T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/673 - 2024/292
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t \t\t\t \t\t\t (İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-a.3,4,6 Maddesi Uyarınca Kararın
Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)\t
ESAS NO\t: 2023/673
KARAR NO\t: 2024/292
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 13/04/2023
NUMARASI\t: 2021/138 Esas - 2023/239 Karar
DAVACI\t:
VEKİLLERİ\t:
DAVALI\t:
DAVANIN KONUSU\t: Eser Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali
KARAR TARİHİ\t: 07/03/2024
KARAR YAZIM TARİHİ \t: 18/03/2024
\tDavacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
\tİDDİA\t\t\t\t:
\tDavacı vekili; müvekkili ile ... & ... Adi Ortaklığı arasında 01.09.2018 Tarihli KDV hariç toplam 2.387.940,90 TL bedelli ... İlçesi Jeotermal Faz-3 İnce İşler İnşaat Sözleşmesi\"nin imzalandığını, sözleşmeye istinaden müvekkilinin taahhüt etmiş olduğu görev ve sorumlulukları eksiksiz yerine getirip işi tamamladığını, davalının hak ediş bedellerine yönelik kısmi ödemeler yaptığını, ancak taraflarınca kesilerek adi ortaklığa tebliğ edilen, toplam 7 adet hakediş fatura bedellerine istinaden toplam 615.083,27 TL alacağın müvekkiline ödenmediğini, müvekkilince, adi ortaklığa defalarca sözlü ve yazılı olarak, söz konusu hak ediş bedellerine ilişkin bakiye borcun ödenmesi yönünde talepte bulunulmuş ise de ödeme yapılmadığını, bunun üzerine Karşıyaka 3. Noterliğinden gönderilen 20/11/2020 tarihli 20557 yevmiye nolu ihtarname ile bakiye borcun 8 gün içerisinde ödemesi için süre verildiğini, verilen sürede de borcun ödenmemesi üzerine Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2020/11665 Esas sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, davalı borçluların itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tSAVUNMA\t\t\t\t :
\tDavalı vekili; geçici kabulün akabinde 7 No'lu kesin hakediş hazırlanmasına başlandığını, bu esnada yapılan imalatlarda eksik, hatalı ve kalite standartlarının çok altında yapılan işler olduğunun fark edildiğini, tespit edilen bu eksik, hata ve ayıpların kesin hakedişe yansıtıldığını, eksik hatalı işlerden kaynaklı 109.893.34 TL'lık eksiltme bedeli tespit edildiğini, bu tutarın kesin hakedişe yansıtılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, davacıya, gecikme cezası, geçici kabulde tespit edilen nesafet kesintisi, 7 No'lu hakediş fiyat farkı ve araç kira yansıtma bedeli açıklamalı faturalar düzenlendiğini, davacının, 7 adet faturadan bakiye olarak 615.083.27 TL alacaklı olduğu iddiası ile yapılan icra takibinde haksız olduğunu, talep edilen faiz oranlarının fahiş olduğunu, icra inkar tazminatı talebinde bulunulabilmesine imkan veren şartların oluşmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ\t :
\tMahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; \"Davacı vekili tarafından 22.10.2021 tarihli dilekçe ile taraf değişikliği, 19.01.2022 tarihli dilekçe ile de davanın geri alınmasının talep edildiği, davalı vekili 11.11.2021 tarihli dilekçesinde ve mahkememizin 20.01.2022 tarihli duruşmasında taraf değişikliği ve davanın geri alınması talebini kabul etmediklerini bildirdiğinden mahkememizin 20.01.2022 tarihli duruşmasında verilen ara karar uyarınca davalı ... ... Anonim Şirketi yönünden davanın taraf ehliyeti (pasif husumet) yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek üzere davanın tefrikine karar verilmiş ve dosya mahkememizin 2022/47 Esas sırasına kaydedilmiştir.
\tAnkara 15. İcra Dairesinin 2020/11665 Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu şirketler hakkında 21.12.2020 tarihinde toplam 729.936,17 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, borçluların icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu, süresi içerisinde mahkememizde dava açıldığı görülmüştür.
\tHer ne kadar davalı vekili tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de dava konusu sözleşmede Ankara Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılındığından davalı vekilinin icra dairesinin yetkisine yaptığı itiraz yerinde görülmemiştir.
\tDavacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için Mersin Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimat sonucu bilirkişi tarafından düzenlenen 20/05/2022 tarihli raporda sonuç olarak; davacı ... tarafından ... & ... Adi Ortaklığı adına 2018, 2019 ve 2020 yıllarında kdv dahil toplam 2.880.632,27 TL ve 2.844.638,22 TL “Ödenecek Tutar” veya ”Genel Toplam” üzerinde faturaların düzenlendiği, ... & ... Adi Ortaklığı tarafından davacı ... adına 2018, 2019 ve 2020 yıllarında kdv dahil toplam 38.138,74 TL üzerinde iade faturalarının düzenlendiğinin tespit edildiği, ancak “Defter Beyan Sistemi” üzerinde KDV dahil 37.223,48 TL olarak muhasebeleştirilmiş olduğunun görüldüğü, bu bağlamda ... & ... Adi Ortaklığı'nın, davacı ...'e toplam borcunun (2.844.638,22 TL- 38.138,7/4 1L ) 2.806.499,48 TL olduğu, ancak ... & ... Adi Ortaklığı tarafından davacı ...'e yapılan ödemelerle alakalı banka dekontları, tediye/tahsilat makbuzları vs. gibi resmi belgeler dosya içerisinden olmadığından veya davacı ...'ün; 2018, 2019 ve 2020 yıllarında kullanmış olduğu Serbest Meslek ile İşletme defterlerinde kayıtlı olmadığından dolayı dikkatte alınmadığı, bu hususların, davalı şirketlerin resmi defterleri incelendiğinde ve dosyaya ödemelerle alakalı banka dekontları sunulduğunda gerekli hesaplamaların yapılabileceği açıklanmıştır.
\tMahkememizce görevlendirilen bilirkişiler tarafından düzenlenen bilirkişiler tarafından 29.09.2022 tarihli raporda özetle; davalı Adi Ortaklığın 2018-2019 yıllarına ait Ticari Defterlerinin Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir, Envanter Defterinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde yapıldığı, faturalarla kayıtlarının uyumlu olduğu ve Ticari defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliklerine haiz bulunduğu, dava konusu işin yüklenici tarafından bitirilmesi üzerine geçici kabulün, 26.12.2019 tarihinde yapıldığı ve 75.604.33 TL nefaset kesintisi yapılarak geçici kabul eksikliklerinin belirlendiği, davacının geçici kabul eksikliklerini tamamladığını belirtmekte olup davalı ortaklığın bu hususta bir itirazı bulunmadığından geçici kabul eksikliklerinin tamamlandığının kabul edildiğini, ayrıca, 26.12.2019 tarihli tutanakla sözleşmenin özel şartlar bölümünün 9.1 maddesi gereği 179.095.57 TL gecikme cezası kesilmesinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından yapılan işe ilişkin olarak 7 adet hakediş düzenlenmiş olup, 6 adedi için fatura düzenlendiği ve davalı adi ortaklık tarafından da bu hakedişler kabul edilerek hakedişlere ilişkin kısmi ödemeler yapıldığı, yapılan ödemeler ve ilk 6 adet hakediş bakımından taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakla birlikte hakedişlerin tamamının davacıya ödenmediği, 7 No'lu kesin hakedişle ilgili olarak taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, ihtilaflı olan 7 No'lu hakedişe göre yapılan işin toplam bedelinin 2.417.467.21 TL olduğu, davalının, 7 No'lu kesin hakediş esnasında, eksik ve hatalı imalatlar bulunduğunun ve bazı imalatların ise kalite standartlarının çok altında olduğunun tespit edildiğini bu nedenle bir takım kesintiler yapılması gerektiğinden bahisle 428.039.62 TL tutarında eksiltme yaptığı ve yapılan işin bedelininin (2.417.467.21 - 428.039.62) 1.989,427.59 TL olarak belirlendiği, uygunsuz imalat nedeni ile eksiltme tutarı olarak belirlenen imalatların, geçici kabulden sonra ortaya çıkan ayıplı imalatlar değil, geçici kabul sırasında da var olan ve çıplak gözle görülmesi mümkün olduğu için açık ayıp niteliğindeki imalatlar olduğu, geçici kabul esnasında ayıplı imalatların tespit edildiği ve nefaset kesintisi olarak değerlendirildiği, eksik işlerin de belirlendiği ve davacı tarafından bu eksiklikler giderildiği, sonuçta geçici kabulün onaylandığı, geçici kabulden takriben 11 ay sonra davalının, geçici kabulde tespit edilebilecek nitelikteki eksik ve ayıplı imalatlar bakımından tek taraflı tutanak düzenleyerek kesinti yapmasının söz konusu olamayacağı, ayrıca işin kesin kabulünün yapılmadığı, bu durumda davalının, 7 No'lu hakedişten sadece geçici kabulde kararlaştırılan nefaseti (KDV dahil), gecikme cezasını (KDV dahil) nakit teminatı ve araç kirasını kesebileceği, davacının 09.09.2019 tarihi itibarıyla 6. hakedişten olan alacağının 161.243,67 TL ile 7. ve kesin hakedişten alacağı olan 67.817,42 TL olmak üzere toplam 229.061,09 TL olduğu, davacının kesin teminat ve nakit teminat olmak üzere davalıda toplam (329.279,61 + 31.863,53) 361.143,14 TL teminatı bulunduğu, dosya kapsamında, davacının SGK'dan alınmış borcu yoktur yazısı ve ilişkisiz belgesi bulunmadığını, bu nedenle teminatların iadesinin mümkün bulunmadığı açıklanmıştır.
\tBilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin beyan ve itirazları ile hakedişlerden kesilen teminat miktarlar ve davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı bulunan teminat tutarlarının farklı rakamlardan oluşması hususları hakkında bilirkişiler tarafından düzenlenen 30/01/2023 tarihli ek raporda özetle; ilk 6 hakediş itibarıyla davacının 167.548.81 TL alacağı bulunduğu, ihtilaflı olan 7 No'lu hakedişe göre yapılan işin toplam bedelinin 2.417.467.21 TL olduğu, davalının, 7 No'lu kesin hakediş esnasında, eksik ve hatalı imalatlar bulunduğunun ve bazı imalatların ise kalite standartlarının çok altında olduğunun tespit edildiğini bu nedenle bir takım kesintiler yapılması gerektiğinden bahisle 428.039.62 TL tutarında eksiltme yaptığı ve yapılan işin bedelinin (2.417.467.21 - 428.039.62) 1.989,427.59 TL olarak belirlendiği, davacı alacağının 09.09.2019 tarihi itibarıyla 6. hakedişten olan alacağı 167.548.81 TL ile 7. ve kesin hakedişten alacağı olan 67.817.42 TL olmak üzere toplam 235.366.23 TL olduğu, diğer hususlarda kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığı açıklanmıştır.
\tBilirkişi ek raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından itiraz dilekçesi sunulmuş ise de rapor, usul ve yasaya, dosya içeriğine uygun bulunduğundan itirazlara itibar edilmemiştir.
\tGeçici kabulden sonra ortaya çıktığı savunulan ayıpların geçici kabul sırasında da bulunan açık ayıp niteliğinde olduğu, eksik imalatların davacı tarafından giderildiği, davacının hakedişler imalat bedelinden kalan 229.061,09 TL, hakedişlerden kesilen nakit teminat ve kesin teminat olarak 361.143,14 TL alacağının bulunduğu, teminat iadesi için SGK yazısının davadan sonra 04.10.2022 tarihli olması nedeniyle teminat alacağına bu tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden davacı vekilinin icra inkar tazminat talebinin, davacı icra takibi başlatmakla haksız ve kötü niyetli olarak değerlendirilmediği\" gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tİLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t:
\tDavacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkili ile ... & ... Adi Ortaklığı arasında 01.09.2018 Tarihli KDV hariç toplam 2.387.940,90 TL bedelli ... İlçesi Jeotermal Faz-3 İnce İşler İnşaat Sözleşmesi\"nin imzalandığını, sözleşmeye istinaden müvekkilinin taahhüt etmiş olduğu görev ve sorumlulukları eksiksiz yerine getirdiğini ve üstlendiği işi tamamladığını, müvekkilince yapılan imalatlara ilişkin toplam 615.083,27 TL fatura bedellerinin ödenmediğini, alacağın ödenmediğinin yerel mahkemece alınan bilirkişi raporları ile de sabit olduğunu, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, dava konusu alacağın likit olduğunu, dava konusu bedelin ödenmeyerek, müvekkilince başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, icra inkar tazminatının şartlarının oluştuğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
\tDavalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dava konusu sözleşmenin davacı ile adi ortaklığı oluşturan ... & ... Adi Ortaklığı ile aktedildiğini, buna rağmen, davacının ortaklık ile bir ilgilisi ve ilişkisi bulunmayan ... ... A.Ş'ni icra takibinde borçlu ve davada davalı olarak gösterdiğini, arabulucuk görüşmelerinde bu hususu belirtilmiş ise de, davacı tarafça dikkate alınmadığını, davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, yerel mahkeme gerekçesinde eksikliklerin davacı tarafça giderildiği kanaatine varılmış ise de, giderilen bir eksik ve ayıplı işin bulunmadığını, hakedişe giren tüm pozların birim fiyat tarifeleri, projeler ve teknik şartname kriterlerine göre incelendiğini, şartları sağlamayanların yüzde oranı tespit edilerek fiyatlarda eksiltme yapıldığını, işveren adi ortaklığın eksik ve ayıplı işlerin bedelini sözleşme kapsamında yükleniciden kesme hakkının bulunduğunu, yine sözleşmede garanti süresi öngörüldüğü için müvekkilinin ihbar yükümlülüğünün de bulunmadığını, teminat kesintisi tutarının 361.143,14 TL değil, 329.279,61 TL olduğunu, müvekkili yedinde bulunan 85.124,56 TL teminat tutarının iadesi için sözleşmenin 11, 12 ve 23 maddeleri kapsamında belirlenen şartların yerine gelmiş olması gerektiğini, eksik ödenen personel maaşlarının bulunduğunu, ayrıca davacı çalışanlarından ...'ün geçirmiş olduğu iş kazasına ilişkin açmış olduğu tazminat davasında adi ortaklığı da taraf olarak gösterdiğini, yerel mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
\tFeri Müdahil vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dava konusu sözleşmenin davacı ile adi ortaklığı oluşturan ... & ... Adi Ortaklığı ile aktedildiğini, buna rağmen, davacının ortaklık ile bir ilgilisi ve ilişkisi bulunmayan ... ... A.Ş'ni icra takibinde borçlu ve davada davalı olarak gösterdiğini, arabulucuk görüşmelerinde bu hususu belirtilmiş ise de, davacı tarafça dikkate alınmadığını, arabuluculuk görüşmeleri sırasında yer almayan adi ortaklığı oluşturan şirketin yargılama aşamasında sonradan davaya dahil edilmesinin mümkün olmadığını, davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, yerel mahkeme gerekçesinde eksikliklerin davacı tarafça giderildiği kanaatine varılmış ise de, giderilen bir eksik ve ayıplı işin bulunmadığını, hakedişe giren tüm pozların birim fiyat tarifeleri, projeler ve teknik şartname kriterlerine göre incelendiğini, şartları sağlamayanların yüzde oranı tespit edilerek fiyatlarda eksiltme yapıldığını, işveren adi ortaklığın eksik ve ayıplı işlerin bedelini sözleşme kapsamında yükleniciden kesme hakkının bulunduğunu, yine sözleşmede garanti süresi öngörüldüğü için müvekkilinin ihbar yükümlülüğünün de bulunmadığını, teminat kesintisi tutarının 361.143,14 TL değil, 329.279,61 TL olduğunu, müvekkili yedinde bulunan 85.124,56 TL teminat tutarının iadesi için sözleşmenin 11, 12 ve 23 maddeleri kapsamında belirlenen şartların yerine gelmiş olması gerektiğini, eksik ödenen personel maaşlarının bulunduğunu, ayrıca davacı çalışanlarından ...'ün geçirmiş olduğu iş kazasına ilişkin açmış olduğu tazminat davasında adi ortaklığı da taraf olarak gösterdiğini, yerel mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
\tDELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
\tDava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptail istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
\tİnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
\tEser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3130 Esas, 2021/2836 Karar)
\tDavacı yüklenici ile, adi ortaklığı oluşturan davalı şirket ve davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan iş sahibi şirketler arasında ince inşaat işlerinin yapılması konusunda 01/09/2018 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Davacı işi eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yaptığını, ancak iş bedelinin eksik ödenmesi üzerine icra takibi başlattığını, borçluların takibe itiraz ettiğini belirterek, adi ortaklardan davalı şirket aleyhine iş bu itirazın iptali davasını açmış; davalı, davacının eksik ve kusurlu işler yaptığını, işi süresinde bitiremediğini, bu nedenlerle davacı hakedişlerinden kesintiler yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
\t1- 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
\t Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
\tYargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
\tTTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.
\tDiğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra \"Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz\" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;
\ta-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
\tb-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
\tDavanın taraflarından davacı gerçek kişi olup, görev hususunun re'sen incelenmesi gerektiğinden, davacının tacir olup olmadığına ilişkin ilgili vergi dairesi nezdinde bir araştırma yapılarak sonucuna göre görevli olup olmadığının tespiti gereklidir.
\t2- Davaya konu icra takibinde 615.038,27 TL asıl alacak olmak üzere toplamda 729.936,17 talep edilmiş, dava açarken dava değeri asıl alacak olarak gösterilmiştir. Ancak, dava dilekçesinin talep kısmında asıl alacakla birlikte işlemiş faize yönelik de itirazın iptali ve takibin devamı talep edilmiş, mahkemece takip öncesi faiz talebi yönünden bir harç ikmali yaptırılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuştur.
\tHarç, kamu düzenine ilişkin olup re'sen gözetilmesi gereken bir husus olduğundan, mahkemece dava dilekçesindeki davacı tarafça işlemiş faize ilişkin itirazın iptali ve takibin devamına ilişkin talep yönünden davacıya harcın ikmali için süre verilerek, sonucuna göre davadaki talepler değerlendirilip hüküm kurulması gerekirken, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. Maddesi gereğince yargı işlemlerinde harç ikmal edilmeden müteakip işlemlerin yapılamayacağı kuralı göz önüne alınmaksızın yargılamaya devam ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
\t3- Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11.6 ve 12.3 maddelerinde, yüklenicinin verdiği teminatlarının iade edilebilmesi için yüklenici işçilerinin tüm işçi alacaklarının eksiksiz bir şekilde ödenmesi gerektiği de belirtilmiştir. Davalı vekili, davacı çalışanlarından ...'ün Alaşehir Asliye Hukuk (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesi'nin 2020/307 esasına kayıtlı iş kazası nedeniyle tazminat talepli davacı yüklenici ve davalı iş sahibi aleyhine açılmış bir dava bulunduğunu belirtmiştir. Mahkemece söz konusu dosya örneği getirtilip incelenmeli, davalı vekilinin bu yöndeki iddiasının doğru olduğunun anlaşılması halinde, sözleşmenin yukarıda belirtilen maddelerinde, davacı yüklenici işçilerinin tüm işçilik hak ve alacaklarının ödenmiş olmasının, yüklenici teminatlarının iade edilebilmesi için bir şart olarak öngörüldüğü gözetilip, takip tarihi itibariyle, teminatlar ile ilgili talebin muaccel olup olmadığı irdelenerek, bu kalem yönünden alacak talebinin yerinde olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.
\tYukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-3-4-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
\tHÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, \t
2-Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/138 Esas, 2023/239 nolu kararının HMK'nın 353/1-a-3-4-6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
\t3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurusunda bulunan taraflarca yatırılan, istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
7-Dosya kapsamında icranın geri bırakılması kararı alınabilmesi için yatırılan bir teminat bulunması halinde, İİK. 36/5 maddesi uyarınca ilgili icra müdürlüğünce teminatın yatıran tarafa iadesine,
8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/03/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.\t\t\t\t
Başkan
E-imzalıdır
Üye
E-imzalıdır
Üye
E-imzalıdır
Katip
E-imzalıdır