T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1727
KARAR NO: 2024/423
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/06/2021
DOSYA NUMARASI: 2018/1309 Esas - 2021/419 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 07/03/2024
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ... A.Ş nin ... Vakfı Okullarını işlettiğini, bu çatı altında 5 ayrı okul bulunduğunu, bu kapsamda müvekkili şirket ile davalı ... A.Ş arasında okul, öğrenci, öğretmen ve personelin taşınması konusu 19.04.2017 tarihli 2017/2018 Öğretim Yıl Sözleşmesi ile 19.04.2017 tarihli 2017-2018 Öğretim Yılı Ek Protokol akdedildiğini, Sözleşme ve ek protokol kapsamında davalı şirketin müvekkili şirketin işletmesinde olan ... Vakfı Okullarında öğretim gören öğrencileri, öğretmenleri ve personeli bedeli mukabilinde taşıma işini yüklendiğini, bu minvalde müvekkili şirketin öğrenci velilerini davalı şirkete yönlendiğini ve davalı şirket ile tanıştırdığını, davalı şirket tarafından 2017-2018 dönemine ilişkin sunulması beklenen taşıma işine yönelik hizmet bedelinin öğrenci velileri tarafından davalı şirkete yapıldığını, velilerin ödemeyi 9 eşit taksitte ödeme imkanı bulunduğu gibi peşin ödeme yapmanın da mümkün olduğunu, davalı şirket ile veliler arasında herhangi bir yazılı sözleşme imzalanmadığını, velilerin davalı şirkete sadece ödeme yaptıklarını, taşıma hizmeti sırasında herhangi bir sorunun yaşanması halinde velilerin bizzat müvekkili şirketi muhatap aldıklarını, eş deyişle müvekkili şirketin, öğrenci velilerine, öğretmenlere ve personeline karşı davalı şirketin fiilini 6098 sayılı TBK nun 128’ci md uyarınca taahhüt ettiğini, açıklananlar doğrultusunda müvekkili şirketin velilerin, öğretmenlerin ve personelin herhangi bir mağduriyet yaşamamasını sağlamakla yükümlü olduğunu, sözleşme ve ek protokol kapsamında davalı şirketin öğrencileri ücreti mukabilinde okula taşıma işini üstlenmesi yanında, öğretmenleri ve personeli ücretsiz olarak ve bazı hallerde okul saatleri dışında da öğrencileri birtakım organizasyonlara ücretsiz taşıma işini üstlendiğini, bu ve sair sebeplerle taşıma işi için davalı şirketin tercih edildiğini, başka taşıma şirketleri ile sözleşme yapma imkanının kaçırıldığını, sözleşmenin imzalanmasından itibaren yaklaşık bir sene sonra davalı şirket tarafından müvekkili şirkete, davalı şirketin ekonomik sebeplerle müvekkil şirkete olan borcunu ifa edemeyeceği ve hiçbir servis hizmeti verme imkanının bulunmadığının bildirildiğini, bunun üzerinde taraflar arasında 27.04.2018 tarihli protokol akdedildiğini, protokol ile davalı şirketin sözleşme ve ek protokolden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili şirkete protokolün imza tarihi itibariyle toplam 581.314,37TL borcu bulunduğunu gayri kabili rücu kabul, beyan ve ikrar ettiğini, tarafların bu bedelin 100.000,00 TL sının davalı şirketin müvekkiline verdiği 100.000,00 TL teminat mektubunun nakde çevrilmesi sureti ile karşılanacağı, bakiye tutarın ise kısa zamanda ödeneceği konusunda mutabık kaldıklarını, ancak davalı şirket tarafından söz verilen ödeme gerçekleştirilmeyince davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile 481.314,37 TL tutarında ilamsız takip başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmeyince takibin kesinleştiğini, akabinde davalı adına kayıtlı araçlara ve gayrimenkullere haciz konulduğunu ve tüm bankalara İİK md 89/1 uyarınca birinci haciz ihbarnameleri gönderildiğini, ancak davalı şirketin malvarlığı üzerinde üçüncü kişilerce rehin tesis edilmiş olduğundan dosya borcunun tahsil edilemediğini, protokolün devam eden kısmında davalı şirketin müvekkili şirketin protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul edip ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı şirketin sözleşme ve ek protokolde yer aldığı üzere servis hizmetini 30.07.2018 tarihine kadar gerçekleştirmekle yükümlü olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirketin imza tarihinden sonra davalı şirketin borcunu ifa etmemesi sebebiyle, servis hizmetini dava dışı üçüncü kişilerden temin etmek zorunda kaldığını ve üçüncü kişilere hizmet bedelini ödediğini, bu ödemelerin hepsinin müvekkili şirketin usulüne uygun tutulan ticari defterlerine kaydedildiğini, okul dönemi bitince davalı şirket aleyhine müvekkili şirketin ödemekle yükümlü kaldığı hizmet bedellerine yönelik olarak İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile 1.355.646,19 TL tutarında yeni bir ilamsız takip başlattığını, takip talebinin ekinde müvekkili şirketin 27.04.2018 tarihi ile 30.07.2018 tarihleri arasında üçüncü kişilerden almak zorunlu olduğu hizmetlere yönelik tüm faturaların davalı şirkete ödeme emri ekinde tebliğ edildiğini, ancak davalı şirket tarafından yasal süre içinde takibe haksız bir şekilde itiraz edildiğini, Sonuç olarak açıklanan nedenlerle, vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının beyanlarının aksine ödeme emri ekinde faturaların müvekkiline tebliğ edilmediği gibi dava dilekçesi ekinde de dosyaya sunulmadığını ve taraflarına tebliğ edilmediğini, Davacının taraf sıfatının bulunmadığını, davayı müvekkiline yönlendirecek tarafın para ödediği iddia edilen veliler olduğunu, veliler tarafından müvekkiline yahut davacı tarafa herhangi bir talep yöneltilmediğini, varlığı iddia edilen borcun dayanağının bulunmadığını, müvekkilinin kendisine ödenen ücret karşılığında taahhüt ettiği yükümlülükleri yerine getirdiğini, müvekkilinin öğrencilere hizmet vermekte olup, hizmet bedellerini öğrenci velilerinden tahsil ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılığın söz konusu olmadığını, müvekkilinin verdiği hizmet bedelini aldığını vermediği hizmet bedelini velilerden almadığını, ayrıca bir an için davacının iddialarının doğru olduğu kabul edilse dahi davacının imzalandığını iddia ettiği yeni sözleşmelerin akabinde davacının ve/veya sözleşme imzaladığı 3 kişilerin velilerden, personelden herhangi bir ücret alıp almadığının da belli olmadığını, dolayısı ile yukarıdaki hususlar kapsamında söz konusu sözleşmeye dayanarak davacının müvekkili şirketten davaya konu bedeli talep etmesinin mümkün olmadığını, Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin ispata elverişli nitelikte olmadığını, alacağın dayanağı olduğu iddia edilen faturaların 3.kişiler tarafından neye istinaden kesildiğinin anlaşılamadığını, davacı zarara uğradığını, işi başkasına yaptırmak zorunda kaldığını iddia etse de 3.kişiler ile yapılan herhangi bir sözleşmenin dosyaya sunulmadığını, faturaların tek başına ispat vasıtası olmadığını, gerçekten bir zararın doğup doğmadığı, doğdu ise bu zararın miktarının tayininin davacı tarafça nasıl yapıldığını taraflarınca anlaşılamadığını, Davacının dava dilekçesinde ikrar ettiği gibi müvekkilinin müşterilerinin öğrenci velileri olduğunu, müvekkilinin velilere hizmet vermeyi bırakmış ise söz konusu davaya dayanak ödemelerin veliler tarafından 3.kişilere yapılmasının gerektiğini, fakat davacının ödemeleri kendisinin yaptığını iddia ettiğini, davacının niye ödeme yaptığının anlaşılamadığını, Müvekkilinin ek protokol ile bağlı olduğu kabul edilse dahi ek protokolce yükümlü olduğu hususların müvekkilinin kendi personelinin İş Kanunundan ve sair kanunlardan doğan yükümlülükler olduğunu, ek protokolün davaya dayanak alacak ile bir ilgisinin bulunmadığını, davanın öğrenci velilerine, öğretmenlere, personele ihbar edilmesi gerektiğini, ek protokolün davacı tarafça dosyaya ibrazını talep ettiklerini, davacının sunduğu protokolün bir an için kabulü halinde dahi taraflar arasında 27.04.2018 tarihinde imzalandığı iddia edilen protokolün tamamen davacı lehine hükümler içeren ticari ahlaka aykırı bir protokol olduğunu, davacı tarafça dosyaya sunulan protokolün 4.md uyarınca müvekkili şirketin 581.314,37 TL tutarında borcu bulunduğunu^kSyıtsız ve şartsız olarak kabul edecek, ayrıca davacı şirketin protokolün imza tarihinden sonra da ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da müvekkili şirketten talep edebileceğini 11.04.2018 tarihinde müvekkili ile hiç temasa geçilmeden, bilgisi dahi verilmeden, soyut bir bilgi ile ... Gazetesi internet sitesinde, ‘ Yatırımlarının karşılığını alamayan ... iflasına istedi’ şeklinde bir haber yayınlandığını, bunun üzerine müvekkilinin kredi borçlusu olduğu 2 banka tarafından müvekkiline takibe geçildiğini, müvekkilinin müşterilerine haciz ihbarnameleri yollanarak müvekkilinin ticari faaliyetinin kilitlenme noktasına getirdiğini, aşırı yararlanmanın objektif ve sübjektif koşulları gerçekleşmiş olduğundan bir an için müvekkilinin bağlı olduğu düşünülse dahi yukarıda açıklanan nedenlerle protokolün iptalinin gerektiğini, sonuç olarak, açıklanan nedenlerle, dava şartı, ilk itirazları ve usul yönünden itirazları dikkate alınarak davanın usulden reddine, haksız ve hukuka aykırı ikame edilen işbu davanın esas yönünden reddine, müvekkili şirketin varlığı iddia edilen Protokol ile bağlı olmadığının tespitine, karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 02/06/2021 tarih ve 2018/1309 Esas - 2021/419 Karar sayılı kararı ile; \" Dava, davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeni ile sözleşmeye konu edimin 3. Kişilerden temin edildiğinden bahisle 3. Kişilere ödenen servis hizmeti bedelinin davalıdan tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine; \"borçlu şirketten alınamayan servis hizmetleri nedeni ile ekli listede yer alan 3. Şahıslardan alınan servis hizmetlerinden dolayı borçluya rücu edilen faturalara dayalı alacak (2018 yılı 4., 5., 6. Aylara ait faturaları gösterir ekli 8 sayfalık liste)\" açıklaması ile 1.355.646,19 TL asıl alacağın tahsili için genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığı, davalının yasal süresi içerisinde borca itirazı nedeni ile takibin durduğu görülmüştür. Tarafların tüm delilleri celp olunarak dava dosyası ve taraf şirketlere ait tüm ticari defter kayıt ve dayanakları belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak kök ve ek rapor alınmıştır. Alınan raporların birbiri ile uyumlu, dosyadaki verilere uygun ve denetime açık bulunduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. Tarafların aralarında 19.04.2017 tarihli sözleşme ve ek protokol yaptıkları, bu sözleşme uyarınca taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, yine aralarında 27.04.2018 tarihinde \"Protokol başlıklı\" sözleşme yaptıkları, bu sözleşme uyarınca davalı hizmet verenin sözleşme ve protokolden kaynaklı borç yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeni ile davacı ... Şirketi'nin toplam 525.314,37 TL tutarında bir bedel ödemek zorunda kaldığı ve 56.000,00 TL tutarında bir bedel daha ödeyeceğini, bu nedenle zarara uğradığını, davalının davacı şirkete toplam 581.314,37 TL borcu bulunduğunu, kayıtsız ve şartsız kabul ettiği tartışmasız anlaşılmakla birlikte davacının protokolde yer alan; davacının ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararlar kapsamında işbu davaya konu edilen takibe konu alacak miktarı kadar davacının davalıdan talep edebileceği zarar tazminine ilişkin alacağı bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur. Taraflarca dosyaya sunulan delillerden; İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelenmesinde; davacının davalı aleyhine 27.04.2018 tarihinde imzalanan protokol gereğince 2018 yılı Mart ayı Servis Ücretleri için ödenen 581.314,37 TL bedelden 100.000,00 TL bedelli teminat mektubunun tahsili sonrası bakiye kalan bedel açıklaması ile 481.314,37 TL asıl alacağın tahsili için genel haciz yolu ile icra takibi yaptığı, takibin kesinleştiği, 19.04.2017 tarihli taşıma hizmetleri 2017-2018 öğretim yılı sözleşmesinin yapılan incelenmesinde davacı ile davalı arasında davalı şirket tarafından ... Vakfı Okulları Öğrenci, Öğretmen ve Personelinin taşınması konulu sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 1.12. Maddesinde; yüklenicinin öğrenci taşıma ücretlerini banka aracılığı ile 9 eşit taksitte tahsil edeceği, 1.13. Maddesinde davalının genelinde veliler için yapılan kampanya doğrultusunda 2017 Haziran ayı sonuna kadar tek seferde peşin ödeme yapacak olan velilerin yeni yıl ücret artışından etkilenmeyeceği, 1.22. Maddesinde davalının davacıya 100.000,00 TL tutarında kati banka teminat mektubu vereceği, sözleşmenin süresinin de 1.45. Maddesinde sözleşme 2017-2018 öğretim yılını kapsamakta olup, süresi 30.06.2017 de başlayıp 30.07.2018 de sona erecektir... Şeklinde düzenlendiği, 19.04.2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 yılı Ek Protokol başlıklı sözleşmenin incelenmesinde; yine taraflar arasında düzenlendiği, davalının taşımacı - yüklenici olduğu, davacının okul olarak isimlendirildiği, konusunun; merkezi İTÜ Maslak / Sarıyer adresinde yer alan davacı ... A.Ş ve merkezi ... Mahallesi Ataşehir İstanbul adresinde yer alan davalı ... arasında ... Vakfı Okullarının Beylerbeyi ve Maslak yerleşkelerindeki tüm okulların öğrenci, öğretmen ve personelin taşınması olduğu, 27.04.2018 tarihli \"Protokol\" başlıklı protokolün incelenmesinde; taraflar arasında düzenlendiği, konusunun davalı taşıyıcı şirket ile davacı arasında ... Vakfı Okulları'nın Beylerbeyi ve Maslak yerleşkesindeki tüm okulların öğrenci, öğretmen ve personelin taşınmasına yönelik olarak 19.04.2017 tarihinde ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 öğretim yılı sözleşmesi ve bilahare ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 öğretim yılı ek protokol olduğu, ikinci maddesinin; \"11.04.2018 tarihinde ...'in merkez adresinde gerçekleşen toplantıda şirketlerinin içinde bulunduğu mali kriz nedeni ile hiçbir servis hizmeti verme imkanlarının kalmadığını, bu imkansızlık bağlamında taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokolden kaynaklanan borcunu ifa edemeyeceğini ve yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini ...'e açıkça beyan etmiş; gerek hizmet veren ile veliler arasında akdedilen sözleşmeler, gerekse taraflar arasında akdedilen sözleşme ve ek protokol ile alınan hizmetin niteliği göz önünde tutulduğunda, eğitim ve öğretim aksamaması adına ...'e gerekli bilgilendirmeyi sözlü olarak yaptığını belirtmiştir.\" 3. Maddesinin; \"İşbu protokol, hizmet verenin bahsi geçen hizmetleri ifa edemeyeceğini açıkça beyan etmesi ve bu tarihten itibaren verdiği hizmete son vermesi üzerine taraflar bir araya gelmiş ve işbu protokolü akdetmişlerdir.\" 4. Maddesinin \"hizmet veren, sözleşme ve ek protokolden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeni ile ...'in toplam 525.314,37 TL tutarında bir bedel ödemek zorunda kaldığı ve 56.000,00TL tutarında bir bedel daha ödeyeceğini, bu nedenle zarara uğradığını; ...'e toplam 581.314,37 TL tutarında borcu bulunduğunu kayıtsız ve şartsız olarak kabul, beyan ve ikrar etmektedir. Taraflar, öncelikle sözleşme ile ek protokol hükümlerine istinaden hizmet veren tarafından ...'e verilmiş olan 100.000,00 TL tutarındaki kati teminat mektubunun nakde çevrilmek sureti ile işbu bedelin ...'in uğradığı zarardan mahsup edilmesi; bakiye kalan tutarın ise en kısa zamanda ödeneceği konusunda anlaşılmışlardır. Ayrıca hizmet veren ...'in işbu protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt etmektedir.\" şeklinde düzenlendiği Görülmüştür.Dava dosyamızdaki somut uyuşmazlık konusu da işbu protokolün son maddesinde yer alan; \"...ayrıca hizmet veren ...'in işbu protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt etmektedir.\" hükmünden kaynaklanmakta olup, davacı taraf 27.04.2018 tarihli protokolde davalının ödemesi yönünde hükme bağlanan bedeller dışında ayrıca zararlarının olduğunu, bu zararının da davalı tarafça işbu protokol uyarınca ödenmesi gerektiğini iddia etmektedir. Fesih sonrası öğrencileri taşıma işleri ve protokolde belirlenen personelin taşıma işlerinin davalı tarafından verilmediği anlaşılmaktadır. Ancak fesih tarihi sonrası hizmet alan öğrencilerden daha önce ödemesini peşin yapanlar haricinde diğerlerinin hizmet verildikten sonra bu hizmetin karşılığı olan ödemeleri yapacakları açıktır. Dolayısıyla öğrencilerin taşıma hizmetlerinin faturalarının hizmet alanlar yerine davacı ... A.Ş tarafından ödeneceğine dair bir sözleşme veya davacı şirket ile hizmet alanlar arasında geçerli olabilecek bir taşıma sözleşmesi bulunmamaktadır. Dosya kapsamına sunulan ve mali bilirkişi tarafından tespit edilen 125 adet farklı şahıs ve şirket tarafından düzenlenen 368 adet fatura mevcut olup bu faturaların hiçbirisinde doğrudan hizmet alanlar hakkında bir bilgi mevcut değildir. Servis taşımacılığında, ... tarafından belirlenen servis ücretlerinin uygulaması mevcuttur. Teknik bilirkişi tarafından rapor ekinde sunulan İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezi (...)'nin 07.09.2017 tarih, 2017/6-1.A sayılı kararı ile 2017- 2018 yılına ait okul servis taşımacılığında uygulanacak ücret tarifesi yayınlanmış olup servis ücretinin belirlenmesindeki en önemli kriterin de taşınan mesafe olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davaya konu edilen faturalarda dayanak olarak hangi öğrencinin taşındığı ve mesafesi hakkında bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu faturalarda yer alan tutarların doğruluğu bilirkişi heyetince teyit edilememiştir. Fesih sonrası hizmet alanların kimler oldukları, ne kadar mesafe kat edilerek taşındıkları, bu hizmet karşılığı hizmet alanlarca bir ödeme yapılıp yapılmadığı hakkında dosyaya delil sunulmadığından davacının bu davaya konu ettiği faturaları davalı ile ilişkilendirmek mümkün olmamıştır. Bilirkişi kök raporundaki bu yöndeki tespite davacı tarafın itirazı ve bu doğrultuda sunduğu bir kısım belgelerin incelenmesinde bilirkişi heyeti itiraz doğrultusunda sunulan belgeler ile faturalar arasında bir bağlantı kurulamadığını belirtmiştir. Dosyaya sunulu Nisan, Mayıs, Haziran adlı tablodan 51 adet öğrenci servisi, 4 adet rehber servisi, 8 adet spor-etüt servisi, 11 adet öğretmen servisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu tablonun adında tahmini yazmaktadır, realize olanı nasıldır, bu konuda bir bilgi mevcut değildir. Öğrenci servisleri dışındaki servis ücretleri kimin tarafından karşılanmaktadır belirsizdir. Zaten bu tablonun adında tahmini yazmaktadır, dolayısıyla gerçekte olan durumun nasıl olduğu hususunda somut yazılı delil sunulamamış, öğrenci servisi dışındaki servis ücretlerinin kimin tarafından karşılandığı ispatlanamamıştır. Yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamındaki tüm deliller ve alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki 19.04.2017 tarihli taşıma sözleşmesi ve ek protokol yapıldığı, sözleşme uyarınca davalı taraf yükümlendiği edimini yerine getiremeyeceğini belirterek davacı ile birlikte bu sözleşmelerin feshine yönelik 27.04.2018 tarihinde protokol düzenledikleri ve bu protokole göre davacının davalının edimini yerine getirmemesi nedeni ile 581.314,37 TL tutarında zarara uğrayacağı ve bu zararın 100.000,00TL sinin sözleşme uyarınca davacıya verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesi yolu ile ödeneceği konusunda anlaşma yapıldığı, 481.314,37 TL nin tahsili için işbu davaya konu olmayan Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında icra takibi yapıldığı, takibin kesinleştiği, davacının sözleşmenin davalı tarafça feshi nedeni ile bu miktarın üzerinde uğradığı zararın tazmini için işbu davayı açtığı ancak belirlenen tutarın dışında davacı ne kadar ve ne şekilde zarara uğradığını ispatlayamadığından aşağıdaki şekilde davanın reddine, davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin davacının kötü niyetli olduğu hususu ispatlanamadığından yasal koşulları oluşmadığından reddine yönelik aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. \" gerekçeleri ile; \" 1.DAVANIN REDDİNE, 2.Yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat isteminin reddine, ... \" karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin kanuna, usule ve hukuka aykırı olarak davayı reddettiğini, Müvekkil şirket ile davalı ... Tic. A.Ş. Arasında,19/04/2017 tarihli “... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 8 Öğretim Yılı Sözleşmesi” ile 19/04/2017 tarihli “... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Ek Protokol”ün akdedilmiş olduğunu, İşbu sözleşme ve ek protokol kapsamı doğrultusunda davalı şirketin sözleşme ve ek protokol dahilinde taşıma işini yükümlendiğini, Sözleşmenin imzalanmasından itibaren yaklaşık bir (1) sene sonra, davalı şirket tarafından müvekkil şirkete, davalı şirketin ekonomik sebeplerle nedeniyle borcunu ifa edemeyeceği ve hiçbir servis hizmeti verme imkânının bulunmadığı hususlarının bildirildiğini, bunun üzerine taraflar arasında 27/04/2018 tarihli “Protokol”ün akdedildiğini, işbu protokolde, hizmet verenin yani davalı şirketin sözleşme ile sorumluluk altına girdiği yükümlülükleri yerine getiremeyeceğini açıkça ikrar ettiğini, Müvekkil şirketin, sözleşme tarafı olarak borcun ifa edilmemesi sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini talep etme hakkına sahip olduğunu, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında akdedilen Ek Protokol'ün 2.2 nci maddesinde \"hizmet veren’in (davalı şirket) mevzuat hükümleri ve işbu Ek Protokol gereğince yükümlü olduğu hususları yerine getirmemesi sebebiyle ... (müvekkil şirket)’in uğrayacağı her türlü zarardan hizmet veren münhasıran sorumludur. ...’in işbu sebeple herhangi bir ödeme yapmak zorunda kalması halinde hizmet veren, ...’in ödemek zorunda kaldığı bedelleri derhal ve nakit olarak ...’e ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.” denilmekte olduğunu,Ek protokol madde 2.2’ de “… A.Ş.’nin işbu sebeple herhangi bir ödeme yapmak zorunda kalması halinde hizmet veren, ... A.Ş.’nin ödemek zorunda kaldığı bedelleri derhal ve nakit olarak ... A.Ş.’ne ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.” denilmekte olduğunu, 27/04/2018 tarihli protokol ile de, Davalı şirketin, sözleşme ve ek protokolden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle ...'in toplam 525.314,37.TL tutarında bir bedel ödemek zorunda kaldığı ve 56.000.TL tutarında bir bedel daha ödeyeceğini, bu nedenle zarara uğradığını; ... 581.314,37.TL borcu bulunduğunu kayıtsız ve şartsız olarak kabul, beyan ve ikrar ettiğini, davalı şirketin borcunu en kısa sürede ödeyeceğini de kabul ettiğini, Ayrıca davalı şirketin, müvekkil ... işbu protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt etmekte olduğunu, davalı şirketin işbu ikrar, kabul ve taahhütleri karşısında dahi, davanın reddine dair değerlendirme ve gerekçe gösterilenlerin mesnetsiz kalmakta olduğunu, müvekkil şirketin 27/04/2018 tarihi sonrası ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da davalı şirket kabul ettiğini ve ödeyeceğini taahhüt ettiğini, Çok kısa bir süre zarfında oluşan ve müvekkilin uğradığı zarar olan 581.314,37.TL'yi davalı tarafın kabul ettiğini ve müvekkile borcu bulunduğunu kayıtsız ve şartsız olarak kabul, beyan ve ikrar etmiş olduğunu, bundan sonra da devam eden sürede bu ödeme işlerinin davacı müvekkil tarafından yapılacağı ve bu sebeple uğrayacağı zararları (tüm ödemeleri vd.) davalı şirketten isteyeceği hususlarının protokolden net bir şekilde anlaşılmakta olduğunu, bilirkişiler ve mahkemenin bunu dahi anlamadığını ve kabul edilen miktar ile sonraki süreci mukayese dahi etmediğini, bundan sonra da müvekkilin zararının olacağı ve davalı şirketçe bunun karşılanacağının gayet açık olduğunu, Bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, karar vermeye yeterli olmadığını, mahkemenin bu bilirkişi raporlarını karar için yeterli görmesi ve değerlendirme gerekçede yer vermesinin de hukuka uygun olmadığını, tüm itiraz ve taleplerinin karşılanmadığını, gerek bilirkişi raporlarındaki gerekse mahkeme kararındaki davanın reddine sebep ve gerekçe olan tüm değerlendirme gerekçeler ve ifadelerin kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporlarındaki müvekkil aleyhine olan görüş, değerlendirme ve sonuçların hukuka aykırı olduğunu, incelemelerin eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarına detaylı olarak beyanlar ve itirazlarının mahkemeye sunulduğunu, ancak nazara alınmadığını, açıkça sözleşme/ protokollerde davalının sorumlu olacağı tartışmasız kabul edilmesine rağmen, bilirkişi heyetinin olayları başka mecralara çekerek mesnetsiz aleyhe görüşler bildirdiğini, bilirkişilerin \"...davacı tarafın, tarafların 27.04.2018 tarihinde imzaladıkları protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kaldığı taşıma faturalarının dökümü raporumuzun IV-Defter incelemesi bölümünde yapılmış ve 125 farklı şahıs ve şirket tarafından düzenlenen 368 adet faturanın toplam tutarı 1.355.646,19.TL'dir.\" demekte olduğunu, bu faturaların tamamının müvekkilce ödenmiş olduğunu, belgelerinin mübrez olduğunu, buna rağmen bilirkişi heyetinin mahkemenin kendilerine verdiği görev ve uzmanlık alanları dışına çıkarak usul kanundaki görevlerini aşarak müvekkil aleyhine \"hukuki değerlendirme\" yapmış olduklarını ve mahkemece de bunlara itibar edildiğini, bilirkişilerin \"... Davacının 1.355.646,19.TL tutarında zarara uğradığını somut olarak ispat edemediği...\" gibi ve diğer tüm aleyhe görüş ve sonuçlarının mesnetsiz olduğunu, itiraz edildiğini, bilirkişilerin yargılama yapar gibi delilleri tartıştığını ve hatta \"dava konusunun ispat edilip edilemediği\" yönünde görüşlere dahi girdiğini, delillerin tartışılması ve ispat/ispat külfeti ve dava konusunun ispat edilip edilmediği gibi mahkemenin alanına giren konularda bilirkişilerin değerlendirme yapamayacaklarını, bilirkişilerin raporlarında müvekkil aleyhine görüş değerlendirme ve sonuç bildirirken, usule kanuna ve hukuka uygun hareket etmediklerini, tüm aleyhe görüşlere itiraz edildiğini, Mahkemenin \"davanın reddine dair kararı verirken\" aleyhlerine yaptığı tüm değerlendirme ve gerekçelerinin, \"delillere, kanuna, usule ve hukuka aykırı\" olduğunu, Dava dilekçelerinde, cevaba cevapta ve bilirkişi raporuna itirazlar ve beyanların davacı müvekkil tarafından verilmiş olup tüm sebepleri ve delillerinin de gösterildiğini, istinaf incelemesinde tamamının nazara alınmasını talep ettiklerini, Faturaların müvekkil şirket tarafından ödendiği ve kısa bir süre zarfında oluşan zararın davalı şirketçe kabul edildiği ve bundan sonra müvekkilin oluşacak zaralarını da davalı şirketten talep edeceği protokolle davalı tarafın kabul ettiğini, 27/04/2018 tarihli protokol ile doğacak zararları da davalının ödeyeceğini, davalı şirketin borcunu en kısa sürede ödeyeceğini de kabul ettiğini, zaten bu kabul edilen kısımla ilgili icra dosyasına da itiraz etmediğini, bundan sonra oluşan zararı da davalı ödemeyi kabul ettiğine göre mahkemenin \"....hizmet alanlar yerine davacı ... A.Ş tarafından ödeneceğine dair bir sözleşme veya davacı şirket ile hizmet alanlar arasında geçerli olabilecek bir taşıma sözleşmesi bulunmamaktadır...\" şeklindeki ve devam eden değerlendirmelerinin, \"delillere, usule kanuna ve hukuka\" uygun olmadığını, müvekkil ... A.Ş.'nin bundan sonra yapacağı bu ödemeleri davalı şirketin kabul ettiği hususunun açık olduğunu, Mahkemenin \".......Ancak davaya konu edilen faturalarda dayanak olarak hangi öğrencinin taşındığı ve mesafesi hakkında bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu faturalarda yer alan tutarların doğruluğu bilirkişi heyetince teyit edilememiştir. Fesih sonrası hizmet alanların kimler oldukları, ne kadar mesafe kat edilerek taşındıkları, bu hizmet karşılığı hizmet alanlarca bir ödeme yapılıp yapılmadığı hakkında dosyaya delil sunulmadığından davacının bu davaya konu ettiği faturaları davalı ile ilişkilendirmek mümkün olmamıştır. Bilirkişi kök raporundaki bu yöndeki tespite davacı tarafın itirazı ve bu doğrultuda sunduğu bir kısım belgelerin incelenmesinde bilirkişi heyeti itiraz doğrultusunda sunulan belgeler ile faturalar arasında bir bağlantı kurulamadığını belirtmiştir. Dosyaya sunulu Nisan, Mayıs, Haziran adlı tablodan 51 adet öğrenci servisi, 4 adet rehber servisi, 8 adet spor-etüt servisi, 11 adet öğretmen servisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu tablonun adında tahmini yazmaktadır, realize olanı nasıldır, bu konuda bir bilgi mevcut değildir. Öğrenci servisleri dışındaki servis ücretleri kimin tarafından karşılanmaktadır belirsizdir. Zaten bu tablonun adında tahmini yazmaktadır, dolayısıyla gerçekte olan durumun nasıl olduğu hususunda somut yazılı delil sunulamamış, öğrenci servisi dışındaki servis ücretlerinin kimin tarafından karşılandığı ispatlanamamıştır....\" şeklindeki değerlendirme ve gerekçelerinin de, \"delillere, usule kanuna ve hukuka\" uygun olmadığını, Davalı şirketin ...'e 581.314,37.TL borcu bulunduğunu kayıtsız ve şartsız olarak kabul, beyan ve ikrar ettiğini, davalı şirketin borcunu en kısa sürede ödeyeceğini de kabul ettiğini, davalı şirketin bunu kabul ederken, mahkemenin yukarıda belirttiği hususlara girmediğini, çok kısa bir sürede müvekkil şirketin davalının edimlerini yapmaması sebebiyle 581.314,37.TL ödeme yaptığını ve zarara uğradığını, Bundan sonrakilerin de davalının ödeyeceği protokolde açık olduğunu, kabul edildiğini, davalı şirketin, müvekkil ...'in işbu protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt etmekte olduğunu, davalı şirketin işbu ikrar kabul ve taahhütleri karşısında dahi, davanın reddine dair bir değerlendirme ve gerekçe gösterilenlerin mesnetsiz kalmakta olduğunu, Bilirkişilerin müvekkil defter kayıt ve belgelerini/dökümanlarını yeterli (hatta bazılarını hiç incelemediklerini) incelemediğini ve eksik hatalı görüşler bildirdiklerini, mahkeme kararında geçen bilirkişilerin hatalı görüşü olan \"...Dosyaya sunulu Nisan, Mayıs, Haziran adlı tablodan 51 adet öğrenci servisi, 4 adet rehber servisi, 8 adet spor-etüt servisi, 11 adet öğretmen servisi olduğu anlaşılmaktadır....\" görüşünün de açılmadığını ve irdelenmediğini, bilirkişilerin kendilerine verilen kayıtlardaki sadece tek sayfayı incelediklerini ve diğer sayfaları incelemeyerek büyük hata yaptıklarını, tüm bu hatalar ve eksikliklerin bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçelerinde açıkça belirtildiğini ve yeniden inceleme yapılmasının talep edildiğini, mahkemece duruşmada bu taleplerinin kabul edilmediğini ve yargılamaya geçilmesine karar verildiğini, sözlü yargılamaya bu şekilde geçilmesinin usule ve kanuna aykırı olduğunu, ... Okulları olarak bilinen bu okullarda servis alanların, Bilirkişilere inceleme aşamasında, kaç öğrenci ve diğerlerinin servis hizmeti aldığı, hepsinin ad soyadlarının olduğu döküm ve belgeler sunulmuş olmasına rağmen bunları açmadıklarını, sadece ilk sayfaya bakarak bu şekilde eksik ve hatalı görüş bildirdiklerini, bilirkişilerin bu yaptığı hatalar ve eksiklerin mahkemeye \"ek bilirkişi raporuna itiraz\" dilekçelerinde ve diğer tüm dilekçe beyanlarında belirtildiğini, ancak mahkemece bunların dahi araştırılmadığını, mahkemece bu konudaki ve diğer konulardaki itirazları ve taleplerinin karşılanmadığını, delillerinin değerlendirilmediğini, yok sayıldığını, tüm dilekçelerinin bilirkişi raporuna ve bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçelerinin istinaf mahkemesince nazara alınmasını talep ettiklerini, Davalı tarafın protokol yapılma anı itibariyle müvekkilin zarara uğradığını bunun sebebinin davalının kendisi olduğu, kısa süre zarfında 581.314,37.TL zarar oluştuğunu, sonraki aylar için bu sebeple oluşacak zararların davalı şirketçe ödeneceği hususunun protokolle sabit olduğunu, ispat edilmekte olduğunu, davalı şirketin müvekkil ...'in işbu protokolün imza tarihinden sonra ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul etmekte ve ödeyeceğini taahhüt etmekte olduğunu, davalı şirketin işbu ikrar kabul ve taahhütleri karşısında dahi, davanın reddine dair değerlendirme ve gerekçe gösterilenlerin mesnetsiz olduğunu, müvekkil şirketin 27/04/2018 tarihi sonrası ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da davalı şirketin kabul ettiğini ve ödeyeceğini taahhüt ettiğini, Çok kısa bir süre zarfında oluşan ve müvekkilin uğradığı zarar olan 581.314,37.TL'yi davalı tarafın kabul ettiğini ve müvekkile borcu bulunduğunu kayıtsız ve şartsız olarak kabul, beyan ve ikrar etmiş olduğunu, Bundan sonra da devam eden sürede bu sebeple müvekkilin uğrayacağı zararları (tüm ödemeleri vd.) davalı şirketten isteyeceğinin protokolden net şekilde anlaşılmakta olduğunu, bu çok önemli protokol ve maddelerinin anlaşılmadığını ve kabul edilen miktara dair süreç ile sonraki sürecin mukayese dahi edilmediğini, bundan sonra da müvekkilin bu sebeple zararının olacağı ve davalı şirketçe bunun karşılanacağı hususlarının gayet açık olduğunu, Davalı şirketin, kendisinin yapmadığı ifa etmediği edimlerinin bu servis araçları ile yapıldığını ve yapılacağını ve ödemelerin müvekkilce yapılacağını, müvekkilin zararının oluşacağını net şekilde bilmekte olduğunu, müvekkilin faturalar karşılığı ödemeler yaptığı bu servis araçlarının zaten davalı şirketin bilgisi dahilinde olduğunu, Protokolde belirtilen oluşmuş zarara yönelik süreç ve protokol sonrası taşıma sürecinin mukayese dahi edilmemiş olup, bunun dahi müvekkilin dava konusu olan zararının varlığını ve miktarını ispat etmekte olduğunu, çok kısa bir sürede 581.314,37.TL ödemek zorunda kalan müvekkilin (bu rakamın zaten davalı tarafça kabul edilmiş olduğunu) sonraki aylar için ödemeler yapacağı ve zarara uğrayacağının görülmekte olduğunu, bu süreçlerin dahi irdelenmediğini, buradan dahi alacaklarının miktarı ve sebeplerinin tespit ve ispat edilebilmekte olduğunu, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelerle verilen kararın usule, kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, Basiretli bir tacir olan ve işinin ehli olana davalı şirketin kendisinin ifa edemediği edimleri sebebiyle müvekkil şirketin bundan dolayı hizmet verenlerin faturalarını ödeyeceğini ve doğacak zararları da davalıdan yani kendisinden isteyeceğini bilmekte olduğunu, fesih içerikli protokol ile tüm bu hususların izah edildiğini ve davalı şirketçe kabul edilmiş olduğunu, Mahkeme kararındaki aleyhe ve davanın reddine dair tüm değerlendirme ve gerekçelerin hukuka aykırı olduğunu, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelerle verilen davanın reddine dair kararın delillerine, usule, kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, davanın reddi kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; Sair ve fazlaya dair her türlü hak ve taleplerini saklı tutarak, - İstinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne ve takibin devamına, - Davalı şirketin haksız itirazı nedeniyle müvekkil şirkete icra takibi tutarının %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı şirkete yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen19/04/2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Sözleşmesi ve Ek Protokolü kapsamında davalının içerisinde bulunduğu mali kriz sebebiyle üzerine düşen taşıma hizmetini yerine getirememesi ve sözleşmenin feshedilmesi üzerine davacının taşıma hizmetini dava dışı firmalardan alması sebebiyle dava dışı firmalara ödediği bedellerin davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında 19/04/2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Sözleşmesi ve Ek Protokolü akdedildiğini, bu sözleşme ve ek protokol kapsamında davalının davacının işletmesinde olan okullarda öğrenim gören öğrenci, öğretmen ve personeli okula ve okul dışındaki organizasyonlara taşıma işini üstlendiği, ödemelerin veliler tarafından doğrudan davalı şirkete peşin veya dokuz eşit taksit ile yapıldığını, ancak velilerin, personelin ve öğretmenlerin bizzat davacı şirketi muhatap aldığını, davacının hizmet alanlara karşı davalının edimini TBK'nın 128. maddesine göre taahhüt ettiğini, davalının sözleşmenin akdedilmesinden bir yıl sonra içinde bulundukları mali kriz sebebiyle taşıma hizmetini veremeyeceklerini söylemesi üzerine karşılıklı olarak 27/04/2018 tarihli protokolün imzalandığını, söz konusu protokole göre davalının edimini yerine getirememesi sebebiyle davacının 525.314,37 TL bedel ödediğini ve 56.000,00 TL bir bedel daha ödeyeceğini, davacının bu miktar zarara uğradığını, bu sebeple davalının davacıya 581.314,37 TL borcu bulunduğunu kayıtsız şartsız olarak kabul ettiğini, bu borcun 100.000,00 TL sinin davalı tarafından verilen kati teminat mektubunun nakde çevrilmesi suretiyle, bakiye kısmın ise en kısa zamanda ödeneceğinin, protokolün düzenlenmesinden sona davacının ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt ettiğini, protokolün düzenlenme tarihinden sonra davacının taşıma hizmetini dava dışı firmalardan aldığını ve bedelini ödediğini, protokol kapsamında bu bedellerden davalının sorumlu olduğunu, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini, haksız itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş bu davada aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, davalının aldığı bedel karşılığında üzerine düşen taşıma edimini yerine getirdiğini, davalının verdiği taşıma hizmet bedelini velilerden tahsil ettiğini, davacı tarafından dosyaya zararını ispatlar delil sunulmadığı, üçüncü kişilere yapılan ödemelerin veliler tarafından yapılması gerektiğini, davacının üçüncü kişilere ödeme yaptığı iddiasının anlaşılamadığı, taraflar arasındaki ek protokole göre de huzurdaki davanın kendilerine yönlendirilemeyeceği, 27/04/2018 tarihli protokol ile davalının bağlı olmadığını, aslının davacı tarafından dosyaya sunulması gerektiğini, söz konusu protokolün tamamen davacı lehine hükümler içerdiğini, bu sebeple davalının bu protokol ile bağlı olduğunun iddia edilmesinin mümkün olmadığını, davacının davalının içerisinde bulunduğu mali sıkıntıdan yararlandığını ve aşırı yararlanmanın söz konusu olduğunu, bu sebeple davalının sözleşme ile bağlı olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında; 19/04/2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Sözleşmesi ve Ek Protokolünün akdedildiğine ve söz konusu sözleşme ve ek protokol kapsamında davalının davacının işletmesindeki okullardaki öğrenci, öğretmen ve personele taşıma hizmeti verdiğine ve ödemelerin hizmet alanlar tarafından doğrudan davalıya yapıldığına ilişkin bir ihtilaf bulunmadığı gibi, davalının taşıma hizmetini yerine getirmeyeceğini davacıya bildirmesi üzerine karşılıklı olarak 27/04/2018 tarihli protokolün akdedilerek 19/04/2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Sözleşmesi ve Ek Protokolünün feshedildiğine ilişkinde bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf; davalının taşıma hizmetini yerine getirmeye devam edememesi sebebiyle davacının 27/04/2018 tarihli protokolde davacının belirlenen ve davalının ödemesine karar verilen zarar miktarından fazla zarara uğrayıp uğramadığı, zarara uğraması halinde miktarı, 27/04/2018 tarihli protokolde aşırı yararlanma halinin söz konusu olup olmadığı, davalının bu protokol ile bağlı olup olmadığı hususlarındadır. Mahkemece tarafların defter ve kayıtlarının ve taraflar tarafından sunulan belgelerin incelenmek suretiyle bilirkişi heyetinden rapor düzenlenmesi istenilmiş, alınan kök ve bilirkişi ek raporunda; tarafların defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulup tutulmadığına ilişkin tespit yapılmış ve davacı tarafından dava dışı şirketlerden alınan taşıma hizmetine ilişkin faturalar listelenmiştir ve davacı tarafından zararını ispatlar belge ve bilgi sunulmadığı belirtilmiştir. Taraflar arasında akdedilen 19/04/2017 tarihli ... Vakfı Okulları Taşıma Hizmetleri 2017-2018 Öğretim Yılı Sözleşmesi ve Ek Protokol kapsamında davalının verdiği taşıma hizmetine karşılık hizmet bedelinin veliler tarafından davalıya ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davalının bu sözleşme ve protokol kapsamında fesih tarihi olan 27/04/2018 tarihine kadar kaç öğrenci, öğretmen ve personele hizmet verdiği, bu kişilerin kimlik bilgileri, bu tarihe kadar davalının fiilen edimini ifa edip etmediği, bu hizmet karşılığında peşin ödenen ve taksitle yapılan ödeme miktarı, kimler tarafından yapıldığı, taraflar arasındaki taşıma hizmet sözleşmesinin 30/07/2018 tarihinde sona ereceği dikkate alındığında süresinden önce feshedilmesi sebebiyle hizmet verilmeyen döneme ilişkin (27/04/2018-30/07/2018 tarihleri arasında veya hizmet verilmeyen dönemin daha fazla olduğunun tespit edilmesi halinde bu döneme ilişkin) davalı tarafından ücret tahsil edilip edilmediği, ücret tahsil edilmiş ise davalının iade ile sorumlu olduğu miktar, iade ile sorumlu olduğu miktarı ödeyen kişilere iade edip etmediği, davalının hizmet vermediği dönemde öğrencilere, öğretmenlere ve personele hangi şirketler veya firmalar tarafından taşıma hizmeti verildiği, bu dönemde hizmet alan öğrenci, öğretmen ve personelin kimlikleri, hizmet bedelinin davacı tarafından mı yoksa hizmet alanlar tarafından mı ödendiği, taraflar arasında akdedilen 27/04/2018 tarihli protokolde; davalının edimini yerine getirememesi sebebiyle davacının 525.314,37 TL bedel ödediğini ve 56.000,00 TL bir bedel daha ödeyeceğini, davacının bu miktar zarara uğradığını, bu sebeple davalının davacıya 581.314,37 TL borcu bulunduğunu kayıtsız şartsız olarak kabul ettiğini, bu borcun 100.000,00 TL sinin davalı tarafından verilen kati teminat mektubunun nakde çevrilmesi suretiyle, bakiye kısmın ise en kısa zamanda ödeneceğinin, protokolün düzenlenmesinden sona davacının ödemek zorunda kalacağı bedeller ile uğrayacağı bakiye zararları da kabul ve ödeyeceğini taahhüt ettiğinin belirtildiği, bu protokole göre davacı tarafından ödendiği iddia edilen ve zarar olarak davalının ödemeyi taahhüt ettiği miktarların davacı tarafından hangi tarihlere ilişkin kime ödendiği, davalı tarafından 27/04/2018 tarihli protokol tarihine kadar bedeli ödenmiş döneme ilişkin taşıma hizmeti ifa edilmiş ise bu ödemenin hangi döneme ilişkin olduğu ve kime yapıldığı, bu ödemenin 27/04/2018 tarihli protokolden sonra başka firmalar tarafından yapılacak taşıma hizmetine ilişkinse kimlere ve hangi dönem için yapıldığı, bu bedelin 27/04/2018 tarihli protokolden sonra alınan taşıma hizmetlerine karşılık yapılması halinde dava konusu edilen bedel içerisinde olup olmadığının, davalının hizmet vermediği döneme ilişkin veliler tarafından davalıya yapılan ödemelerin davacıdan talep edilip edilmediği, davacının ilgili kişilere ödeme yapıp yapmadığı, davalının hizmet vermediği döneme ilişkin davacı tarafından dava dışı firmalardan hizmet alınmamış ise taşımanın ne şekilde yapıldığı, hizmet almış ise kimlerden ne kadar miktara alındığı, dava dışı firmalardan alınan hizmetlerin davacının ve dava dışı firmaların defter ve kayıtları ve davacı ve dava dışı firmaların ba-bs lerinde kayıtlı olup olmadığı, defter ve kayıtlara ve banka kayıtlarına göre davacı tarafından bu kişilere ödemelerinin yapılıp yapılmadığı, üçüncü kişiler tarafından düzenlenen faturaların rayice ve ... kararına uygun olup olmadığı, olmaması halinde olması gereken bedel, davacı ve davalının ticari ilişki dönemine ilişkin defter ve kayıtlarının dökümü, birbirlerine düzenledikleri faturaların defter ve kayıtlarında ve ba-bs formlarında yer alıp almadığı, ödemelere ilişkin kayıtlar, bu kapsamda davacının protokolde belirtilen miktardan fazla zarara uğrayıp uğramadığı, miktarı ve davalının sorumlu olup olmadığı tespit edilmesi gerekirken bu hususların hiç birine ilişkin bilirkişi kök ve ek raporunda tespit yapılmadığı, tarafların defter ve kayıtları ve sunulan belgelerin tek tek incelenmediği ve örnekleme ile sonuca varıldığı, tarafların iddia ve savunmalarının tek tek değerlendirilmediği anlaşılmakla Mahkemece de hükme ve denetime elverişli olmayan kök ve ek rapora göre hüküm kurulması ve davacı itirazlarının değerlendirilmemesi isabetli olmamış, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/06/2021 tarih ve 2018/1309 Esas - 2021/419 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, 7-Dairemiz kararının niteliği gereğince icranın geri bırakılması kararı alınması için yatırılan teminatın İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca davacıya iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/03/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.