T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2020/1364
KARAR NO\t\t: 2024/536
KARAR TARİHİ\t: 07/03/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 23/06/2020
NUMARASI\t\t: 2016/165 Esas 2020/345 Karar
DAVANIN KONUSU\t: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BAM KARAR TARİHİ\t: 07/03/2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 07/03/2024
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında bağıtlanan akdedilen 2007 /19922 ihale kayıt nolu 2007-04HA Grup nolu ve 21.06.2007 tarihli İzmir İl müdürlüğü ( Bornova, Kemalpaşa, Torbalı ,Selçuk ,Tire,Bayındır, Ödemiş ,Kiraz ilçeleri bunlara bağlı belde ve köyler) işine ait el bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi ile ilgili Bilgisayarı /Endeks ör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, Hizmet alım sözleşmesi gereği müvekkil şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan ilçedeki sahada, alçak gerilimden beslenen abonelerin el bilgisayar / endeksör vasıtası ile abone adresinde endeksinin okunarak fatura/fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, durum kod konmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin idare bilgisayarlarına GPRS üzerinden aktarılarak faturaya dönüştürülmesi olarak belirlenen yükümlülüklerinin tamamı yönünde anlaşmaya varılarak. Yüklenici tarafından hizmetlerin yerine getirilmesi karşılığı olarak da davalı idare tarafından bedel ödenmesi konusunda anlaşma sağlandığını,
Sözleşmenin ayrılmaz eki endeks okuma işinin 3.şahıslara endeksörle yaptırılması ile ilgili
Teknik Şartnamenin 2.maddesinde yapılacak işin, okunacak, daha sonra idarenin belirleyeceği programa göre il merkezi İlçe merkez ilçe aboneleri ayda bir okunacak şekle dönüştürülecek tarzda İdarenin madde 4.3' de belirtilmiş olduğu esaslara uygun olarak endeksörle sayaç tespiti, fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması endeks ve abone bilgilerinin manyetik ortamda idarece belirlenen kayıt yapılarına göre uygun olarak BİME aktarılarak fatura çıkartılması sağlanması ve sayaçların kontrolü, Kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitidir şeklinde düzenlenmiştir. 3. Maddesinde ise yapılacak işler için ödenecek bedellerin düzenlendiğini, 3.1'de ana hizmet tanımı, IDARE tarafından okutmak üzere yönlendirilen abonelerden o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem ve dönem faturası olarak bilinen Tahakkuka bağlanan fatura sayısı X Ana hizmet bedeli yükleniciye ödenecektir. Şeklinde yapıldıktan sonra bu tanımlamanın yanında kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak YÜKLENICİ'ye EPDK Müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 25 maddesi uyarınca A-G' den beslenen aboneler için belirlenen kesme bağlama birim bedelinin %50'si ödenecektir. Ancak bu bedelin ödenebilmesi için Kaçak tutanağının EPDK. Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tutanağa bağlanması şarttır. Denilerek kaçak ihbarının da sözleşmedeki izahının yapıldığını, Davanın temel dayanağı olan hususun taraflar arasında İmzalanan sözleşmenin 3.1 maddesinde tanımlanan ana hizmet kavramının ayrılmaz bir parçası olan kaçak elektrik kullanan abonelerin ... A.Ş bildirilmesinin neticesi olarak ödenmeyen ihbarlara ilişkin alacak olduğunu,
Müvekkilinin sözleşme gereği edim yükümlülüğünün, tespit ettiği kaçak elektrik kullananlarını davalıya teslim ettiği formlara uygun olarak davalı idareye bildirdiği an son bulduğunu, bu bildirimden sonra davalı idarenin bu kaçak bildirimlerini tutanağa bağlamasını gerektiren karşı edimin ortaya çıktığını, müvekkilinin bu edimini yerine getirirken gerekli özeni göstermek zorunda olduğunu, Teknik Şartnamenin 17. maddesine göre kaçak elektrik bildiriminin yanlış ve hatalı olması halinde ana hizmet bedelinin kat kat fazlası cezanın istihkaktan kesileceğini, Sizleşmenin ilgili maddesi uyarınca müvekkil şirketin kaçak bildirimi ile bildirdiği dönemin kesme - bağlama birim bedelinin %50 si oranında hizmet bedelini hak ettiğini. Müvekkil şirketin kaçak elektrik kullanan aboneler için kaçak elektrik bildirim fişi doldurarak kaçak elektrik bildirim yükümlülüğünü yerine getirdiğini. CD ve klasör olarak delil listesiyle sunulacak kaçak bildirim listeleri ile belgelerin incelenmesinde de görüleceği üzere müvekkili şirketin sözleşme hükümlerine göre yükümlülüğünü yerine getirdiğini,
Dilekçeleri içerisinde sundukları Yargıtay emsal kararlarınca da görüleceği üzere davalı ... A.Ş nin yaptığı eylem ve işlemlerin usul ve yasalara aykırı olduğunu, davalının PC sisteminde tüm kacak ihbarının kayıtlarının mevcut olduğunu, bu kayıtlar ile kaçak ihbar adedi ödenmesi gereken miktarın hesaplanabileceğini iddia ederek; Teknik şartname 3.1 ve 5.3 maddeye dayalı , davalının Temmuz 2007- Temmuz 2008 dönemleri arasına ait ödemediği gereği abone- sayaç durum kodu ve kaçak kot bildiriminden mütevellit alacağı olduğunu, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmenin 9. ve 9:2 maddeleri uyarınca idari şartname, sözleşme tasarısı birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetveli, özel teknik şartname, teknik mektubu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin ayrılmaz parçalan olarak nitelendirildiğini, abone ve sayaç durum kodlarının sözleşmede açıklandığını davanın temel dayanağının sözleşmenin 5 ve 6 Maddesi gereği sözleşmenin ayrılmaz parçası olan teknik şartnamenin 5.3 maddesinde sayılan Abone ve sayaç durumu kodları olduğunu, yüklenici olarak görevlerinin, davalının gönderdiği abonelere ilişkin kayıtların bu abone ve sayaç-durum kodlarına bağlı olarak elektronik ortamdaki endesörlerle yüklemek ve davalıya bunu bildirmek olduğunu, davalı tarafından ödenmeyen abone ve sayaç durum kodlarına .ilişkin bedeli talep edildiğini, müvekkilinin 2007 temmuz 2008 temmuz arasında davalıya yaptığı tüm abone ve sayaç durum kod adetleri bu kodlara ilişkin birim fiyat cetvelleri getirtilerek yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu alacağın tespit edileceğini, müvekkil firmanın görevini yapmasına rağmen aboneye bırakılan ihbarname-üzerine davalıya baş vurduğunu buna rağmen davalının edimini-yerine getirmediğini bu konuda da emsal olacak kesinleşmiş karar olmasına rağmen ödeme yapmadığını, davalının yapmış olduğu yasaya aykırı olup zararın tanzim edilmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin talep hakkımızın muhafazası kaydıyla Şimdilik 10.000.TL artı KDV olmak üzere 11.800.TL nin davalıdan tahsiline ve sözleşmenin bitim tarihi olan 31.07.2008 tarihinden itibaren avans faiz oranında faiz yürütülmesine karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında bağıtlanan sözleşmeyi doğrulamış, 21.06.2007 tarihli sözleşmenin 9.maddesinde, ihale dokümanını oluşturan belgeleri açıkladığını, davacı tarafından ana hizmet tanımı içinde yer alan durum kotlarına ilişkin hangi durum kodları için dava açıldığının belirlenmediğini, davacı firma tarafından endeks okuması yapılmak üzere endeksöre indirilen abonelerden ilk endeks ile son endeks arasındaki farkın 0 olması halinde yükleniciye ödemenin yapılmayacağını davacının bazı kotlar ile talep ettiği bedelin ve aradaki kesintinin sözleşmeye dayalı ilişki bakımından hukuki dayanağının bulunmadığını, bu diğer durum kotları yönünden kodlarda ödeme yapmanın koşulu olan tahakkuk şartının gerçekleşmediğini, davcının talebinin sözleşmedeki ana hizmet tanımın değiştirilmesi niteliğinde olduğunu, olayın zaman aşımına uğradığını, Ayrıca kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak YÜKLENİCI' ye EPDK tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 25.maddesi uyarınca ana hizmet bedeli dışında AG' den (Alçak gerilimden)beslenen aboneler için belirlenen kesme, bağlama birim bedelinin %50 'si oranında ödeme yapılacağı, ancak bu bedelin ödenebilmesi için kaçak tutanağının EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 13 madde veya tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 25 maddesi hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tutanağa bağlanması şarttır düzenlemesi karşısında, talep edilecek bedelin hukuka aykırı olduğu, Şöyle ki; sözleşmenin ayrılmaz parçası kabul edilen Teknik Şartnamenin \"Yapılacak işler için ödenecek bedeller\" başlıklı 3.1 maddesinde, Ana Hizmetin. \"Elektrik abonelerine ait (aktif, indüktif, reaktif kapasitif reaktif) endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi tanzimi ve aboneye bırakılması abone ve durum sayaç kodlan konmasına yönelik abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, raporlama ile tespit edilmiş bilgilerin idaredeki bilgisayarlara aktarılması işlemlerinin yapılması olarak belirlendiğini, İdare tarafından okumak üzere yönlendirilen abonelerden o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen; Tahakkuka bağlanan fatura sayısı X Ana hizmet bedeli yükleniciye ödeme yapılacaktır ibare sinini bulunduğu, ayrıca \"Kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak yükleniciye EPDK tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 25.maddesi uyarınca AG' den beslenen aboneler için belirtilen kesme-bağlama birim bedelinin %50'si ödenecegi, Ancak bu bedellerin ödenebilmesi için Kaçak Tutanağının EPDK Müşteri hizmetleri yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tutanağa bağlanması şart olduğunu, Davacı tarafından kaçak elektrik kullanım ihbarının yapılmasının ücret tahakkukunu gerektirmediğini, davacıya ücret tahakkuku yapılabilmesi için müvekkili kuruluş bünyesinde oluşturulan kaçak elektrik ekipleri tarafından kaçak elektrik zaptı düzenlenmesi gerektiğini, davacının yaptığı kaçak ihbarları ile ilgili kaçak zabıtlarının düzenlenmesi gerektiğini ondan sonra ödemenin yapılabileceği sözleşme ve yönetmeliğin amir hükmüdür. Tüm bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
MAHKEMECE: \"..., Taraflar arasındaki uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında; \" Taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanmış olan 21/06/2007 tarihli el bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi uyarınca davalı tarafından eksik ödendiği ileri sürülen istihkakların tahsili , davalının Temmuz 2007 - Temmuz 2008 dönemleri arasında abone sayaç durum kodu ve kaçak kod bildiriminden doğan alacağın tahsiline ilişkin isteminin haklı olup olmadığı, davalının husumet, zamanaşımı ve esasa yönelik savunmalarının yerinde olup olmadığı \" şeklinde belirlenmiştir.
Mahkememizce aldırılan 03/10/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda ; Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında bağıtlanan akdedilen 2007 /19922 ihale kayıt nolu 2007-04HA Grup nolu ve 21.06.2007 tarihli İzmir İl müdürlüğü ( Bornova, Kemalpaşa, Torbalı ,Selçuk ,Tire,Bayındır, Ödemiş ,Kiraz ilçeleri bunlara bağlı belde ve köyler) işine ait el bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi ile ilgili Bilgisayarı /Endeks ör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, Davacı ... şti davalının Temmuz 2007- Temmuz 2008 dönemleri arasına ait ödemediği teknik şartname 3.1 ve 5.3 gereği abone- sayaç durum kodu ve kaçak kot bildiriminden mütevellit alacağı ve işbu alacaklara işletilen % 18 KDV alacağı olduğu gerekçesi ile şimdilik KDV dahil davalıdan 11.800.TL tahsilini talep ettiği ve bu davanın açıldığı görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Mahkememiz duruşma ara kararı gereğince tarafların bilirkişiler tarafından verilen raporun kabul etmedikleri hususları bulunduğundan alanında uzman Elektrik Mühendislerinden oluşacak 3 kişilik Yıldız Teknik Üniversitesinde görevli mümkünse dosyanın daha önceki raporlar ve itirazlar da dikkate alınmak suretiyle rapor alınması için İstanbul Anadolu Adliyesine talimat yazılmıştır.
Talimat mahkemesince aldırılan 05/07/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda ; Teknik şartname 3 maddesi Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6176 esas ve 2016/4017 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11 Hukuk Dairesi2008/5229-932 sayılı ilamı ile benzer şekilde B.K 81 maddesi gereği davacını nedimini yerine getirdiği eksik tahakkuk ve kaçak ihbarın makul sürede tutanağa bağlanması ve ücretin davacıya ödenmesi gerektiği davacıya ödenebilecek ve hakedişe yansımayan abone durum kodu toplam bedelinin KDV hariç 3.653,66-TL olduğu davacıya ödenebilecek ve hakedişe yansımayan kaçak abone durum kodu toplam bedelinin KDV hariç 443.290,55 TL oluğu ve bu bedelin KDV hariç 830,00-TL sinin kesinleşmiş kaçak kapsamında olduğu KDÖ hariç 442.460,55-TL 'sinin ise Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6176 esas ve 2016/4017 sayıl ilamı neticesinde verilebilecek en fazla bedel olduğu ve tam olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, bilirkişi raporuna karşı taraflarca beyan ve itiraz dilekçesi sunmaları üzerine tekrar ek rapor alınmak üzere talimat mahkemesine talimat yazılmıştır.
Talimat mahkemesince aldırılan 30/04/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunda: davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmeler ve sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirdiği buna karşılık davalının normal sürede bu ihbarların doğruluğunu inceleyip kaçak tutanağı tanzim etmediği ve tahakkuka bağlamadığı bu hususta davacı şirketin bir kusurunun bulunmadığı sözleşmede yazılı tüm bu konudaki tam edimlerini yerine getirerek GPRS bilgisayarı ve bili işlem merkezine aktardığı kaçak tutanağına ve tahakkuka dönüştürülmesi için gerekli bilgiyi davalı idareye ulaştırıldığı diğer edimlerini de ifa ettiği bu nedenle alacağının doğduğu bu durumda davacıya ödenebilecek ve hakedişe yansımayan abone durum kodu toplam bedelinin KDV hariç 3.653,66-TL olduğu davacıya ödenebilecek ve hakedişe yansımayan kaçak abone durum kodu toplam bedelinin KDV hariç 442.722,00-TL olduğu bu bedelin mevcut verilen ile tam olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı ve KDV hariç 442.460,55 -TL sinin Yargıtay 23, HD 2015/6176 esas ve 2016/4017 karar sayılı ilamı neticesinde verilebilecek en fazla bedel olduğu sonuç ve kanaatini bildirmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş tarafların bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları doğrultusunda bilirkişilerden tekrar 2. ek rapor alınmak üzere talimat mahkemesine talimat yazılmıştır.
Talimat mahkemesince aldırılan 16/03/2020 havale tarihli bilirkişi 2. ek raporunda: Davacının talep ettiği kaçak ve durum abone kodları incelendiğinde yargıtay bozma kararı ile sözleşmenin ilgili maddeleri dikkate alındığında davacının talep edebileceği herhangi bir alacağı olmadığı görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Denetime ve hüküm kurmaya elverişli tüm dosya kapsamı ile uyumlu bilirkişi raporları Mahkememizce de benimsenerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir,\" gerekçesi ile, \"davanın reddine,\"şeklinde karar verilmiştir,
Mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin önceki bilirkişi raporlarını görmezden gelerek, sadece bilirkişi 2. ek raporundaki hukuka aykırı görüşlerini mesnet ve esas alarak davanın reddine karar verdiğini, söz konusu 16.03.2020 havale tarihli bilirkişi 2. ek raporunun ise aynı heyetin önceki kök ve 1. ek raporlarındaki görüşlerine yüz seksen derece zıt bir şekilde ve üstelik kesinleşmemiş derdest bir başka dava dosyasındaki kararı emsal alarak hazırlanmış HMK hükümlerine aykırı olarak hukuki yorum ve görüşlerin yer aldığı bir rapor olduğunu, bu rapora karşı, 22.06.2020 tarihinde yani kararın verildiği duruşmadan önceki gün akşamüstü verdikleri ve emsal Yargıtay içtihatları ile birlikte geniş ve kapsamlı beyan dilekçelerinin dahi okunmadan hüküm kurulduğunu, mahkemenin HMK 266 ve 279. maddelerindeki amir hükmüne rağmen, bilirkişilerin 2. ek rapordaki hukuki görüşlerine itibar edip gerekçesinde bunu mesnet göstermesinin kabul edilemeyeceğini, bilirkişinin, \"tahakkuka bağlanmamış alacak istenemez, İhtirazi kayıt konulmadan imzalanan hak ediş ibraname yerine geçer,\" görüşü ve dolayısıyla mahkemenin de bu görüşe dayalı hükmünün tamamen hukuka, sözleşmeye ve yerleşik yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, davacı müvekkilinin görevinin ana hizmet tanımında da belirtildiği gibi (Teknik şartname 2.3. madde) abone-sayaç durum kodlarını ve kaçak kullanımları tespit ile davalıya ihbarı olduğunu, bu bildirimlerle müvekkili şirketin ediminin bu noktada sona erdiğini, bu noktadan sonra davalı şirketin görevinin yani ediminin devreye gireceğini, davalı şirketin, kendi asli personelini görevlendirip, bu abone-sayaç kaçak ihbarının doğru olup olmadığını tespit ettireceğini, davalı şirketin bu edimini yerine getirmemekte, bu hizmetin bedelini tahakkuka bağlayıp hakedişlere yansıtmadığını, davacı şirketin de her defasında “personel ve zaman sıkıntısı nedeni ile gecikip, bize biraz daha zaman tanıyın” diyerek oyalama yoluna gittiğini, davanın temelinin zaten davalının makul süre içinde söz konusu alacağını tahakkuka bağlayıp hakedişlere yansıtmamasına dayandığını, kendi davalarının hizmet alım sözleşmelerine dayalı bir dava olduğunu, Tip sözleşmelerde hizmet alım sözleşmelerine uygulanan hüküm ve şartların tamamen farklı olduğunu, nitekim dosyaya sundukları emsal Yargıtay kararlarında ihtirazi kayıt konulmadan imzalanan hakedişlerin ibra ve delil sayılmadığını, hizmet alım sözleşmeleri niteliği gereği yüklenicinin sözleşmede yazılı iş tanımındaki edimini yerine getirmesi, buna karşılık sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibine ücret ödeme borcu yükleyen iki taraflı bir sözleşme olduğunu, ücret borcu olarak nitelenen bu para borcunu ödeme yükümlülüğünün iş sahibine ait bir borç olduğunu, “iş sahibinin bedel ödeme borcunun, hizmetin yerine getirmesi ile muaccel olacağını, ”böylece ücret alacağı hizmetin ifasından önce veya daha sonra değil, hizmetin tamamlanması anında muaccel olacağını, iş görme borcu doğuran bu sözleşmelerde önce işin yapılması sonra ücretin alınmasının genel kural olduğunu, ancak hizmet alım sözleşmeleri uzun süreli sözleşmeler olduğu için, bu kurala istisna getirilmekte ve genellikle aylara bölünerek geçici hak edişler yapılıp geçici ve kısmi ödemelerin yapılmakta olduğunu, geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt konusu uygulamada tartışmalı niteliği gereği birçok soruna yol açtığını, bu nedenle geçici hakediş ödemelerinin niteliğinin belirlenmesinin bu ödemelere yapılacak ihtirazı kaydın niteliğini belirleme açısından yararlı olacağını, bilirkişi raporlarında hesaplama yapılırken bazı kalemlerin hesaplamaya dahil edilmediğinin görüldüğünü, kök rapora itirazları doğrultusunda hesaplamaya dahil edilmeyen kısımların ek raporda da değerlendirilmediğini, bilirkişilerin haklılık veya haksızlık durumuna bakmaksızın talep edilen tüm hesaplamaları yapmak zorunda olduklarını, bu hesaplamalar sonucu mahkemenin kendi hukuki yorumu ile uygun bulacağı bedellerin ödenmesine, uygun bulmadığı bedeller yönünden ise talebin reddine karar vereceğini, bu nedenle bilirkişi heyetinin dava konusu ettikleri tüm kodlar ile ilgili olarak hesaplama yapmasının gerektiğini beyanla ve açıkladıkları diğer nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, hizmet alım sözleşmesine göre eksik ödendiği iddia olunan bedele dayalı alacak istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
\"..İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5, md. 6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.
Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’in 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup, maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).
Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.
Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun \"idareye verilen ........ tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla\" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır. \t
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez..\" (Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 26/09/2023 tarih, 2022/2714 esas, 2023/2975 karar sayılı emsal kararı)
Dosyamıza konu taraflar arasındaki somut uyuşmazlıkta; geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. Maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, davacı tarafça da söz konusu madde hükmüne göre bir itiraz yaptığına dair bir delil sunulmamış olduğundan, sözleşme eki Teknik Şartnamenin 3.1 maddesine göre de; hizmete karşılık bedelin ödenmesi için kaçak tutanaklarının Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şart olduğundan, davalı tarafça tahakkuka bağlanan kaçak tutanaklarına ilişkin ödeme yapılmış olmakla, tahakkuka bağlanmayan kaçak tutanaklarına ilişkin ödeme yapılmaması da Teknik Şartnamenin 3.1 maddesine uygun olduğundan davacının istinaf itirazları yerinde bulunmamıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davacı tarafından kaçak kullanıma ilişkin bildirilen kaçak ihbarlarının kaçak tüketime ilişkin doğru bulguya sahip olmaması nedeniyle tutanağa bağlanmamasına ve tahakkuk yapılmamasına, sözleşme ve eki şartnameye göre davacının durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarından doğan alacak talebinin yerinde olmamasına ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin HMK’nın 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olmasına, dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarına davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini almasına göre davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/06/2020 tarih, 2016/165 Esas ve 2020/345 Karar sayılı kararına karşı davacının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 427,60 TL istinaf harcından başlangıçta alınan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 373,20 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 07/03/2024\t\t\t