T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1619
KARAR NO: 2024/371
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/01/2020
NUMARASI: 2012/305 Esas - 2020/31 Karar
DAVA: Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)- Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 12/03/2024
Taraflar arasındaki Menfi Tespit-Tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı ile davalı arasında, davacı tarafından üretilen eşyaların davalı tarafından Türkiye'de tek yetkili satıcı olarak satım ve dağıtımı konusunda 08/10/2003 tarihli Dağıtım Sözleşmesi imzalandığını, ancak davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu sebeple davacının pazar payının %25,37'lerden %1'lere kadar düştüğünü, davalının sözleşmeye aykırı davranışları ve buna bağlı olarak pazar payının düşmesi nedeniyle davacının çok ağır zarara uğradığını, mali durumunun borca batık duruma geldiğini, bu durumun tespit edilmesi ile yine mahkemenin 2007/907 Esas sayılı dosyası ile borca batıklığa dayalı iflas erteleme talebinde bulunulduğunu, mahkemece davacı şirket aleyhine yapılan icra takiplerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verildiğini ve yargılama sonucunda iflasın 1 yıl süre ile ertelenmesine karar verildiğini, davacının iflas erteleme prosedürüne başvurmuş olmasını ileri süren davalının kötü niyetli olarak sözleşmeyi 27/05/2008 tarihli ihtarname ile haksız bir şekilde feshettiğini, fesih ihbarında davacı şirketin satış sonrası servis hizmetlerini yerine getirmediği ve tüketici hakem heyeti kararlarını uygulamadığı şeklinde gerçek dışı bahaneler ileri sürdüğünü, bu ihtarnameye davacı şirket tarafından 23/06/2008 tarihli ihtarname ile cevap verildiğini ve haksız fesihten dolayı uğranılan zararların tazmininin talep edildiğini, davalının fesih ihbarında ileri sürdüğü sebeplerin maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin feshinin de haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalının sözleşmeye aykırı davranışlarda bulunduğu ve bunun sonucunda davacı şirkete ağır zarar verdiğinin Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/668 E.ve 2012/554 K.sayılı kararı ile tespit edildiğini, davacı tarafından açılan işbu kısmi dava sonucunda hükmedilen 20 Milyon USD tazminat miktarının dahi davalının sözleşmeye aykırı davranışları sebebi ile davacının borca batık hale geldiğini ve iflasın ertelenmesi talebinde bulunmak zorunda kaldığını açıkça gösterdiğini, davalının kendi kusurlu davranışları ile sebebiyet verdiği borca batıklık ve iflasın ertelenmesinden bahisle sözleşmeyi feshinin hukuka aykırı olduğunu, yine davalının fesih ihbarında iflas ertelenmesi başvurusu dışında dayandığı diğer bir gerekçenin ise servis sorunları yaşandığı ve tüketici hakem heyeti kararlarının uygulanmadığı hususu olduğunu, bu durumunda gerçek dışı ve mesnetsiz olduğunu, sözleşmenin akdedildiği 2003 yılından sözleşmenin feshedildiği 2008 yılına kadar yaklaşık 5 yıllık süreçte servis konusunda davacı şirkete hiçbir ihtar ve şikayette bulunulmadığını,fesih ihtarından bir ay öncesinde söze konu ihtarların gönderilmesinin bahane üretme gayesini taşıdığı; bu ihtarlara karşı müvekkilinin 22 Nisan 2008, 24 Nisan 2008 ve 13 Mayıs 2008 tarihli ihtarları keşide ettiği, servis iddialarının reddedildiği; davalının sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle piyasa payının düştüğü, satışların azaldığı, bu nedenle tüm Türkiye’ye yayılan geniş servis ağının maliyetinin yüksek boyutlara ulaştığı, buna rağmen satış sonrası servis hizmetlerinin verilmeye devam edildiği; ... AŞ tarafından verilen servis hizmetini Nisan 2008’den itibaren müvekkilinin bizzat vermeye başladığı, bunun tüm servislere 22 Nisan 2008 tarihinde duyurulduğu; Bu sebepler muvacehesinde 27.05.2008 tarihli feshin haksız olduğu; davacının sözleşme ilişkisi devam etseydi 27/05/2008 tarihi ile 31/12/2010 arasında satılması gereken eşyaların karından mahrum kaldığını,sözleşme devam etse idi Sözleşmenin en erken feshi tarihi olan 31.12.2010 tarihine kadar satılması gereken kahverengi eşyaların kârından mahrum kaldığı, bu zararın hesabında 08.10.2003 tarihinden 5 yıl önceki müvekkilinin ortalama piyasa payı olan %25,37’nin dikkate alınması gerektiği, bu durumda 27.05.2008 ila 31.12.2010 tarihleri arasında üretilen toplam TV adedinin %25,37’sinin gerçekleşmesi gereken satış rakamını göstereceği ki bunun 1.026.297 adet olarak hesaplandığı, adet başına 83,70 TL kârdan toplam zararın 85.901.031 TL olduğu; İç piyasada satılan TV başına %16 oranında ... bandrol ücreti alındığı, ancak yurt dışına satılan her bir TV ile bu bandrol ücretinin yarısının alınmadığı, böylelikle bandrol teşviki sağlandığı, bir yılda kullanılmayan teşvikin ertesi yıla devrettiği, 27.05.2008 tarihi itibarıyla müvekkilinin ihracat TV miktarının 6.799.291 olduğu, böylelikle müvekkilinin 3.489.645 adet iç piyasaya satılacak TV bandrol ücretini yatırmaktan muaf bulunduğu; olması gereken iç piyasa satış adedi ile adet başına düşen bandrol teşviki tutarı olan 23,61 TL’nin çarpılması neticesinde müvekkilinin 24.230.864 TL kârdan yoksun kaldığı; yine davacı ile davalı arasında akdedilen 06/02/2008 tarihli 11.Avans sözleşmesi uyarınca 4 Milyon USD'lik avans ödemesi karşılığında davacı tarafından davalıya teslim edilecek malların teminatını teşkil etmek üzere ...AŞ tarafından verilen teminat mektubunun davalı tarafından mal tesliminin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde reddedilmesi nedeniyle hükümsüz kalmış olmasına rağmen, davacının tazminini talep ettiği ve tazmin edilmesi halinde ...AŞ tarafından davacıya rücu edilecek olması halinde söz konusu teminat mektubunun hükümsüzlüğünü ve davacının mal teslim etme borcunun muaccel olmadığının ve talep hakkının doğmadığının BK 195.maddesi uyarınca borçtan kurtarılmalarını teminen tespitinin gerektiğini, davalının Avans Sözleşmesinde ve Teminat Mektubunda belirtilen 06/03/2008 tarihinden sonra davacının mal teslim almaya devam ettiği konusunda hiçbir ihtilaf ve tereddüt bulunmadığını, bu hususun her iki tarafın ticari defterleri ile sabit olduğunu, davacının aldığı avans tutarı kadar mal teslim edememesinin tek sebebinin davalı olduğunu, davalının çok düşük miktarda keyfi siparişler vererek ve ayrıca belirli vadenin belirsiz vadeye dönüşmesinden sonra haksız bir şekilde davacıdan mal teslim almayı reddederek davacının mal teslim etme borcunu ifa etmesine bizzat kendisinin engel olduğunu, bu nedenle davalının avans miktarı kadar mal teslim edilmediği gerekçesi ile teminat mektubunun paraya çevrilmesini talep etmesinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, malların teslim edilememesinin asli ve tek sorumlusunun davalı olduğunu, davalının çok düşük miktarda sipariş verdiğini, sözleşmeye aykırı davranarak pazar payının düşmesine sebep olduğunu, verdiği düşük miktardaki siparişleri dahi teslim almaktan kaçındıklarını ve sonunda sözleşmeyi haksız feshetmek sureti ile mal teslim edilebilmesi imkanının kalmadığını, bu nedenle davalının, davacının avans karşılığında mal teslim edilmediğinden bahisle ... AŞ tarafından verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesini talep etmesinin hukuken mümkün olmadığını, zira teminat mektubunun hükümsüz kaldığını ve ... AŞ'nin garanti sorumluluğunun davalının hukuka aykırı kusurlu davranışları sebebiyle sona erdiğini, anılan nedenlerle taraflar arasında imzalanan 27/05/2008 tarihli Dağıtım Sözleşmesinin davalı tarafından haksız biçimde feshedilmiş olduğunun tespitine, haksız feshin gerçekleştiği 27/05/2008 tarihinden, sözleşmenin sona erdirilebileceği en erken tarih olan 31/12/2010 tarihine kadar maruz kalınan müspet zararın HMK 107.maddesi uyarınca belirsiz alacak davası çerçevesinde tespit ve tahsiline, davacının davalıya 06/02/2008 tarihli 11.nolu Avans Ödeme Sözleşmesi neticesinde borcun muaccel ve talep edilebilir nitelikte olmaması nedeniyle İİK 72.maddesi doğrultusunda borçlu olmadıklarının tespitine ve davacının BK 195.maddesi gereğince borçtan kurtarılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 25.12.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile 10.000,00 TL olarak açtıkları belirsiz alacak davasının değerini 78.793.572,00 TL'ye arttırdıklarını, davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili 07.01.2013 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının iki kısma ayırdığı taleplerinin konusu ve tarafları aynı olan iki ayrı davada çözüme kavuşturulduğu, her ikisinin de Yargıtay incelemesinden geçtiği, birisinin eksik inceleme dolayısıyla bozulduğu, diğerinin ise onandığı, davada iddia olunan vakıalardan haksız fesih ve pazar payının korunmasının Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas, borçlu olunmadığının tespitinin ise İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas sayılı dosyalarda ele alındığı, bu nedenle derdestlik ve kesin hüküm, kesin delil itirazlarının bulunduğu; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas sayılı davada temel iddialardan birinin Dağıtım Sözleşmesinin müvekkili tarafından feshinin haksız olduğu, bu davada mahkemenin feshin haklı ve hukuka uygun olduğuna karar verdiği, yargılamanın kesinleşmesi halinde kesin hüküm-kesin delil oluşturacağı, bu nedenle işbu davanın reddedileceği, dolayısıyla söz konusu davanın bekletici sorun yapılması gerektiği; feshin haksızlığına yönelik davacı iddialarının Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin yargılamasında neredeyse tüm dilekçelerde dile getirildiği, buna yönelik hukuki mütalaalar sunulduğu; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.05.2012 tarih ve 2012/554 Karar sayılı kararında Dağıtım Sözleşmesinin esaslı nedene dayalı olarak haklı bir şekilde olduğu sonucuna vardığı, dosyaya sunulu bilirkişi raporlarında da aynı sonuca varıldığı, bu nedenle feshin haksız ve hukuka aykırı feshedildiği iddiasının derdest bir yargılamanın konusu olduğu; davacının pazar payının korunmadığı iddiasının da anılan yargılamada ele alındığı ve mahkemece bunun reddedildiği, müvekkilinin davacının pazar payını artırmak şeklinde bir yükümlülüğünün olmadığının kabul edildiği, sunulan bilirkişi raporlarında da aynı kanaatlere ulaşıldığı; müvekkilinin, davacı ...’nın borçlarını ödemede temerrüde düşmesi ve iflas erteleme korumasından yararlanması sebebiyle yapılan avans ödemeleri için grup şirketlerinden dava dışı ... AŞ’den bir garanti taahhüdü aldığı, ...’nın borcuna aykırı davranması sonucunda ...AŞ aleyhine icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine de İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/756 E. sayılı dosyasıyla itirazın iptali davası açıldığı, ...tarafından da garanti taahhüdünün hükümsüzlüğü iddiasıyla İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde menfi tespit davası açıldığı, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesindeki yargılamanın bu davayla birleştirildiği, sonrasında dosyanın İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesine devredilerek 2011/66 Esas numarasında yargılamaya devam edildiği, .... yanında fer’i müdahil olduğu, söz konusu davada ...’nın ticari defter ve kayıtlarının incelendiği, neticede ...’nın müvekkili ...’ya borçlu bulunduğunun tespit edilerek menfi tespit davasının reddine karar verildiği, bu kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesince onandığı, karar düzeltme aşamasında olduğu; davacının menfi tespit talebinin İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinde yargılama konusu yapıldığı; bu durumda Kadıköy 2. Asliye Ticaret ve İstanbul 19. Asliye Ticaret mahkemeleri dosyalarının kesinleşmelerininbekletici sorun yapılması gerektiği; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas dosyası ile İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas sayılı dosyası kapsamındaki savunma, delil, beyan ve itirazlarının huzurda davaya karşı cevaplarının esasını oluşturduğu; davacının İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/907 Esas, 2008/467 Karar sayısıyla iflas erteleme korumasında olduğu, bu kararın Yargıtay tarafından davacı ... aleyhine bozulduğu, her an iflas ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle davacının harç, masraflar ve vekillik ücretini karşılayacak bir teminat göstermesi, bunun için kesin süre verilmesi, aksi takdirde dava şartı yokluğuyla davanın esastan reddine karar vermek gerektiği; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin davalı müvekkilinin reklam yapma yükümlülüğünü en iyi gayreti gösterir şekilde yerine getirmemesinin davacı ...’nın ekonomik yapısını iflas erteleme talebinde bulunacak şekilde bozmayacağı, ...’nın Dağıtım Sözleşmesini feshedebileceği halde bu yönde davranmayarak basiretli tacir gibi davranmadığı yönünde karar verdiği, yerel mahkemenin bu kararının reklam-pazarlama yükümlülüğünün yerine getirildiği noktasında yeterince inceleme yapılmadığı gerekçesiyle Yargıtay 19. Hukuk Dairesince bozulduğu; aynı şekilde yerel mahkemenin kararında davacının pazar payının düşmesine sebebiyet verildiği şeklinde bir değerlendirmenin yer almadığı, bu konuda somut bir hedef belirlenmediği şeklinde kararda değinildiği; derdestlik ve kesin hüküm-kesin delil itirazları baki kalmak kaydıyla bandrol teşvikinden yararlanabilmek için satılan televizyonların tür ve ekran boyutunun aynı olması, yani eşleşmesi gerektiği, varsayımlara dayanan davacı iddiasının ciddiye alınamayacağı ileri sürülerek derdestlik ve kesin hüküm-kesin delil itirazları gözetilerek Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas, 2012/554 Karar sayılı dosyası ile İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas, 2011/45 Karar sayılı dosyasının bekletici sorun yapılmasına, davacının teminat göstermesine, aksi takdirde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, davanın esas yönünden de reddine karar verilmesini talep etmiştir. bekletici sorun yapılması gerektiği; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas dosyası ile İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas sayılı dosyası kapsamındaki savunma, delil, beyan ve itirazlarının huzurda davaya karşı cevaplarının esasını oluşturduğu; davacının İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/907 Esas, 2008/467 Karar sayısıyla iflas erteleme korumasında olduğu, bu kararın Yargıtay tarafından davacı ... aleyhine bozulduğu, her an iflas ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle davacının harç, masraflar ve vekillik ücretini karşılayacak bir teminat göstermesi, bunun için kesin süre verilmesi, aksi takdirde dava şartı yokluğuyla davanın esastan reddine karar vermek gerektiği; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin davalı müvekkilinin reklam yapma yükümlülüğünü en iyi gayreti gösterir şekilde yerine getirmemesinin davacı ...’nın ekonomik yapısını iflas erteleme talebinde bulunacak şekilde bozmayacağı, ...’nın Dağıtım Sözleşmesini feshedebileceği halde bu yönde davranmayarak basiretli tacir gibi davranmadığı yönünde karar verdiği, yerel mahkemenin bu kararının reklam-pazarlama yükümlülüğünün yerine getirildiği noktasında yeterince inceleme yapılmadığı gerekçesiyle Yargıtay 19. Hukuk Dairesince bozulduğu; aynı şekilde yerel mahkemenin kararında davacının pazar payının düşmesine sebebiyet verildiği şeklinde bir değerlendirmenin yer almadığı, bu konuda somut bir hedef belirlenmediği şeklinde kararda değinildiği; derdestlik ve kesin hüküm-kesin delil itirazları baki kalmak kaydıyla bandrol teşvikinden yararlanabilmek için satılan televizyonların tür ve ekran boyutunun aynı olması, yani eşleşmesi gerektiği, varsayımlara dayanan davacı iddiasının ciddiye alınamayacağı ileri sürülerek derdestlik ve kesin hüküm-kesin delil itirazları gözetilerek Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/668 Esas, 2012/554 Karar sayılı dosyası ile İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas, 2011/45 Karar sayılı dosyasının bekletici sorun yapılmasına, davacının teminat göstermesine, aksi takdirde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, davanın esas yönünden de reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \"..davalının yeteri kadar sipariş vermediği, malların dağıtımı ve tanıtımı için yeterli miktarda reklam harcaması yapmadığı, en iyi gayreti gösterme borcuna aykırı davrandığı,davacı şirkete ait profilo ürünlerinin ürün yelpazesinden çıkartıldığı, bu sebeplerle davacının yurt içi piyasa payını, 5 yıllık süreçte %18,28’den %4,48’lere kadar gerilediği, davalının sözleşmeye aykırılıkları ile davacının iflas erteleme başvurusunda bulunması, borca batıklığı arasında uygun illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından, 27.05.2008 tarihli fesihte Dağıtım Sözleşmesinin 10.2.3. maddesine dayanılması, MK m. 2’deki dürüstlük kuralıyla da bağdaşmayacaktır. Davalı ... tarafından 27.05.2008 tarihli fesih bildiriminde dayanılan bir diğer husus da, tüketicilere yönelik servis hizmetlerinin sağlanmadığı iddiasıdır. Davalı, bunu ispat zımnında dosyaya tüketici hakem heyeti kararları ile tüketici mahkemesi kararlarını ibraz etmiştir. Sunulan belgelerden, Dağıtım Sözleşmesi m. 5.4. uyarınca ...’nın satış sonrası bakım ve servis hizmetlerini, grup şirketlerinden olan ... AŞ (...) aracılığıyla yerine getireceğinin kararlaştırıldığı, ...’ın 17.04.2008 tarihli e-maili ile 18.04.2008 tarihinden itibaren ..., ..., ... marka ürünler için servis hizmetinin kendileri tarafından yapılmayacağını, kendilerine hizmet faturası kesilemeyeceğini tüm servislere bildirdiği, ...’nın ...’ya gönderdiği Beyoğlu .... Noterliğinin 21 Nisan 2008 tarih ve ... numaralı ihtarında ...’ın servislere gönderdiği 17.04.2008 tarihli e-mailinin Dağıtım Sözleşmesi m. 5.4.’e aykırı olduğunun bildirildiği, ...’nın 22.04.2008 tarihli mesajıyla servis hizmeti faturalarının kendileri tarafından ödeneceğinin, bunun için önceden malzeme fiyatı belirlenerek onay alınması gerektiğinin, ..., ... ve ... markalı ürünlerin hizmet faturalarının ... tarafından ödeneceğinin servislere bildirildiği, aynı yönde bildirimin Beyoğlu .... Noterliğinin 22 Nisan 2008 tarih ve ... sayılı ihtarıyla davalı ...’ya yapıldığı, servis hizmetlerinin kendileri tarafından sağlanacağının ihtar edildiği, davalı ...’nın 24 Nisan 2008 tarih ve ... sayılı ihtarıyla ...’nın servislere gönderdiği 22 Nisan 2008 tarihli e-mailin kabul edilmediğinin, ... marka ürünlerin servis akıbetinin belirsiz olduğunun, ...’nın servis ağı kurmak zorunda bulunduğunun, tüketicinin diğer seçimlik haklarından bahsedilmediğinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır. Davalının eylemleri neticesinde davacının piyasa payının %4,48’lere gerilemesinin, servisleri de yaşanan olumsuzluklardan etkileyeceği açıktır. Dava dışı ...’ın servis hizmetini bırakması akabinde 22.04.2008 tarihinde ..., servis hizmetlerini bizzat kendisi üstlenmiştir. Ayrıca Dağıtım Sözleşmesinin eki olan 1 numaralı ekte, ... marka ürünler, sözleşme ürünleri kapsamında yer almamaktadır; dolayısıyla bu ürünlere ilişkin Dağıtım Sözleşmesi m. 5.4. anlamında servis ve satış sonrası bakım hizmetleri zorunluluğundan bahsedilemez. Satış hacimlerinin çok sayıda olduğu şirketlerde tüketici şikayetleri de sayı olarak fazlalaşacaktır; bu ticaret hayatının olağan sonucudur. Önemli olan, tüketici şikayetlerinin tüm satışlara olan oranıdır. Davalı ... tarafından sunulan şikayetlerin, oransal olarak büyük bir önemi haiz olmadığı anlaşılmıştır. Tüm bu sebepler birlikte değerlendirildiğinde, 27.05.2008 tarihli fesih ihtarında dayanılan sebebin de fesih için haklı bir gerekçe oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durum karşısında, davalının 08.10.2003 tarihli Dağıtım Sözleşmesini 27.05.2008 tarihinde feshinin haksız olduğundan, davacı haksız fesihten kaynaklanan zararını talep edebilecektir. Davacı tarafından, sözleşmenin feshi tarihi olan 27.05.2008 tarihinden sözleşmenin normal olarak sona erdirilebileceği 31.12.2010 tarihine kadar yoksun kalınan kâr talep edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde, tarafların herhangi bir sebep ileri sürmeksizin sözleşmeyi 18 ay öncesinden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle feshedebileceği, ancak neden göstermeksizin fesih hakkının 31.12.2010 tarihinden önce sonuç doğuracak şekilde kullanılamayacağı kararlaştırılmıştır. Her ne kadar Sözleşmede, bu yönde bir madde bulunsa da davacının bu tarihten öncesinde benzer bir sözleşmeyi, bir başkasıyla kurup kuramayacağı da dikkate alınmış, ancak hem tarafların pozisyonları hem sözleşmeyle kurulan tek satıcılık ilişkisinin özelliği hem de davacının sözleşmenin feshi tarihinde iflas erteleme başvurusunda bulunmuş olması dikkate alındığında benzer bir sözleşmeyi üçüncü bir kişiyle kurmasının imkan dahilinde olamayacağı anlaşılmıştır. Bu sebeple, Sözleşme m. 10 hükmü de dikkate alınarak, davacının 27.05.2008 ila 31.12.2010 tarihleri arasındaki yoksun kaldığı kârı talep edebileceği kabul edilmiştir. Davacı taraf, sözleşme öncesi 5 yıllık dönemdeki ortalama piyasa payının dikkate alınmasını istemişse de, Dağıtım Sözleşmesinin kurulduğu tarihteki ECID verilerine göre piyasa payı olan %18,28’in esas alınması gerekmiştir. Zira tek satıcı olan davalı ...’nın, davacının sözleşmeden önceki 5 yıllık ortalamayı değil, sözleşmenin imzası anındaki piyasa payını dikkate alacağı tabiidir. Sözleşme ilişkisinin özelliği de bunu gerektirmektedir. Davacının sözleşme öncesi birim fiyatı ortalaması 93,48 TL olarak dikkate alındığında, ECID verileri ile %18,28 oran göz önünde bulundurularak yapılan hesaplamada bilirkişiler, davacının talep edebileceği müspet zararın 67.333.233,68 TL olarak hesaplamışlardır. Bu hesaplama tarzı Mahkememizce de benimsenmiş, davacının talep edebileceği müspet zararın 67.33.233,68 TL olacağı, bu nedenle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafından daha önceden tazminat taleplerini somutlaştıran bir temerrüt ihtarının davalıya gönderilmediği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dikkate alındığında, davanın açıldığı tarih olan 13.11.2012 tarihinden itibaren, kabul edilen tazminat miktarına avans faizinin işletilmesi kabul edilmiştir.Davacı tarafından ayrıca 06.02.2008 tarihli 11 numaralı Avans Sözleşmesi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ile borçtan kurtarılması talep edilmiştir. Sunulan belgelerden; davacı ile davalı arasında 06.02.2008 tarihinde Avans Ödemeleri Konusunda 11. Anlaşmanın imzalandığı, davalı ...’nın 4.000.000 USD eşdeğeri TL’yi ilave avans olarak ...’ya ödeyeceğinin, süresinin 06 Mart 2008’de dolacağının ve bu tarihe kadar faiz işletilmeyeceğinin, ...’nın 06.03.2008 tarihine kadar avans karşılığında sözleşme konusu ürünleri ...’ya teslim edeceğinin, bu şekilde avansın ödeneceğinin, ...AŞ tarafından 4.000.000 USD tutarında geri ödeme teminatının verilmesi sonrasında bu bedelin ...’ya vadeli senetler ve çeklerle ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. ... AŞ, 06.02.2008 tarihinde 4.000.000 USD tutarında teminatı ...’ya vermiştir. ..., ... AŞ’ye gönderdiği Beyoğlu ... Noterliğinden tasdikli 08 Temmuz 2008 tarih ve ... numaralı ihtarla, garanti taahhüdü gereği borcun doğduğu, ...’nın borçlarını yerine getirmediği, iflas talebinde bulunulduğu, Distribütörlük Anlaşmasının feshedildiği gerekçesiyle 1.168.675,76 ABD dolarının üç gün içinde ödenmesi talep edilmiştir. Bunun üzerine 15.07.2008 tarihinde ...AŞ tarafından ...’ya karşı verilen teminat gereği borçlu olmadıklarının menfi tespiti talebiyle İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas sayılı (önceki İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/396 Esas) dosyası tahtında dava açıldığı; ...’nın ...AŞ aleyhine Şişli .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayısıyla icra takibi başlattığı, vaki itiraz üzerine İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/756 Esas sayılı dosyasıyla açılan itirazın iptali davasının İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/66 Esas sayılı dosyasıyla birleştirildiği anlaşılmıştır. İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi, 28.10.2011 tarih ve 2011/66 Esas, 2011/45 Karar sayısıyla ...’nın bakiye avans borcu olduğu da tespit edilerek ...AŞ’nin menfi tespit davasının reddine, Şişli ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 1.065.945,40 USD alacak, 14.923,24 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.080.868,64 USD üzerinden devamına karar verilmiş; karar Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27.09.2012 tarih ve 2012/2309 Esas, 2012/13778 Karar sayısıyla onanmış, aynı Dairenin 16.05.2013 tarih ve 2283/9031 sayısıyla da karar düzeltme talebi reddedilmiştir. Mahkememizce de yapılan bilirkişi incelemesinde; davacı ...’nın davalı ...’dan4.672.205,65 TL karşılığı 3.897.269,64 USD avans ödemesi aldığı, bunun karşılığında davacı şirketin 3.028.233,99 TL karşılığı 2.462.339,94 USD avans karşılığı mal tesliminde bulunduğu, davacı şirketin 446.181,12 TL karşılığı 368.984,98 USD avans karşılığı mal teslimi (...) yaptığı, davalı ...’nın1.197.790,54 TL karşılığı 1.065.944,72 USD alacağının İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/66 Esas sayılı dosyasında verilen karara istinaden 3. şahıs ... A.Ş. tarafından 26.12.2012 tarihinde 2.717.059,88 TL olarak ödendiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından teminat mektubunun hükümsüzlüğü ile ...’nın mal teslim etme borcunun muaccel olmadığının, talep hakkının doğmadığının borçtan kurtulmalarını teminen tespitini istemekte hakkı bulunduğu gerekçeleriyle borçlu olmadıklarının tespiti talep edilmiş olmakla, yukarıda yer verilen tespitler ve İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin kesinleşen 2011/66 Esas, 2011/45 Karar sayılı kararı gözetildiğinde davalı tarafından 11.nolu avans olarak Telraya ödenen miktardan davacı tarafından teslim edilen mallar sonrasında kalan bakiye avansın davalıya iadesinin gerektiği bu bağlamda davacının bu miktarda borçlu olduğu anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabul - kısmen reddi ile 08/10/2003 tarihli dağıtım sözleşmenin haksız şekilde feshedildiğinin tespitine, 67.373.233,68 TL davacı zararının dava tarihi olan 13/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının 11 nolu avans ödeme sözleşmesi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davası ile kalan kısımlar yönünden davanın reddine\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın istinaf kanun yoluna başvurdukları hususlar dışında hakka ve hukuka uygun olup, davalının aksi yöndeki istinaf gerekçeleri ise gerçek durumu farklı gösteren, yanlı ve yanıltıcı nitelikte olduğunu, öncelikle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini, Mahkemenin, müvekkilinin pazar payını %18,28'den kabul ederek kurduğu kararının bu yönden incelenerek kaldırılmasına ve dosyada yer alan en son tarihli 3. bilirkişi raporunun 59. Sayfasında belirtildiği şekilde müvekkilinin pazar payının %26,58 olduğunun kabul edilerek iş bu 3. bilirkişi raporunda bu ihtimal üzerinden hesaplanmış olan ve bedel artırımına da konu edilen 78.793.572,00 TL üzerinden davalarının aynı şekilde kabulüne karar verilmesini, davacı ...'nın, davalı ...'a \"06.02.2008 tarihli 11 nolu avans ödeme sözleşmesi\" başlıklı sözleşme nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, borçtan kurtulmasına\" şeklinde karar verilerek davalarının bu yönden de kabulüne karar verilmesi gerektiğini, tek satıcılık sözleşmesine esas alınması gereken gerçek pazar payının tespiti için tek bir ay, tek bir gün de açıklanan pazar payının değil, bu sözleşmenin akdedilmesinden önceki 5 yıla ilişkin ortalama pazar payının dikkate alınması gerektiğini, mahkemenin aksi yöndeki kararının hukuka uygun olmadığını, davacı ... ile davalı ... arasında 06.02.2008 tarihli \"Avans Konulu 11 Nolu Sözleşme\" başlıklı bir avans sözleşmesi akdedildiğini, Sözleşmedeki davacı ...'nın taahhüttünün dava dışı ...A.Ş. tarafından davalı ...'a ibraz edilen 4.000.000 USD değerinde teminat mektubu ile garanti altına alındığını, davalı ... ise 11 nolu sözleşmeye aykırı olarak davacı ...'ya 4.000.000 USD değil, 3.897.269,64 USD ödeme yaptığını, müvekkilinin davalı ...'a toplamda 2.831.324,24 USD tutarında mal teslimatı yaptığını, Mahkemenin ise müvekkilinin, davalı ...'a eksik mal teslim ettiğine dayalı olarak menfi tespit taleplerinin reddettiğini, açıklanan nedenlerle davalının yargılama sırasında alınan mali, ticari, teknik ve hukuki bilirkişi raporlarıyla aydınlanmış olan tüm gerçekleri, bu gerçekler sanki istinaf başvuru dilekçelerinde kendileri tarafından aktarıldığı gibiymiş gibi yapmak suretiyle yanlı ve yanılıtcı şekilde ileri sürdükleri \"gerçek dışı\" hususlara dayalı, dürüstüluk kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki iş bu haksız ve kötüniyetli istinaf başvurularının reddine, mahkemenin hükmünün istinaf başvuruları kapsamında kalan kısmının ve buna bağlı ferilerinin kaldırılarak, yargılama giderleriyle, yasal vekalet ücretinin davalı taraf üzerine yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; huzurdaki uyuşmazlığa ilişkin Yargıtay 23. hukuk dairesinin onama kararı uyarınca feshin haklılığının yıllar evvel kesin hüküm halini aldığı halde, mahkemenin bu hususu gözetmediğini, kararın öncelikle bu nedenle kaldırılmasını talep ettiklerini, mahkemenin İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasını bekletici mesele yapmayarak alelacele karar vermesinin de hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeye aykırı davranışı olmadığı gibi (pazarlama harcaması dışındaki) edimler bakımından sözleşmeye aykırı davranışı olmadığının yıllar evvel kesinleştiğini, bu nedenle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini , Mahkemenin sözleşme hükümlerine değinmeksizin tek satıcılık sözleşmeleri hakkındaki genel açıklamalardan hareketle aleyhe sonuca ulaşmasının hukuka aykırı olduğunu, sözleşme kapsamında müvekkili şirketin davacıya garanti ettiği herhangi bir pazar payı, ciro veya satış adedi olmadığını, herhangi bir garanti taahhüdü ya da sorumluluğu olmayan müvekkili şirketin, davacının iflasından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, mahkemenin, hukuka ve sözleşmeye aykırı bilirkişi raporunu hükme esas aldığını, raporlar arasındaki çelişkiyi de gidermediğini, Mahkemenin reddi hakim taleplerini incelemediği gibi yeni red sebebi oluşturmayacak şekilde talebin reddedildiğini , bu dosya açısından Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin onama kararı uyarınca feshin haklılığının kesin hüküm halini aldığını , reklam-pazarlama harcaması yapma edimi dışındaki tüm edimler bakımından müvekkili şirketin sözleşmeye aykırı davranışı olmadığının bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiğini, Mahkeme kararında yer alan faize ilişkin hükmün de hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle kararın müvekkili aleyhine kısmen kabulünü içeren 1 nolu maddesinin A ve B bentleri ve bu bentlere bağlı tüm sonuçları ile kaldırılmasını ve davanın müvekkili şirket lehine tümüyle reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :Dava, taraflar arasında imzalanan 08.10.2003 tarihli Dağıtım Sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespiti, haksız feshin gerçekleştiği tarihten sözleşmenin sona erdirilebileceği en erken tarih olan 31.12.2010 tarihine kadar yoksun kalınan kârın tahsili; borcun muaccel olmaması iddiasına dayalı davacının davalıya 06.02.2008 tarihli 11.nolu Avans Ödeme Sözleşmesi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve borçtan kurtarılması istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının davasının kısmen kabul - kısmen reddi ile 08.10.2003 tarihli dağıtım sözleşmenin haksız şekilde feshedildiğinin tespitine, 67.373.233,68 TL davacı zararının dava tarihi olan 13.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının 11 nolu avans ödeme sözleşmesi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davası ile kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur. Yargılama sırasında davacı şirket hakkında devam eden iflas erteleme talebine ilişkin İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/907 esas sayılı dosyasında iflas erteleme talebinin kabulüne dair verilen kararın temyizen bozulması neticesinde iflas erteleme kararının İcra İflas Kanunu'nun (İİK) 179/a-son maddesi uyarınca kaldırılarak davacı şirketin iflasına, iflasın 14/04/2014 itibariyle açılmasına karar verildiği , Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2014/10119 - 2015/2205 Esas ve Karar sayılı onama kararı sonrasında, davacı şirketin İİK'nın 191.maddesi gereğince iflas masasına giren hak ve mallar üzerinde tasarruf yetkisi iflas masasına geçtiğinden iflas idaresi tarafından eldeki davaya devam olunduğu görülmüştür. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, 06.02.2008 tarihli 11 nolu Avans Ödeme Sözleşmesi nedeniyle davacının borçlu olup olmadığı, taraflar arasındaki münhasır distribütörlük ilişkisinin davalı tarafından feshinin haklı olup olmadığı, fesih nedeniyle yoksun kalınan kârın talep edilip edilemeyeceği noktalarındadır . Taraflar arasında imzalanan 06.02.2008 tarihli 11.nolu avans sözleşmesinde, davalı şirketin sözleşme ürünlerinin temini ile ilgili olarak ödeme tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından yayınlanan USD alımlarına ilişkin USD/YTL kuru üzerinden çevrilen 4.000.000 USD eşdeğeri YTL tutarında ilave bir avans ödemesini davacı şirkete ödemeyi kabul ettiği, 4.000.000 USD tutarındaki ilave avans ödemesinin süresi 06.03.2008 tarihinde dolacağı, 06.03.2008 tarihine kadar olan dönem için avans ödemesi için herhangi bir faiz tahakkuk ettirilmeyeceği, davacı şirketin davalı şirket tarafından belirli sözleşme ürünleri için verilen ve taraflar arasında yazılı olarak kararlaştırılan fiyatlar ve şartlara göre hesaplanan siparişlere uygun olarak ilave avans ödemesi karşılığında 06.03.2008 tarihine kadar sözleşme ürünlerini davalı şirkete teslim edeceği, Mart 2008'e kadar 4.000.000 USD tutarındaki ilave avans ödemesinin davacı şirket tarafından sözleşme ürünlerinin teslimatları yoluyla geri ödenmiş olacağı, ilave avans ödemesinin davacı şirketin bu anlaşma kapsamındaki yükümlülüklerinin garanti edilmesi için ...A.Ş. tarafından düzenlenen 4.000.000 USD tutarındaki bir geri ödeme teminatının davalı şirket tarafından alınmasından sonra davalı şirket tarafından davacıya vadeli senetler ve çeklerle ödeneceği, davacı şirketin herhangi bir aksama veya gecikme olmadan davalı şirkete kahverengi ürünleri temin etmeye devam etme taahhüdünde bulunduğu, anlaşmanın süresiz geçerli olacağı, 3 ay önceden yazılı bildirimde bulunularak feshedilebileceği, davacı şirketin çoğunluk hisselerinin mülkiyetinde veya yönetim kontrolünde önemli bir değişiklik olması, tasfiye veya iflas yasaları hükümleri çerçevesinde taraflardan biri tarafından aleyhine yazılı bir başvuruda bulunulması veya taraflardan birinin ödeme veya temin taahhütlerini ciddi şekilde geciktirmesi halinde herhangi bir zamanda yazılı bildirimle feshedilebileceği , her halükarda bu anlaşmanın distribütörlük anlaşmasının sona erdiği tarihte kendiliğinden sona ereceği kararlaştırılmıştır . Davacının menfi tespit talebine ilişkin İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi 28.10.2011 tarih ve 2011/66-2011/45 Esas ve Karar sayılı davacı ... A.Ş. ile davalı ... Tic. A.Ş. ve fer'i müdahil ... Tic.AŞ. Arasındaki davada davacı ... AŞ'nin, davalı ... ile dava dışı ... arasında 06.02.2008 tarihinde “11.Avans Sözleşmesi” başlığı altında akdedilen sözleşme kapsamında ... Tic. AŞ.’nin yükümlendiği edimini yerine getirmemesi halinde 3.şahsın fiilini taahhüt eden sıfatıyla edimi yükümlendiğini ancak davalının, dava dışı ... . AŞ.’ye karşı olan yükümünü yerine getirmediğinden davacının taahhüdünün konusuz ve hükümsüz kaldığı halde davalının keşide ettiği ihtarla 1.168,675,76 USD’nin ödenmesi isteminde bulunduğunu belirterek davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği, davalı ... AŞ'ın, davacının BK’nun 110.maddesi anlamında garanti taahhüdünde bulunduğunu, taahhüdündeki muacceliyet koşullarının gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği ; davacı ...Tic. AŞ. ve davalı ... A.Ş arasındaki birleşen davada ise davacı ..., dava dışı ... Tic. AŞ. ile 06.02.2008 tarihinde imzalanan 11 nolu avans ödeme sözleşmesinde dava dışı ... AŞ.’nin anlaşmadan doğan edimlerini davalının 3.kişinin fiilini taahhüt eden sıfatıyla imzalayarak garanti taahhüdüyle üstlenmesi nedeniyle ... AŞ.’nin ödemesi yapılan 1.065.945,40 USD tutarındaki avans karşılığı ürünleri teslim etmemesi üzerine davalı hakkında girişilen icra takibine itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiği, fer’i müdahil ... AŞ.nin ise ... AŞ. ile aralarında imzalanan 06.02.2008 tarihli anlaşma kapsamında ... AŞ.nin edimini eksik yerine getirdiğinden bir talepte bulunamayacağını, mal teslimini de kabul etmediğini, bu nedenlerle teminat mektubunun paraya çevrilmesi koşullarının oluşmadığını ileri sürerek asıl davanın kabulüne , birleşen davanın reddine karar verilmesini talep ettiği, Mahkemece yapılan yargılama sonunda avans ödemesi ve mal teslimi tutarı yönünden birbirini doğrulayan davalı-birleşen dosya davacısı ... ile dava dışı ... defterlerine göre davacı-birleşen dosya davalısının BK’nun 110.maddesi anlamında 3.kişinin fiilini taahhüt eden sıfatıyla davalıya karşı 4.000.000 USD’ye kadar bağımsız borç altına girdiği, ....Tic.AŞ.’nin 4.000.000 USD avans ödeme borcunu 06.03.2008’e kadar ifa edebileceği, ...’nun taahhüdünde avans ödemelerinin tamamının ödenmesi ile başlayacağına ilişkin bir düzenlemenin bulunmamasından ...’nun taahhüdünün 4.000,000 USD’den daha az bir miktarda avans verilmesi halinde geçerli olmayacağına dair bir sonuç çıkarılamayacağı, dava dışı ... AŞ.’nin geri ödeme yükümlülüğünün 06.03.2008 tarihinde sona ereceği ancak tutulan tutanağın ise 21.04.2008 tarihli olduğu gözetildiğinde davalı-birleşen dosya davacısı ... 'nin dava dışı ... AŞ.’den ne zamandan beri mal kabul etmediğine ilişkin bir bilgi içermediği gerekçeleriyle ... AŞ. tarafından açılan menfi tespit davasının reddine, ... AŞ.’nin açtığı itirazın iptali davasının kısmen kabulüne, icra takibinin 1.080.868,64 USD üzerinden devamına karar verildiği, hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19.HD 'nin 2012/2309 - 2012/13778 Esas ve Karar sayılı kararı ile onanmasına ve sonrasında karar düzeltme isteminin de reddine karar verildiği görülmüştür. Eldeki davada davacının 06.02.2008 tarihli 11 nolu avans sözleşmesi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ve borçtan kurtarılması istemi yönünden yapılan incelemede;Dosya kapsamına alınan bilirkişi incelemesine göre davacı ...nın davalı ...’dan 4.672.205,65 TL karşılığı 3.897.269,64 USD avans ödemesi aldığı, bunun karşılığında davacı şirketin 3.028.233,99 TL karşılığı 2.462.339,94 USD tutarında ve 446.181,12 TL karşılığı 368.984,98 USD tutarında mal teslimi yaptığı, davalı ...’nın 1.197.790,54 TL karşılığı 1.065.944,72 USD alacağının İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/66 Esas sayılı dosyasında verilen karara istinaden ... A.Ş. tarafından 26.12.2012 tarihinde 2.717.059,88 TL olarak ödendiği belirtilmiştir. Her ne kadar davacı tarafça 06/02/2008 tarihli 11.nolu avans sözleşmesi neticesinde borcun muaccel ve talep edilebilir nitelikte olmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 195.maddesi uyarınca borçtan kurtarılması talep edilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporu ve kesinleşen İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/66 Esas sayılı dosyası dikkate alındığında davacının avans sözleşmesine konu borcun muaccel ve talep edilebilir nitelikte olmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespiti talebi yerinde olmayıp, borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişinin, borcu bizzat ifa ederek borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına gireceğine ilişkin TBK'nın 195.maddesinde yer alan düzenleme gereğince dava dışı ...A.Ş. tarafından yapılan ödeme gözetildiğinde davacı tarafından teslim edilen mallar sonrasında kalan bakiye avans nedeniyle davacının borcunun sona ermediği anlaşılmakla mahkemece davacının 06.02.2008 tarihli 11 nolu avans sözleşmesine ilişkin borçlu olmadığının tespiti ve borçtan kurtarılması taleplerinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Somut olayda taraflar arasında 08.10.2003 tarihinde dağıtım sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 2.1. maddesinde ...'ın her yıl Kasım ayında Sözleşme Ürünlerine ilişkin olarak pazar büyüklüğündeki gelişim tahminleri, pazar koşulları ve pazar payları ile pazarda satılan ürünlerin miktarı da dahil olmak üzere bir sonraki yıla ait satış tahminlerini ...’ya bildireceği, tarafların bu tahminler üzerinde iyi niyetli olarak görüşüp Türk pazarının büyüme potansiyelinden yararlanma konusunda ayrıca tahmin edilen satış miktarlarına ulaşmak veya bu miktarları aşmak üzere ellerinden gelen gayreti gösterecekleri; sözleşmenin 10.1.maddesinde sözleşmenin belirsiz bir süre için yürürlükte kalacağı, taraflardan her birinin sözleşmeyi herhangi bir neden göstermeksizin 18 ay öncesinden yazılı bildirimde bulunmak sureti ile feshedebileceği, neden göstermeksizin fesih hakkının fesih sonucunu 31.12.2010 tarihinden önce doğuracak şekilde kullanılamayacağı; sözleşmenin 10.2.maddesinde 10.1.maddede yer alan hükümler saklı kalmak üzere taraflardan her birinin esaslı nedenlere dayanmak sureti ile herhangi bir ihbar öneli vermeksizin sözleşmeyi süresinden önce feshedebileceği, taraflardan herhangi birinin mücbir sebep veya makul koşullar altında kontrolünde bulunmayan nedenlerden dolayı sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini 6 aydan fazla bir süre yerine getirmemesi veya taraflardan herhangi birinin işbu sözleşmenin 7.maddesinde yer alan hükümleri ihlal etmesi ve (ihlalin giderilmesi mümkün ise) diğer tarafın ihlalin giderilmesini yazılı olarak talep etmesini takip eden 90 gün içerisinde ihlal halinin düzeltilmesi veya taraflardan herhangi biri hakkında bölgede geçerli olan aciz hali veya iflâs hukuku hükümleri gereğince başvuruda bulunulmuş olması veya taraflardan herhangi birinin, diğer tarafın makul şartlarda bu sözleşmeyle bağlı kalmasının beklenemeyeceği ölçüde ödemelerini vadesinde yapmaması veya sözleşme hükümlerini esaslı bir şekilde ihlâl etmesi halinde esaslı nedenin var sayılacağı ve bu durumda sözleşmenin yazılı olarak feshedileceği düzenlenmiştir. Davalı tarafından davacıya gönderilen Beyoğlu ... Noterliğinin 21.04.2008 tarih ve ... ve 24.04.2008 tarih ve ... sayılı ihtarnamelerinde nihai tüketicilere sunulan servis ve bakım gibi satış sonrası hizmetlerini verme taahhüdüne aykırı davranıldığı, tüketici mahkemeleri ile hakem kararlarının uygulanmadığı, Beyoğlu ....Noterliği'nin 27.05.2008 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde davacı şirketin İİK'nın 179. ve TTK'nın 324. maddeleri gereği iflasın tespiti ve ertelenmesi talebi ile İstanbul Asliye 10. Ticaret Mahkemesi'nde dava ikame ettiği ayrıca dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından iflas davası açıldığı, bu durumun taraflar arasındaki sözleşmenin 10.2.3. ve 10.2.4. maddelerine göre fesih sebebi olduğu belirtilerek davalı tarafça 08.10.2003 tarihli dağıtım sözleşmesi feshedilmiştir. Müspet zarar; Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.Menfi zarar ise uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, Haluk; age., s. 427). Bu husus, Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren Fikret, age., s.482). Kar mahrumiyeti ise bir tarafın kusuruna bağlı olarak sözleşmenin devam ettirilememesi nedeniyle elde edilemeyen net gelir olup, kâr mahrumiyeti talep edilebilmesi için davalının borca aykırı davranması ve bu borca aykırı davranış nedeniyle davacının sözleşmeyi feshetmesi ya da davalının haklı sebep olmadan sözleşmeyi feshetmiş olması gerekmektedir. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 gün ve 2010/14-244-260 sayılı ilamı). Sözleşmenin haksız feshinde ancak sözleşmede kararlaştırılmış olması halinde kar kaybı zararı istenebilir.Bu değerlendirmelerden sonra davacının taraflar arasındaki dağıtım sözleşmesinin davalı tarafından feshinin haksız olduğunun tespiti ve fesih nedeniyle yoksun kalınan kârın tahsili talebi yönelik kurulan hüküm yönünden istinaf incelemesine geçildiğinde; Davalı tarafça davacıya gönderilen Beyoğlu ... Noterliği'nin 21.04.2008 tarihli ... ve ... sayı ile onaylı ihtarnamelerinde davacının dağıtım sözleşmesinin \"Ürünlere İlişkin Garantiler, Satış Sonrası Servis” başlıklı 5.4. maddesi uyarınca nihai tüketicilere davalı aracılığıyla satılan ürünlerinin servis ve bakim gibi satış sonrası hizmetlerini verme taahhüdüne aykırı davrandığı, Tüketici Mahkemeleri ve Hakem Heyetleri kararlarını uygulamadığı, davacı şirketin bu eyleminin Dağıtım Sözleşmesi'nin 10.2.4. maddesine de açık ve kesin bir biçimde aykırı olduğu belirtilerek taraflar arasında akdedilen 08.10.2003 tarihli dağıtım sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği; Beyoğlu ... Noterliği'nin 27.05.2008 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde davacı şirketin İİK 179 ve TTK 324 maddeleri gereği iflasın tespiti ve ertelenmesi talebi ile İstanbul Asliye 10. Ticaret Mahkemesi'nde dava ikame ettiği ayrıca İstanbul Asliye 12. Ticaret Mahkemesi'nde (2007/842 Esas) ... Tic. Ltd. Şti. tarafından iflas davası açıldığı belirtilerek taraflar arasında akdedilen dağıtım sözleşmesinin 10.2. ve 10.2.3 maddeleri çerçevesinde fesih koşulları oluştuğunun bildirildiği görülmüştür. Bu ihtarnamelere karşılık davacı tarafça davalıya gönderilen Beyoğlu ... Noterliğinin 21.04.2008 tarih ve ... yevmiye yevmiye numaralı ihtarnamesinde 08.10.2003 tarihli Dağıtım Sözleşmesi'nin davalı tarafından ihlal edilmesinden kaynaklanan zararlarının tazminini talep ettiği, Beyoğlu ... Noterliği'nin 23.06.2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinde ise feshin haksız ve hukuka aykırı olduğu, iflâsın ertelenmesi talep edilmekle iflâs durumunun dondurulduğu , sözleşmenin feshe ilişkin hükümlerinin bir yeniden yapılandırma kurumu olan iflâsın ertelenmesi kurumunun amacına uygun olarak yorumlanması gerektiği, davalı şirketin yıllarca süren sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle davacı şirketin büyük zararlara uğradığı ve borca batıklığın başlıca müsebbibinin davalı şirket olduğu, hal böyle iken davalı şirketin iflâsın ertelenmesi müracaatını bahane ederek sözleşmeyi feshetmesinin açıkça dürüstlük kuralına aykırı olduğu, davalı şirketin çok düşük miktardaki siparişleri ve sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle pazar payının çok düşük seviyelere gerilemesi dolayısıyla servis ağının kaçınılmaz olarak zayıfladığı, davacı şirketin bu konuda davalı şirketi defalarca uyardığı ancak tüm bu zor ve ağır koşullara rağmen davacı şirketin kendi olanakları çerçevesinde servis hizmetlerini vermeye devam ettiği belirtilerek haksız fesihten dolayı uğranılan zarar tazmini talep edileceğinin bildirildiği görülmüştür. Davaya konu ihtarnamelerde yazılı hususlar bu dosyanın tarafları ile dava dışı şirketlerin de dahil olduğu Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/668 Esas sayılı dosyasında da incelenmiştir. Söz konusu dosyada davacı şirket (...), davalı şirketin (...) gönderdiği 21.04.2008 tarihli ihtarla dağıtım sözleşmesinin davalı tarafından ihlal edildiği iddiası ile maddi zararlarının tazminini, karşı dava ile davacı şirket (...), 25.01.2002 tarihli Avans Sözleşmesinin 4/b maddesine göre taraflardan birine iflas veya tasfiye hükümlerine göre dava açılması fesih sebebi olarak düzenlendiğinden 10.000.000 USD avansın tahsilini talep etmiş olup, Mahkemece taraflar arasında imzalanan 08.10.2003 tarihli Dağıtım Sözleşmesi, tarafların ihtarnameleri bu davada da incelenmiş ve yapılan yargılama sonunda davacının 13.12.2007 tarihinde iflas erteleme talebinde bulunduğu gerçeği karşısında davalı ... Türkiye'nin 27.05.2008 tarihli ihtarla sözleşmeyi esaslı nedene dayalı olarak haklı nedenle feshettiği, davaya konu sözleşmede tarafların sözleşmenin ifası sırasında ellerinden gelen gayreti göstermeyi taahhüt ettikleri ancak somut hedef belirtmedikleri, bu durumda taraflardan bu yükümlülüğü makul ölçülerde yerine getirmelerinin beklenebileceği, kendi zararlarına hareket etmelerinin veya mutlak başarının beklenemeyeceği, davalının Kasım ayı satış tahmini raporlarını düzenlediği, 3 aylık siparişlerin verilmesi yükümlülüğüne tarafların mutabakatı ile son verildiği, davalının bu nedenle sözleşmeyi ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği, davacının sözleşme konusu ürünlerinin satışı için öncelikle yeterli reklam yapılması gerektiği, reklam olmaksızın rekabetin yüksek olduğu kahverengi eşya piyasasında davacının ürünlerinin tanıtılamayacağı ve sonuç olarak yeterli satışın yapılamayacağı, davacı ne kadar üretim yaparsa yapsın satış olmadığı sürece zarar etmeye mahkum olduğu, dosya kapsamında tek satıcı olan davalının davacının ürünlerinin reklamını yaptığı ancak sözleşmedeki yükümlülüğünün aksine reklam yaparken en iyi gayreti göstermediği, davacının yalnızca davalının azami gayret ve çaba gösterme yükümlülüğünü ihlalinden kaynaklanan pazar payı kaybının yarattığı fiili zarar ve gelir kaybı olan 87.301.885 ABD doları tutarındaki talepleri dikkate alınarak davacının, davalının sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle yüklenmiş olduğu reklam yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı uğradığı zararın söz konusu tutarların yaklaşık % 25'ine karşılık geldiği, bu sebeple 21.825.471,25 ABD doları tutarındaki tazminatın kabulü gerektiği, davalının yalnızca reklam yapma yükümlülüğünü en iyi gayreti gösterir şekilde yerine getirmemiş olmasının davacının ekonomik yapısını iflas erteleme talebinde bulunacak derecede bozmayacağı, davalının bu ihlalini farkeden davacının basiretli bir tacir gibi davranarak dağıtım sözleşmesini feshedebileceği halde fesih yoluna gitmediği, davada manevi tazminat şartlarının oluşmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 20 Milyon ABD doları maddi zararın davalıdan tahsiline, davacının manevi tazminat talebinin reddine , davalı/karşı davacı ...'nin davacı/karşı davalıya gönderdiği 29.05.2008 tarihinde karşı davalıya tebliğ olunan ihtarnamede Avans Sözleşmesinin de feshedildiğinin bildirilmiş olması ve avans sözleşmesinin 4/c maddesi dikkate alınarak karşı davanın kabulü ile 10 Milyon ABD dolar avansın karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen bu karar, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2012/13241 - 2012/17639 Esas ve Karar sayılı \".. Ayrıca alınan üç bilirkişi kurulu raporunu oluşturan heyetlerde, gerekçede belirtilen reklam yapılmadığını tespit edecek reklam konusunda uzman kişi veya kişilerin bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda inceleme yeterli olarak kabul edilemez, O halde mahkemece reklam ve reklamcılık hizmetinden anlayan kişi veya kişilerin de içinde bulunduğu yeni bir heyetten (gerekirse 5 kişi) oluşacak, asıl davacı ve karşı davalının tüm itirazlarını karşılayacak şekilde sunulan belgeler yerinde incelenmek suretiyle tamamlayıcı rapor alınarak ve uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi ... \" şeklindeki kararıyla bozulmuştur. Bozma kararı üzerine İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/678 Esasına kaydedilen davada, davalı-karşı davacı ...'nin sözleşmenin 4.1 maddesinden doğan yükümlülüğünü belirlenenden daha büyük oranda gerçekleştirerek yerine getirdiği, her ne kadar davacı tarafça davalı-karşı davacı ...'ye mevcut pazarlama ve satış stratejilerinin değiştirilmesi ve işlem hacminin arttırılması talepli yazılar gönderilmiş ise de dava tarihine kadar davacı şirket tarafından sözleşmenin feshi yoluna gidilmediği, bu yazıların davalı-karşı davacı ...'nin sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getirmesi gerçeğine etkisinin bulunmadığı, davalı-karşı davacı ... şirketinin her yıl kasım ayında vermesi gereken tahmini satış rakamları ile buna bağlı olarak üç ayda bir yazılı sipariş verme yükümlülüğünü yerine getirmemesinin dosyaya sunulan mektuplara göre Kasım ayı raporlarınının sunulması, taraflar arasındaki yazışmalarla üç aylık sipariş sisteminin tarafların karşılıklı mutabakatı sonucu ortadan kaldırılması yanında taraflar arasındaki sözleşmede minimum alım miktarı ya da tutar kotası gibi davacı-karşı davalı yanın tahmin ve buna bağlı siparişleri uygun görmeyerek reddetmesini sağlayacak bir düzenlemeye yer verilmemesi karşısında ...'nin sorumluluğunu gerektiren bir neden olmadığı, davacı tarafça dava konusu edilen tüm maddi zararların davalı-karşı davacı ... Şirketinin sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmemesi nedenine dayalı olarak talep edilmesi nedeniyle dava konusu edilen maddi zararların tümünden davalı-karşı davacı ...'nin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafın maddi tazminata ilişkin isteminin bütünüyle reddine , davacı-karşı davalı şirketin 13.12.2007 tarihinde İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı 2007/907 esas sayılı davada iflas erteleme talebinde bulunduğu ve yapılan yargılama sonunda iflasının bir yıl süre ile ertelenmesine karar verildiği, buna göre dağıtım sözleşmesinin 10.2. ve 10.2.3. maddeleri ile taraflardan birinin iflas hukuku hükümleri gereğince başvuruda bulunmasının sözleşmenin feshinde esaslı neden olarak kabul edileceği hükmü karşısında davalı-karşı davacı ...'nin 27.05.2008 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi bu nedenle feshetmesinin haklı nedene dayandığı, davacı-karşı davalı şirketin iflas kararının 30/09/2014 tarihinde kesinleştiği, alacak talebinin kayıt kabul davası olarak görülmesi gerektiği göz önünde tutularak haklı fesih nedeniyle sözleşme hükmü uyarınca 10 milyon USD avans alacağına işlemiş faiz hesaplanarak iflas tarihi itibariyle toplam 11.278.904,11 USD karşılığı 23.964.287,56 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktardaki alacağın karşı davalı müflis ... Şirketi masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir. İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen bu karar, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2019/1638 - 2019/5467 Esas ve Karar sayılı kararıyla onanmış olup, onama kararına karşı karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2020/831 - 2021/312 Esas ve Karar sayılı \"..Asıl davadaki talepler incelendiğinde davacı-karşı davalının tazminat talebi dayanağının taraflar arasında imzalanan 08.10.2003 tarihli sözleşmede davalıya yüklenen ‘elinden gelen gayreti’ göstermemesi olduğu anlaşılmaktadır. Zarar kalemleri farklı olsa da sebebi yukarıda değinilen sözleşme hükmüne dayanmaktadır. Bu durumda davacı-karşı davalının ek davadaki talepleri de bu davada verilecek karara göre sonuçlandırılacaktır. Bu nedenle onama gerekçesi olaya uygun düşmemiştir. Ayrıca davacı-karşı davalının tazminata ilişkin bütün taleplerini sözleşme hükümlerine uymamaya dayandırdığı ve yeterince reklam yapmamanın zararın sebeplerinden biri olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda Yargıtay 19. Hukuk Dairesi bozma kararına karşı davacı vekilinin asıl davadaki kısmi dava miktarı açısından onama talebinde bulunmasının taraflar açısından usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı göz önüne alındığında kararımızdaki bu gerekçenin de olaya uygun düşmediği anlaşılmıştır. Mahkemece yedi kişilik bilirkişi heyetinin oluşturulma usulünün HMK 281. maddesinde belirlenen usule uymadığı açıktır. Bu durumda mahkemece, ilk raporu veren bilirkişilerin raporunun kanaat verici ve karara dayanak yapılabilecek nitelikte bulunmadığı takdirde bu kişilerin dışında yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulması, iki bilirkişi heyetinin birbirlerinin aksine görüş bildirmesi halinde de çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu usule uyulmadan oluşturulan bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi, bu nedenle bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin yerine getirilmemesi doğru görülmediğinden 19.12.2019 tarih ve 2019/1638 E., 2019/5467 K. sayılı onama kararı kaldırılarak..\" şeklindeki kararı ile bozulmuştur.Bozma kararı üzerine İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/127 Esasına kaydedilen davada Kasım ayı raporlarının yazılı şekilde sunulmadığı, sadece 02/02/2011 tarihli ... ön inceleme raporunun yazılı olarak sunulduğu, Dağıtım Sözleşmesinde taraflar arasındaki yazışmaların yazılı olarak yapılacağının belirtildiği, bu haliyle davalı-karşı davacı ...'nin bir sonraki yıla ait satış tahminlerini içeren kasım ayı raporlama borcunu sözleşmeye uygun şekilde ifa etmediği , teknik bilirkişi heyeti tarafından alınan siparişlerin incelenmesi sonucu dağıtım sözleşmesinin 2.2 maddesinde belirtilen oranlara bağlı kalınmadığı ve üç aylık sipariş verme yükümlülüğünün de davalı-karşı davacı ... tarafından yerine getirilmediği , dağıtım Sözleşmesinin 4.1, ve 2.4 maddeleri uyarınca davalı- karşı davacı ...'nin alış ve satış fiyatı arasındaki farkın %3,8'lik kısmının reklam ve pazarlama masrafı olarak ayrılacağı, yine ...'nin kendi bayileri ile yaptığı sözleşme gereği %16,5 oranında kazanç elde etmesini sağlayacak şekilde sözleşme yapıldığı, %16,5 kar oranının pazar masrafı olarak belirlenen %3,8 puan karşılığının %23 olarak belirlendiği ve davalı-karşı davacı tarafça bu oranda yani %23 oranında reklam ve pazarlama harcaması yapması gerektiği, davalı- karşı davacının Kasım ayı raporlarını vermemek , üç aylık siparişleri sözleşmede ön görülen formülde yapmamak, oranda belirtilen oranlara uymamak ve siparişler ile tahmini olarak vermek, malların tanıtımı ve satışı için Dağıtım Sözleşmesinde belirtilen miktarda reklam ve pazarlama harcaması yapmamak, malların sürümünü arttırmak bakımından en üstün gayreti göstermemek suretiyle borçlarına aykırı davrandığı ve bu nedenle davacı-karşı davalının pazar payının düşmesine sebep olduğu, bunun sonucu olarak da davacı- karşı davalının mahrum kaldığı kar, pazar payının azalmasından ve kaybından kaynaklı stoklarında kalan malzemenin değer yitirmesi sonucu oluşan zararı, bununla birlikte stoklarında kalan hammadde ve yarı mamulden dolayı uğradığı zarar ile davacı- karşı davalı lehine reklam ve pazarlama yapılmamasından kaynaklı oluşan pazar kaybından dolayı zararını talep etme hakkının olduğu, Avans Sözleşmesinin 4/c maddesi ile dağıtım sözleşmesinin feshi ile avans sözleşmesininde fesholunacağının düzenlendiği, Beyoğlu ... Noterliğinin 27.05.2008 tarihli ihtarnamesi ile Avans Sözleşmesinin de fesih edilmiş sayılacağı anlaşıldığından öncelikle 08.10.2023 tarihli Dağıtım Sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığının incelenmesi gerektiği, davalı- karşı davacı ...'nin reklam ve pazarlama yükümlülüklerinin sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesinden kaynaklı olarak ihlal ettiği ve davacı- karşı davalının zararına sebep olduğu, hukuk çerçevesinde hiç kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak talep edemeyeceği ilkesi gereği Avans Sözleşmesinin davalı- karşı davacı tarafından ihtarname yoluyla feshinin haklı bir fesih olmadığı, yani davalı- karşı davacı ...'nin Beyoğlu .... Noterliğinin 27.05.2008 tarihli ihtarnamesi ile avans sözleşmesinin feshinde haksız olduğu ancak her ne kadar fesih haksız ise de taraflar arasında imzalanan dağıtım sözleşmesinin ihlali nedeniyle davacı- karşı davalının talepleri yanında aynı şekilde davalı- karşı davacının da avans ödemesi var ise miktarının belirlenerek iadesini talep edebileceği , dağıtım sözleşmesi sonucu davacı- karşı davalının zararlarının karşılandığı davada varsa avansın da iadesi gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile 20.000.000,00 USD'nin maddi tazminatın tahsili ile davacı-karşı davalı Müflis ...Tic A.Ş adına iflas masasına kayıt ve kabulüne, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile 4.631.678,73 USD'nin Müflis ... Tic A.Ş'nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir. Karar taraflarca temyiz edilmesi üzerine ; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 08.02.2024 tarih ve 2023/4408 Esas ve 2024/538 Karar sayılı kararı ile piyasa payının arttırılması ya da en azından korunması konusunda her iki tarafın da ellerinden gelen gayreti göstermekle yükümlü oldukları, bu husustaki tüm yükümlülüğün davalı-karşı davacı ...’e ait olduğu kabulünden hareketle sonucu varılmasının taraf davranışlarının zarar üzerindeki etkileri üzerinde durulmamasının doğru olmadığı, davalı-karşı davacı ..., sözleşmenin taraflara yüklediği üstün gayreti gösterme yükümlülüğü gereğince yurt içinde satışı yapılan sözleşme konusu ürünlerin teknolojinin gerisinde kaldığı, diğer firmalarla rekabet edemediği konusunda gerekli ihbar ve ihtarları yapmayarak ihmalli davrandığı , üstün gayreti gösterme yükümlülüğü gereğince teknolojik gelişmeleri takip ederek ürünlerini yeni teknolojilere uyumlu hale getirmekle yükümlü olan davacı ...’nın bu edimini yerine getirip getirmediği, bu davranışın pazar payına etkisinin ne olduğu konusunda gerekli araştırmanın yapılmadığı , ayrıca davacı- karşı davalı ... aynı zamanda ihracat yapan bir firma olduğu, davalı- davacı ..., ...’nın ürettiği ürünlerin %80’ini ihraç ettiği , teknolojinin gerisinde kalması nedeniyle iç piyasadakine benzer bir şekilde zamanla yurt dışı piyasalarındaki pazar payını da kaybettiğini ileri sürdüğü, bu durumda ...’nın, sözleşme öncesi ve sözleşme dönemindeki ihracat rakamları incelenerek yurt dışı piyasalarında da pazar kaybına uğrayıp uğramadığı, uğramış ise bunun iç piyasaya etkisi ve özellikle yurt dışı piyasalarda da iç piyasadakine benzer bir şekilde pazar kaybı oluşup oluşmadığı araştırılıp iç ve dış piyasadaki pazar kaybı oranları kıyaslanarak, davalı-karşı davacı ...’nin iç piyasadaki pazar payı kaybına ilişkin sorumluluğunun kapsamının bu yönden de değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan bilirkişi raporlarında davalı-davacı ...'nin reklam ve pazarlama faaliyetlerini sözleşme gereğince ifa edip etmediği hususunun çelişkili olduğu, bu çelişki giderilmeden tespit edilen tüm zarardan ...'nin sorumlu tutulmasının isabetsiz olduğu, bu durumda mahkemece aralarında kahverengi eşya (özellikle sözleşme konusu ürünler) teknolojileri konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu, yeni bir bilirkişi heyetinden, açıklanan hususlarla ilgili olarak davalı-karşı davalı ...’nin tüm itirazlarını karşılayacak şekilde rapor alınıp zarara taraf davranışlarının etkisi de değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekçesiyle İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararı bozulmuştur.Taraflar arasında görülen ilk dava olan Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/668 Esas sayılı dosyasında verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 19.Hukuk Dairesince bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına denilerek bozma kararı verildiği, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak 2014/678 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda verilen kararın Yargıtay 23.Hukuk Dairesince önce onandığı fakat karar düzeltme incelemesi sonunda bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin yerine getirilmemesinin doğru görülmediği de belirtilerek onama kararının kaldırıldığı gözetildiğinde Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin onama kararının bu dosya açısından kesin hüküm halini aldığı, bozma kapsamı dışında kalan yönlerin kesinleştiği söylenemeyeceğinden davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.(Pr.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. baskı 1984 cilt 4, sahife 3421) (HGK 25.3.1992 tarih ve 1992/2-121 Esas, 1992/197 K.) (HGK. 23.10.2002 Tarih ve 2002/11-633 2002/847)İlk derece mahkemesince davalı tarafın İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin dava sonucunun beklenmesine yönelik taleplerini yargılama süresince ileri sürdüğü ve daha önce bu taleplerin defaten red edildiği gerekçesiyle davalının red talebinin HMK m. 41 uyarınca geri çevrilmesine karar verilmiş, bu karara karşı davalı tarafça esas hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulmuştur.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 36/1. Maddesine göre hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması, uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış bulunması, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması halinde hakimin reddi sebebinin varlığının kabul edileceği, önemli bir sebebin bulunması hâlinde taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkimin de bizzat çekilebileceği düzenlenmiştir.HMK'nın 41/1.maddesinde de hâkimin reddi talebinin, süresinde yapılmaması , ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemesi , ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşılması halinde kabul edilmeyerek geri çevrileceği hükmüne yer verilmiştir.Somut olayda mahkeme heyetinin tarafsızlığını yitirdiğine ilişkin davalı tarafça ileri sürülen, hükme esas alınan raporla ilgili itirazların dikkate alınmaması ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesi onama kararının tebliğinin beklenilmemesi nedenleri, işin esası yönünden istinaf sebebi olup, hakimin reddini gerektiren sebep olarak değerlendirilemeyeceğinden davalı vekilinin red talebinin HMK m. 41 uyarınca geri çevrilmesi kararına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Yukarıda detaylıca incelenen İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada asıl dava taraflar arasındaki dağıtım sözleşmesine aykırı davranılması nedeniyle oluşan zararın tazmini istemine ilişkin olup, istinaf incelemesine konu dava taraflar arasındaki dağıtım sözleşmesinin haksız feshedildiğinin tespiti ve feshinden sonraki döneme yönelik yoksun kalınan kârın tahsili istemine ilişkindir. Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davanın daha önce açılmış olması, daha önce açılmış bulunan davanın halen görülmekte bulunması ve kesin hükümle sonuçlanmamış olması durumunda 6100 sayılı HMK’nın 114/ı maddesinde yer alan derdestlik dava şartının gerçekleşeceği gözetildiğinde zarara ilişkin talepler farklı dönemlere ilişkin olduğundan ve zarar talebinden ayrı olarak istinaf incelemesine konu davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti talep edildiğinden İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesindeki dava ile eldeki dava arasında derdestlik bulunmamaktadır. Diğer yandan kesin hükümden söz edilebilmek için HMK'nın 303.maddesi uyarınca her iki davanın taraflarının, konularının ve dayanılan hukuki sebebin aynı olması gerektiği gözetildiğinde İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen kararın henüz kesinleşmediği ve iki dava arasında zarar talebine ilişkin dönemler ve fesih istemi yönünden farklılık bulunduğu anlaşılmakla kesin hükümden söz edilmesi imkanı yoktur.Ancak İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada sözleşmeye aykırılık olup olmadığının tespitine yönelik maddi vakıaların kesinleşmesi, istinafa konu davada sözleşmeye aykırılıklar ile davacının iflas erteleme başvurusunda bulunması arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespitini ve sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığını etkileyecek niteliktedir. Bu kapsamda her ne kadar mahkemece eldeki davada İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasının bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiş ise de kanun yollarının farklı olması nedeniyle iki davanın birleştirilmesi mümkün olmamakla beraber İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasının bekletici mesele yapılması gerekir. Bu nedenle mahkemece İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasının sonuçlanması beklenilmeden 08/10/2003 tarihli dağıtım sözleşmenin haksız şekilde feshedildiğinin tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır. Eldeki davaya konu zarar talebinin feshe bağlı haklardan olması nedeniyle kaldırma sebebine göre davacı vekilince hükmedilen zarar tutarına ilişkin istinaf başvurusu ve davalı vekilince yapılan faiz başlangıç tarihine ilişkin istinaf sebebi bu aşamada incelenmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile işaret edilen hususta yeniden yargılama yapılması için İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davalı vekilinin sair istinaf sebebi bu aşamada incelenmeksizin dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, kararın kaldırılma sebebine göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,2-Kararın kaldırılma sebebine göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA, 3-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,4-İstinaf başvurusu bu aşamada incelenmediğinden davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcı ile istinaf başvuru harcının istemi halinde kendisine iadesine,5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 12/03/2024