptığını, davacı vekili raporun yetersiz olduğunu, maddi tazminat taleplerinin tam kabulü gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece SMK 151.2.b maddesi gereğince değerlendirme yapması yerinde olup, davalının defterlerinde ürün bazında kayıtlar olmadığı ve zarar ettiği bilirkişi raporunda tespit edilmiş olmakla mevcut delil durumuna göre TBK 50.md. göre maddi tazminata hükmetmesi yerinde görülmüş, bilirkişi raporlarının yeterli olduğu, davacının fazlaya ilişkin itibar tazminatı isteminin ispatlanamadığı da dikkate alındığında hükmolunan tazminat miktarı yerinde görülerek taraf vekillerinin istinafının reddine karar verilmiştir.Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığınan davacı ... davalı vekilinin istinaf isteminin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davacı ... davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60-TL harçtan, peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Alınması gereken 6.831,00-TL harçtan, peşin alınan 1.707,75-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.123,25-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 22/03/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.