T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ...........
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t:........
KARAR NO\t:.........
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN VEKİLİ\t: ................
ÜYE\t\t: ................
ÜYE\t\t:................
KATİP\t\t:.............
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 22/09/2022
NUMARASI\t\t: ........
DAVACI BİRLEŞEN
DAVADA DAVACI\t: ..................
VEKİLLERİ\t: Av. ...................
\t Av........................
ASIL DAVADA
DAVALILAR\t: 1-........................
\t\t2-..........................
\t\t3-........................
\t\t4-........................
VEKİLLERİ\t: Av. ............\t\t\t\t\t\t.
BİRLEŞEN DAVADA
DAVALI \t: (İFLAS NEDENİYLE) TASFİYE HALİNDE........
VEKİLİ\t: Av. .
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t: 13/03/2024
YAZIM TARİHİ\t: 13/03/2024
Taraflar arasında görülen davada .................. Mahkemesi'nce ............ Karar sayılı dosyasında verilen ............. tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .............. Şirketi ile dava dışı ............. A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, davalıların bu sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile borçlu olduklarını, kredi tutarının ödenmemesi üzerine borçlulara ... ......... noterliğinin tarih ................... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ................... ............. esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, bu icra dosyasının alacaklı ............ A.Ş. tarafından .......... Noterliği'nin ...................tarih ve ...... yevmiye numaralı sözleşmesi ile müvekkiline devir ve temlik edildiğini, davalılar tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını belirterek davalı borçlular tarafından .................. ............ esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile dava dışı .............. A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kredi tutarının ödenmemesi üzerine davalıya ........ ...........Noterliği'nin ........................ tarih ...... yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine............................... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, bu icra dosyasının alacaklı................. tarafından ............ ...........Noterliği'nin ...............tarih ve ....... yevmiye numaralı sözleşmesi ile müvekkiline devir ve temlik edildiğini, davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını belirterek davalı tarafından ...................... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu takibe dayanak takip talebinde borcun sebebinin belirtilmediğini, takip dayanağı ihtarnamenin müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, davaya konu takibin İİK m.45'e aykırı şekilde başlatıldığını, itiraza konu icra takibinde kredi hesabının kat edilmeden ve uygun ihtarname tebliğ edilip temerrüt hali gerçekleşmeden temerrüt faizi talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi ile davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada tasfiye halinde .............. Şirketi cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemece, \"...Asıl dava yönünden; Mahkemece, davacı vekilinin, davalı şirkette ayrıca muvafakat almak suretiyle yaptığı feragat beyanları karşısında davanın her bir davalı yönünden feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davalılar vekilinin yargılama gideri talebi bulunmaması beyanı nedeniyle de davacı aleyhine vekalet ücreti takdir edilmemiştir. Birleşen dava yönünden; Mahkemece, davalı şirketin temlik eden banka ile arasındaki sözleşme bedellerinin teminatı olarak toplamları ..................TL tutarında ......... adet ipotek verildiği, alacağın devri ile bu ipotek haklarının davacı şirkete de geçeceği, bu bağlamda anılan ipoteklerin devam edip etmediği hususunun tespiti için ilgili tapu müdürlüklerine müzekkere yazıldığı, gelen cevabi yazılarda ... İli, ... İlçesi, ..... Mah. ....... parseldeki ......... tarih .......... yevmiyeli ipoteğin halen aktif olup, diğer ipoteklerin fek edildiğinin anlaşıldığı, fek edilmeyen bu ipoteğin limitinin ise ............... TL bedelli olduğu, bu durumda aktif olan ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsup edilmesi gerektiğinden davacının, davalıdan ............TL talep edileceğine kanaat getirilerek bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği, itirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir (İİK m. 67/2). İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, borçlu süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmeli, bir yıl içerisinde itirazın iptali davası açılmalı, davacının talebi bulunmalı, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Kabul edilen miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, davanın süresi içerisinde açıldığı, ayrıca itirazın haksız ve alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine\" karar verilmiş, davacı vekilinin kararı istinaf etmesi üzerine dosya Dairemize gelmiş olup, Dairemizin .............. karar sayılı .. tarihli ilamı ile; \"...Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağına göre, davanın başında alınmış olan karar ve ilam harcının noksan olduğu, sonradan, anlaşılırsa noksan karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunup, takibi işlemler yapılamaz. Yargılama sırasında, dava konusunun değerinin dava dilekçesinde bildirilenden daha fazla olduğu anlaşılır veya mahkemece tespit edilirse, yalnız o oturum için davaya devam edilerek ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadan davaya devam olunamaz. Peşin karar ve ilam harcının tamamlanmamasının müeyyidesi ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu takipte toplam .......................TL üzerinden eksik harcın tamamlanması için davacı birleşen davada davacı vekiline muhtıra çıkartılarak, tamamlanması halinde inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, bu yönde değerlendirme yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu itibarla, davacı birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer istinaf itirazları incelenmeksizin kabulü ile, kararın HMK'nın 353/1-a-4. maddesi gereğince kaldırılarak, mahkemece yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine\" karar verilmiştir.
Mahkemece yapılan yeni yargılama neticesinde; \"...İtirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir (İİK m. 67/2). İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, borçlu süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmeli, bir yıl içerisinde itirazın iptali davası açılmalı, davacının talebi bulunmalı, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Kabul edilen miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, davanın süresi içerisinde açıldığı, ayrıca itirazın haksız ve alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Asıl dava yönünden; 1-Davanın her bir davalı yönünden feragat nedeniyle reddine, Birleşen dava yönünden; 1-Davanın kısmen kabulü ile ............................. Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı borçlu Tasfiye Halinde ..............San. Ve Tic. Aş. tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin .............. TL asıl alacak, ..............TL ihtarname masrafı, .............TL pos bedeli ve ..............TL sigorta masrafı olmak üzere toplam ...............TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Borçlunun itirazında haksız olduğu ve alacağın likit bulunması nedeniyle hükmedilen alacağın %20 si oranındaki ........TLicra inkar tazminatının davalı Tasfiye ...................San. Ve Tic. Aş'den alınarak davacıya verilmesine, 3-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %50 temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki BSMV uygulanmasına\" karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak davanın kısmen kabulü yönünde karar verildiğini, itirazın iptali davalarında tespit edilecek hususun alacaklının takip tarihi itibariyle alacağının varlığının tespiti olduğunu, bilirkişi raporlarında takip tarihi itibariyle alacaklı olduklarının tespit edilmesine rağmen.................TL bedelli ipotek bedelinin alacak miktarından mahsup edilmesinin tamamen hatalı olduğunu, alacağa bağlı olarak borçlu veya 3. şahıs tarafından alacaklı lehine verilen ipotek tesisinde ileride alacağın tahsili amacıyla kullanılabilecek enstrümanlardan biri olduğunu, ipotek bedelinin o bedel kadar alacağı karşılayacağı anlamına hiç bir zaman gelmediğini, söz konusu ipotekli taşınmaz için açılacak ipotek takibinde, borçlunun tüm borcuna mahsup edilmek kaydıyla tahsilde tekerrür olmamak şartının gözetildiğini, yani ipotek dosyasından tahsil edilebilecek miktar kadar borçtan mahsup edilmesinin mümkün olduğunu, ipotek bedelinin tamamının nakdi teminat gibi görülemeyeceğini, yerel mahkemenin takip tarihi itibariyle alacağın varlığını tespit etmesi ve buna göre karar vermesinin gerektiğini, alacağın kat edildiği tarih itibariyle takip talebinde belirtildiği şekilde asıl alacağın ............ TL olduğu tespit edildikten sonra fer'iler, faiz miktarları ve sair masrafların eklenmesi suretiyle bulunacak toplam bedel kadar itirazın iptali yönünde karar verilmesinin gerektiğini, ipotek bedelinin toplam alacak miktarından mahsup edilmesi ve buna göre karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava; bankacılık sözleşmesinden kaynaklanan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
HMK'nın 359/3. maddesi uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK'nın 355/1. maddesi gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeyle;
1-Mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli ......... TL harçtan peşin alınan ........ TL harç mahsup edilerek bakiye ........... TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Gider avansı hakkında HMK 333. maddesine göre işlem yapılmasına, karar kesinleştiğinde artanın ilgilisine iadesine,
5-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
HMK. 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 13/03/2024
\t\t\t\t
Başkan Vekili
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Katip
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"