T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2019/1643 - 2024/294
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ\t
23. H U K U K D A İ R E S İ
\t\t\t (D Ü Z E L T E R E K Y E N İ D E N
\t\t\t E S A S H A K K I N D A K A R A R)
ESAS NO\t : 2019/1643
KARAR NO\t: 2024/294
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ\t: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 23/01/2019
ESAS-KARAR NUMARASI : 2018/51 E.-2019/20 K.
DAVACI\t:
VEKİLİ\t:
DAVALI\t: \t \t
Taraf vekilleri tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin duruşmalı olarak/dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ\t:
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ\t:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 03.02.2012 tarihinde 13.02.2012-13.02.2014 tarihleri için sözleşme imzalandığını, müvekkilince sözleşme teminatı olarak davalıya sözleşmenin 11.1.1 maddesi uyarınca 446.424,47 TL tutarında kesin ve süresiz banka teminat mektubu sunulduğunu,
Sözleşmenin devamı sırasında 17.06.2013 tarihinde Seyitömer Termik Santralı ve ilgili maden sahasının özelleştirilerek dava dışı ... A.Ş.'ne devredilmesi üzerine taraflar arasındaki sözleşmenin, 36.1. maddesi uyarınca sona erdiğini, müvekkilince 21.06.2013 tarihli yazı ile 446.424 47 TL tutarındaki kesin teminatın iadesinin istendiğini,
Davalı tarafça olumsuz cevap verilmesi üzerine kendilerince daha önce Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/438 E. sayılı dosyası ile teminatın iadesi talebiyle dava açıldığını ancak o davanın açıldığı ve görüldüğü sırada, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işverenliğini yaptıkları işçilerin bir kısmı tarafından Kütahya İş Mahkemesinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı taleplerini de içeren alacak davası açılmış olup işçilerin açtıkları davaların derdest olması ve o davalar neticesinde teminattan mahsubu gerekecek bir alacağın ortaya çıkıp çıkmayacağının bu aşamada belli olmadığı gerekçesiyle 2015/160 K. sayılı karar ile davanın reddine karar verildiğini, Kütahya İş Mahkemesinde işçilerin açtıkları davaların Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının temyizi aşamasında sonuçlandığını ve iş mahkemesince işçilerin açmış oldukları davaların reddine karar verildiğini, bu red kararlarının temyiz incelemesi yapan Yargıtay 23. HD.'ne sunulduğunu, fakat Yargıtay 23. HD. 2015/9147 E. 2017/1957 K. sayılı kararı ile \"...hüküm sonrasında sunulan belgeler doğrultusunda yeni bir dava açılabileceğine göre...\" denilerek kararın onandığını,
Gelinen aşamada, bir kısım işçinin Kütahya İş Mahkemesinde açtıkları davalarda işyeri devrinin fesih mahiyetinde olmadığı, bu nedenle işçilerin henüz devir tarihi itibariyle kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının muaccel hale gelmediği gerekçesiyle iş akdinin sona ermesine bağlı olan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretleri alacağı taleplerinin reddine karar verilmesi ile kesin teminatın iş davalarının sonucuna
göre bekletilmesinin de yasal bir gerekçesi kalmadığını,
Ayrıca bundan bağımsız olarak taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine göre de zaten teminat mektubunun iadesi gerektiğinin açık olduğunu, sözleşmenin 11.4.1 maddesinin, \"Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı
tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişkisiz belgesinin
İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı Yükleniciye iade edilecektir.
\" düzenlemesi, 11.4.2. maddesinin, \"Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul
tarihine kadar ödenmemesi durumun protesto çekilmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.\" düzenlemesinin bulunduğunu,
Müvekkilince bu maddede belirtilen SGK ilişiksizlik belgesinin davalı İdareye sunulduğunu, işin sözleşmeye uygun olarak ifa edildiğini, ayrıca İdareye borcu da olmadığını ve son hak ediş de dahil olmak üzere tüm hak edişlerinin müvekkiline ödendiğini, dava tarihi itibariyle herhangi bir rücuan alacak talebi yöneltilemeyeceğinin de Kütahya İş Mahkemesi'nin ret kararları ile ortaya çıktığını, davalı İdarece sözleşmenin ilgisiz başka maddelerine dayanılarak ve haksız birtakım gerekçeler ileri sürülerek teminatın iadesinden kaçınıldığını, sözleşmenin 12.1.4. maddesine dayanarak iş yerinde çalışan işçilerin müvekkilinin yüklenici olduğu dönemdeki hizmet
sürelerine isabet eden kıdem tazminatlarının ödenmemiş olmasını gerekçe gösterdiğini, ancak sözleşmenin
12.1.4 maddesinin teminatın iadesine değil, son hakedişin ödenmesine ilişkin bir madde olduğunu, \t\t\t4857 sayılı İş Kanununa göre tipik bir \"işyeri devri\" işlemi olup işçilerin iş akitlerinin sona ermediğini ve müvekkilinin alt işverenliğini yaptığı işçilerin tamamının 17.06.2013 tarihinden
itibaren ... A.Ş.'nin alt işverenliği altında iş akitlerine devam ettiklerini, davalının işçilerin henüz doğmamış ve ileride doğup doğmayacağı belli
olmayan kıdem tazminatı alacakları ihtimalleri için teminatı elinde tutamayacağını, davalının ancak 17.06.2013 tarihi itibariyle muaccel bir alacağı var ise o alacağı teminatın iadesi talebine karşı ileri sürebileceğini, aksi takdirde bu tarihten sonra muaccel hale gelecek alacakların teminatın iadesi yükümlülüğünü etkilemeyeceğini, \t\t\t
Sözleşmenin 12.1.4. maddesinde düzenlenen \"ibraname\"nin yüklenicinin son hak edişinin ödenmesi için gerekli olduğunu,
kabul anlamına gelmemek üzere, teminatın iadesi için sözleşmenin 12.1.4 maddesinin de gözetilmesi gerektiği düşünülse bile, maddede ibranamenin fesih tarihinden sonraki bir tarihi taşıması gerektiği belirtildiğinden ve ortada bir \"iş akdi feshi\" bulunmadığından müvekkilinin işçilerden kıdem tazminatı için ibraname alabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,
\tMüvekkilince işçilerden feshe bağlı alacaklar
dışındaki diğer alacaklar yönünden ibranameler alındığını, davalı İdare davacıya verdiği 22.12.2016 tarihli cevabi yazısında \"...İş
Mahkemesince verilen kararların firmanız lehine kazanılmış hak yarattığı düşünülse de
ret kararlarının iş akdinin feshine bağlı hakların dava tarihi itibariyle talep
edilemeyeceğini göstereceği, ancak dava tarihi itibariyle bu alacakların istenememesi bunların iş akitlerinin feshi durumunda ileriki bir tarihte istenemeyeceği anlamına
gelmeyeceği, bu sebeple sözleşme hükümleri gereği kıdem ve ihbar tazminatlarının
firmanızın işçiyi çalıştırdığı döneme ilişkin kısımlarının ödendiğini gösterir belgelerin
sunulması...\" demek suretiyle teminatı tamamen hukuka aykırı ve yasal dayanaksız
şekilde elinde tuttuğunu,
\t
Davalı İdarenin ileride doğup doğmayacağı belli olmayan bir alacak için teminatı elinde tutması ve müvekkilinin de belirsiz bir süre boyunca bankaya komisyon ödemek zorunda kalması, mektup için bankaya teminat gösterdiği taşınır ve
taşınmazları üzerinde serbestçe tasarruf edememesi, kredibilitesinin
azalmasının hukukla ve mantıkla bağdaşır bir yanı olmadığını, davalı İdarenin bu tavrının hak gaspı ve ihlâli olduğunu,
\tSözleşmenin 11.4.1 maddesinde \"Yüklenicinin İdareye herhangi bir borcunun olmaması\"ndan söz edildiğini, davalının müvekkilinden sözleşmenin ifası aşamasına ait herhangi bir alacağının bulunmadığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığını, ileride doğup doğmayacakları belli olmayan alacakların \"İdare alacağı/yüklenici borcu\" olmadığını, ileride davalı İdarenin
işçilere ödeme yapmak zorunda kalması halinde, rücu alacağının ancak ödeme yaptığı tarihte doğacağını, o tarihte davalının müvekkiline (kabul anlamına gelmemek üzere) koşulları
varsa tamamen veya belli bir yüzde oranında kısmen rücu edebileceğini,
\tİleri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 03.02.2012 tarih ve 9790TM825 nolu 446.424,47 TL tutarlı, muhatap bankası
Denizbank olan kesin ve süresiz teminat mektubunun müvekkiline iadesine, yargılama sırasında nakde çevrilmesi halinde nakde çevirme tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tDavalı vekili; dava konusu edilen teminat mektuplarının iadesi talebinin daha önce de taraflar arasında Ankara
6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/438 E. sayılı dosyasında dava konusu edildiğini, mahkemece davanın reddine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, her iki dosyanın konularının ve talep sonucunun
aynı olduğunu, yeni bir vakıa gibi sunulan ibraname hususunun da bahse
konu davada tartışıldığını, Yargıtay'ın temyiz aşamasında sunulan belgelerle ilgili dava yolunun her zaman açık olduğu yönündeki klasik ifadelerinin, davacı tarafından sunulan belgelerin incelenmesi ve bu hususun
Yargıtay tarafından da caiz görüldüğü veya neredeyse dava açılmasına Yargıtay'ca onay
verildiği şeklinde sunulmasının anlaşılamadığını,
\tDavacı tarafça sunulduğu belirtilen ibranamelerin Yargıtay kararlarıyla benimsenen ve taraflar arasındaki sözleşmede ifade olunan şartları taşımadığını, davacı tarafça bu husus bilinmesine rağmen bu hususların yeni bir vakıaymış gibi ileri sürüldüğünü, kesin hüküm bulunan bir konuda yeniden dava açılarak mahkemeler gereksiz yere meşgul edildiğini, bundan başka HMK md. 329
hükümlerinin işletilmesini de talep ettiklerini,
\tTaraflar arasındaki sözleşmede, yasaların işverenlik dolayısıyla yüklediği tüm vecibelerden
sorumluluğun davacıda olduğunun sözleşmenin, 12.1.2 maddesinde, \"...Yüklenici, bu
sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu, SSK Kanunu ve
çalışma hayatı ile ilgili diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre; personelinin her türlü
ücret, vergi, harç, SSK ve İşsizlik Sigortası primi vs. tüm yasal yükümlülüklerin eksiksiz
olarak süresi içinde yerine getirecek...\" şeklinde düzenlendiğini,
\tTaraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, davacının iş bitiminde usulüne uygun şekilde
işçilerden alınmış ibranameleri (ve işçi alacaklarının kalem kalem ödendiğini gösterir banka
dekontlarını) müvekkiline verme zorunluluğu bulunduğunu, Yargıtay kararlarında, davalıların tacir olmaları nedeniyle, sözleşme hükmü bulunmasa dahi, çalıştırdıkları işçilerden kaynaklı yükümlülükleri
kendilerinin katlanması gerektiğini bilebilecek durumda oldukları veya bilmeleri gerektiğinin de vurgulandığını,
\tKıdem tazminatından sorumluluk işçiyi çalıştıran her
işveren açısından kendi dönemindeki ücret üzerinden ve süresiyle sınırlı olmak üzere devam ettiğini, işverenin bu borcu feshe bağlı bir borç olarak dava yoluyla talep edilebilirse de, bu borcu için avans olarak ödemede bulunmasında herhangi bir engel bulunmadığını, davacının
kendi dönemi ile ilgili olarak ödeme yapıp buna ilişkin belgeleri müvekkiline sunması gerektiğini, bu yükümlülük yerine gelmedikçe davacının müvekkiline karşı olan yükümlülüklerini tamamen
yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğini,
\tDavacının iddiasının aksine son hak ediş ödenme şartları ile teminatın iade şartlarının
birbirinden ayrı ve bağımsız olmadığını, benzer nitelikteki birçok davada aynı konu
mahkemelerce tartışıldığını ve davaların reddedildiğini,
Belirterek, davanın dava şartı yokluğu ve/veya esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ\t:
İlk derece Mahkemesince; \"Taraflar arasında 03.02.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşmenin konusu davalıya ait Seyitömer Termik Santralinin ihtiyacı olan değirmen, kömür, kül ve cüruf nakil vs. tesislerinin bakım onarım işlerinin 145 kişi ile 2 yıl süreyle yapımına ilişkindir. Sözleşmenin 36.1 maddesinde; işletmenin özelleştirme durumunun ortaya çıkması halinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme süresi dolmadan 17.06.2013 tarihinde Seyitömer Termik Santralinin özelleştirilerek dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ'ne devredilmesi nedeniyle hizmet alım sözleşmesi davalı tarafından 18.06.2013 tarihli yazılı bildirim ile tek yanlı olarak feshedilmiştir. İşbu dava sözleşme uyarınca davalıya verilen teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir. Yüklenicinin sözleşme kapsamındaki işle ilgili olarak davalıya 446.424,47 TL kesin teminat verdiği sözleşmenin 11.1 maddesinde belirtilmiştir. Kesin teminatın geri verilmesi koşulları sözleşmenin 11.4 maddesinde belirtilmiştir. Teminatın iadesine ilişkin sözleşme hükümleri taraflar için bağlayıcı olacaktır. Sözleşmenin 11.4.1 maddesi hükmüne göre taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye her hangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra SGK kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve var ise ek kesin teminatların tamamı yükleniciye iade edilecektir. Sözleşmenin 11.4.2 maddesi teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi koşullarını düzenlemektedir. Yukarıda belirtilen sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre davacının teminat mektubunu geri alabilmesi için \"Taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmiş olması\" zorunludur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık bu çerçevede incelenecektir. Sözleşmenin 12. maddesinde yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak iş kanunu, SGK kanunu, çalışma hayatı ile ilgili diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre her türlü ücret, vergi, harç, SGK, vs.. tüm yasal yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirecek, iş bitiminde çalıştırdığı tüm personelden usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi işletmeye tevdi edecektir. işçiden bu yönde alınacak ibranamede ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin idare tarafından feshini müteakip davacının teminat mektubunun iadesi talebi ile yaptığı başvuruya davalı tarafından verilen 11.04.2014 tarihli cevapta; sözleşmenin 12.1.4 hükmü uyarınca işçilerden alınmış ibranameler sunuluncaya kadar teminatın iade edilmeyeceği belirtilmiştir. 22.12.2016 tarihli cevapta ise sözleşme hükümleri gereği kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini gösterir belgenin sunulması halinde iade edileceği belirtilmiştir.
Davacı tarafından dava dilekçesi ekinde SGK ilişiksizlik belgesi örneğini ve sözleşmenin 12.1.4 maddesi uyarınca işçilerden alınmış ibranamelerin örnekleri sunulmuştur. İbraname örnekleri incelendiğinde aylık ücret, fazla mesai, genel bayram tatil ücreti ve yıllık izin ücretlerini kapsadığı, kıdem ve ihbar tazminat alacaklarını kapsamadığı görülmüştür. Nitekim davalının 23.11.2015 tarihli yazında; ibranameler ve işçilerin maaş ödemeleri konusunda bir sıkıntı olmadığı, ancak ibranamelerde kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin bir ibare bulunmadığı belirtilerek işçilerin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğine ilişkin banka dekontları veya bu kalemleri içeren ibranameler sunulması halinde kesin teminatın serbest bırakılacağı bildirilmiştir.
Şu durumda sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmemiş olmasının teminatın iadesine engel oluşturup oluşturmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.
\tDavacı vekili; hizmet alım sözleşmesinin feshedilmiş olmasına rağmen işçilerin iş akitlerinin feshedilmediğini, işçilerin dava konusu işyerinde çalışmaya devam ettiklerinden ortada doğmuş kıdem ve ihbar tazminat alacağı bulunmadığını, kaldı ki ilerleyen süreçte işçilerin kıdem ve ihbar tazimatı talep etmelerinin koşullara bağlı olup kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hiç doğmama ihtimali olduğunu, iş akdi haklı nedenle feshedilen işçinin hiçbir zaman kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, bu koşullar altında davalının teminat mektubunu elinde tutmasının sözleşme ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu iddia etmiştir.
\tŞirket bünyesinde düzenli olarak görülmesi gereken işlerin hizmet alımı suretiyle yerine getirmesi için taraflar arasında 03.02.2012 tarihli sözleşme imzalanmış olup sözleşme kapsamında çalıştırılan personelin İş Kanunu, SGK kanunu ve çalışma hayatı ile ilgili diğer mevzuat hükümlerinden kaynaklanan tüm sorumluluğu davalıya yüklenmiştir. Davacının taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirmiş sayılabilmesi için davacının sözleşme kapsamında çalıştırılan personelin tüm işçilik hak ve alacaklarını ödemiş olması ve ileride doğması muhtemel alacakları için de davalıya yeterli teminatı sunması zorunludur. Esasen birebir işçilerle muhatap olmak istemeyen davalının hizmet alımı yapmasındaki amaçta budur. Mahkememizce alınan 12.12.2018 havale tarihli bilirkişi raporunda; sözleşme kapsamında davalı tarafından çalıştırılan işçi sayısının 161 olduğu, bu işçilerin davalı nezdindeki çalışma süreleri ve son brüt ücretleri dikkate alınarak yapılan hesaplamada davalı nezdinde devam eden kıdem tazminatı risk tutarının 293.564,52 TL olduğu hesaplanmıştır. Taraf vekillerince hesap şekline ve hesaplanan tutara her hangi bir itiraz yapılmamıştır. Sonuç olarak 03.02.2012 tarihli sözleşme kapsamında davacı tarafından çalıştırılan 161 işçinin davacı nezdindeki çalışma süreleri ve son brüt ücret tutarı dikkate alındığında kıdem tazminatı bakımından davalının devam eden riskinin bulunduğu teminat mektubunun bu risk tutarı kadar kısmını iade etmemekte davalının haklı olduğu risk tutarını aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği anlaşılmakla davacının ilgili teminat mektubu nedeniyle davalıya (446.424,47 TL - 293.564,52 TL)= 152.859,95 TL için borçlu olmadığının tespitine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
\tDava dilekçesinde teminat mektubunun iadesi talep edilmiş olup iade talebi bünyesinde teminat mektubu nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti talebini de içermektedir. Nitekim davacı vekili 23.01.2019 tarihli duruşmadaki beyanında \"...Esasen teminat iadesi kapsamında müvekkilimin teminat mektubu nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespiti talebi de bulunmaktadır.\" demek suretiyle bu hususu benimsemiştir. Teminat mektubunun iade talebi bölünemeyeceğinden mahkememizce teminat mektubu nedeniyle davacının borçlu olmadığı tutar yönünden davacı yararına menfi tespit hükmü oluşturulmuştur.\" gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 03.02.2012 tarihli 446.424,47 TL bedelli teminat mektubundan kaynaklı sorumluluk kapsamında davacının davalıya 152.859,95 TL için borçlu olmadığının tespitine, bu miktar için davacının sorumlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ\t:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece Mahkemesi kararının Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin ve kesinleşen Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararlarına aykırılık oluşturduğunu, kesinleşen hususlara göre işçilerin açtıkları davaların
işçiler aleyhine sonuçlanmış olmasının teminat mektubunun iadesi engelinin ortadan kalkmış olması anlamına geldiğini, daha önce davaya bakan Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin davası
bulunan 70 işçi nedeniyle bunların davalarının henüz dava tarihi itibariyle
sonuçlanmamış olmasını ret gerekçesi yaptığını, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin de karardan sonra oluşan yeni duruma göre
yeni bir dava açılabileceğini belirttiğini, işçilerin açtıkları davalar neticesinde kıdem tazminatlarına hak
kazanmadıkları ortaya çıktığına göre ve önceki davanın sonuçlandığı tarihten iş bu dava tarihine kadar geçen sürede ...'ın muaccel
hale gelen yeni bir alacağı oluşmadığına göre artık teminat
mektubunun iadesine bir engel kalmadığını ve kesin hükmün bir gereği olduğunu,
\tTaraflar arasındaki sözleşmede teminat mektubunun iadesini düzenleyen 11.4.1 maddede, \"Taahüdün, sözleşme ve ihale dokümenı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra,
Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişkisiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin
teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı Yükleniciye iade edilir....\" denildiğini, bu hükmün 4735 sayılı Kanununun 13. maddesindeki düzenlemeye paralel olduğunu,
\tMüvekkilinin taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirdiğini, davalı tarafça müvekkilinden olan bir alacak bildirilmediğini, işçilerin kıdem tazminatı alacakları yönünden yüklenicinin müvekkilinden
isteyebileceği somut bir alacağı bulunmadığını, SGK ilişiksizlik belgesinin de davalıya sunulduğunu,
İlk derece Mahkemesince sözleşmenin 11.4.1. maddesini açık olmasına rağmen yorumlanarak genişletildiğini, sözleşmenin bu maddesinin ileride doğması
muhtemel alacaklardan bahsetmediğini, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ve ne miktar üzerinden gerçekleşeceği belli olmayan meçhul
bir \"risk tutarı\" gerekçe gösterilerek teminat mektubunun belirsiz bir süre boyunca
iadesinden kaçınılamayacağını,
\tTaraflar arasındaki sözleşme ilişkisi bittiği halde sözleşmenin tasfiye edilemediğini, davalı ile muhatap kalmaya zorlandıklarını, müphem ve meçhul risk ileride gerçekleşirse o zaman \"rücuan alacak\" davasının devreye gireceğini ve artık o davada tartışılacağını,
\tTaraflar arasındaki sözleşmede \"... işçilerin iş akitleri feshedilsin feshedilmesin, devam etsin etmesin, her alt işverenin kendi alt işverenlik döneminde kıdem tazminatı tutarlarını kuruma depo etmesi...\" yönünde ayrıca ve açıkça bir hüküm bulunması gerektiğini, sözleşmede böyle bir hüküm bulunmadığını,
\tİbraname sunulması teminatın iadesi için aranan bir koşul olmadığı halde ibranamelerin sunulduğunu, ancak ibranamelerde, işçiye ödemedikleri ve hukuken de ödemeleri mümkün olmayan bir kalemi yazamayacakları için ibranamelerde \"kıdem tazminatı\" ibaresinin yer almadığını, ibraname son hakedişin ödenmesi için aranan bir koşul olup \"kıdem tazminatı\" ibaresi içermeyen ibranamelerin davalı tarafından kabul gördüğünü ve müvekkilinin son hak edişinin ödendiğini,
\tİlk derece Mahkemesince 161 işçinin kıdem tazminatı tutarları halihazırda doğmuş ve muaccel hale gelmiş olmadığı halde \"risk tutarı\" denilerek teminatlarının davalı uhdesinde alıkonulduğunu, özelleştirme sonrası işçilerin ... A.Ş. nezdinde kesintisiz ve aynı koşullarda çalışmaya devam ettiklerini, \"İşyeri devri\"nin, \"fesih\" olmadığını, bu nedenle işçilerin lehine kıdem tazminatı alacağı doğmadığını, dolayısıyla doğmamış hakkın da ibrasının olmayacağını,
\tAyrıca sözleşmenin 12.4. maddesinde ibranamenin \"...iş akdinin feshinden sonraki bir tarihi taşıması...\" şeklinde tanımlandığını, iş akitleri feshedilmediğinden bu madde gereği ibraname alınmasına gerek bulunmadığının da açık olduğunu,
\tTaraflar arasındaki sözleşmede iç ilişkide sorumluluğun müvekkiline ait olduğu yönünde bir hüküm bulunmadığını, İlk derece Mahkemesince sözleşme kapsamında, çalıştırılan personelin İş Kanunu, SGK Kanunu ve çalışma hayatı ile ilgili diğer mevzuat hükümlerinden kaynaklanan tüm sorumluluğun müvekkiline ait olduğu yorumunun yapıldığını, gerekçeye alınan sözleşmenin 12.1.2. maddesinin, yüklenicinin personelin cari aylık ücret alacalarını, sigorta ve vergilerini ödemesine ve bu ödemeleri yaptığını belgeleyemediği takdirde hak edişlerinin ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenleme olduğunu,
\tNitekim yasa koyucunun iradesinin de kıdem tazminatını rücu edebilmek için sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiği yönünde olup bu nedenle 22.02.2019 tarihinde 4857 sayılı yasanın 112. maddesine 7166 sayılı yasa ile yapılan ekleme ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin alt işverene rücu edilebilmesi için sözleşmelerde bu konuda açık bir hükme yer verilmesi gerektiği, yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemeyeceği düzenlemesinin getirildiğini, gerek sözleşmede, gerek ihale dokümanlarında kıdem tazminatlarının alt işveren tarafından ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığını,
\tDavalı ...'ın yaklaşık maliyet hesap cetveline kıdem tazminatı tutarlarını dahil etmediğini, kıdem tazminatının ihale maliyeti içinde olmadığını,\tsözleşme ve idari şartnamelerdeki ücretlerin kıdem
tazminatlarını kapsamayan asgari işçilik ücretleri olduğunu, ücret kavramı kıdem tazminatını kapsamadığından davalının müvekkiline rücu talebi yöneltemeyeceğini,
\tDavalının tesis ettiği alt işverenlik sözleşmeleri muvazaalı olup davalının,
işveren sıfatını kaybetmediğini, Yargıtay HGK'nun E.
2015/22-3710 K. 2018/813 T. 18.04.2018 sayılı ve E. 2015/22-1895 K. 2015/1779 T.
30.9.2015 sayılı kararlarında, Anayasa Mahkemesi'nin 2016/13021 sayılı 17.05.2018 tarihli kararında ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi'nin 2018/1877
E. 2018/2447 K. sayılı kararında ... ile alt işverenleri arasındaki alt işverenlik
sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, ...'ın işveren sıfatını kaybetmediği hususlarının belirtildiğini, davalı görünürde alt
işverenlik ilişkisi neticesinde yine gerçek-işveren olarak kalmaya devam ettiği için bu tazminatı alt yükleniciden talep etmesinin mümkün olmadığını,
\tBelirterek, İlk derece Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
\tDavalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının basiretli tacir gibi davranmadığını, sözleşme şartlarını ve yükümlülüklerini bilerek, herhangi bir zorlayıcı etki altında kalmadan, kâr/zarar
hesabı yaparak sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getireceğini taahhüt ettiğini, teklifini hazırlarken iş bitiminde işçilerden alacağı ibranamelerin külfetini de göz önünde
bulundurması gerektiğini,
İlk derece mahkemesi kararında da değinildiği üzere davacının, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirebilmesi için sözleşme kapsamında
çalıştırılan personelin tüm işçilik hak ve alacaklarını ödemiş olması ve ileride doğması muhtemel alacakları için teminat sunmasının zorunlu olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkili Teşekkülce iade edilmesi gereken meblağın hesaplandığını ancak müvekkilince ödenmek zorunda kalınacak vekalet ücretleri, yargılama giderleri ve doğabilecek diğer tüm alacakların göz ardı edildiğini, açılmış olan işçilik alacakları davalarının
bir kısmının Yargıtay'da olduğunu, söz konusu davalar neticesinde müvekkili Teşekkülce ödenecek meblağa vekalet ücreti, yargılama gideri, icra giderleri vs. gibi masrafların da ekleneceğini, tüm bu kalemler de hesaba katıldığında teminat bedelini dahi aşabileceğini,
\tDavacı taraf sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediği için işçiler tarafından müvekkili Teşekkül aleyhine alacak davaları açıldığını, davaların halen devam ettiğini ve yeni alacak davaları açıldığını, Yerleşik Yargıtay kararları gereği aynı işyerinde çalışmaya devam eden
işçilerin tüm kıdem tazminatı, izin ücretleri vb alacaklarından dolayı davacı Türem firmasının sorumlu olduğunu,
\tDavacı tarafın dava dışı işçiler tarafından açılan davalarda verilen kararlara dayanarak,
sözleşmedeki yükümlülüklerinin kendisinden istenemeyeceğini iddia ettiğini, öncelikle işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazmınatı, yıllık izin gibi feshe bağlı olan
haklarını talep edebilmesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin işbu davada araştırılmayacağını, zira dava dışı işçi bu hakları şartları gerçekleşmeden dava yoluyla talep
edemese de, kendisine bu yönde ödeme yapılmasına engelleyen bir durum olmadığına ilişkin Yargıtay Kararları bulunduğunu, davacının işçiyi çalıştırdığı kendi dönemiyle ilgili olarak sözleşme hükümleri çerçevesinde usulüne uygun olarak alacağı ibranameleri müvekkiline sunma mecburiyeti bulunduğunu, hükmün açık olduğunu ve işçi alacaklarının dava konusu edilip edilmeyeceği ile ilgili olmadığını,
\tBelirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE\t:
I-Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerine dayalı olarak verilen teminat mektuplarının iadesi istemine ilişkindir.
\"Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.
İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.
Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır.
İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup, bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar...(Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 25.01.2021 tarih ve 2019/2330 E., 2021/175 K.,
Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 23.09.2021 tarih ve 2021/697 E., 2021/355 K.,11.11.2021 tarih ve 2021/1623 E., 2021/1446 K., 20.12.2022 tarih ve 2021/5300 E., 2022/5935 K., 02.11.2023 tarih ve 2022/5380 E., 2023/3645 K. sayılı kararları)
Öte yandan, 21.02.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7166 sayılı Kanunun 11. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkrada \"4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.\" hükmü;
Aynı Kanunun 12. maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen \"GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.\" hükmü düzenlenmiştir.
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin 11.09.2014 tarihinden önce imzalanmış olması ve iş bu davanın \"kamu kurum ve kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen\" davalardan olmaması nedeniyle yapılan düzenlemenin uygulanmayacağı açıktır.
Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarih ve 2019/42 E., 2019/73 K. sayılı kararı ile 7166 sayılı Kanunun 11. maddesi iptal edilmiştir.
Buna göre davacı vekilinin taraflar arasındaki sözleşmelerde kıdem tazminatından sorumluluk ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı ve müvekkilinden talep edilemeyeceği yolundaki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Bu açıklamalara ve dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
II-Taraflar arasındaki 03.02.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinin\t\"11.4.Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi\" başlıklı 11.4.1. maddesinde, \"Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.\" hükmü,
11.4.2. maddesinde, \"Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye geri verilir.\" hükmü düzenlenmiştir.
Sözleşmelerin 12.1.4. maddesinde ise; \"Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi İşletmeye tevdi edecektir. Aksi takdirde Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir.
Usulüne uygun bir ibranamede:
. İbranamenin iş akdinin feshinden sonraki bir tarihi taşıması,
. İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin ayrıca ve açıkça kalem kalem gösterilmesi,
. Ödenen işçilik alacakları açısından işverenin ibra edilmiş olması şartlarını içermesi gerekmektedir.\" düzenlemesi mevcuttur.
Sözleşmede, kesin teminat ve ek teminatların iadesi koşulları; (1)-İşin sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi, (2)-Yüklenicinin bu işten dolayı ...'a herhangi bir borcunun olmadığının tespiti ve (3)-SGK'dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi olarak düzenlenmiştir.
Buna karşın davalı İdarece davacıya yazılan 22.12.2016 tarihli yazıda, kesin teminat mektubunun iadesi için kıdem tazminatı almaya hak kazanan personel için kendi dönemlerine ilişkin kısımların ödendiğini gösterir ibraname ve dekontların sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Sözleşmelerde, son hak edişin ödenmesi için şart koşulan işçilerin iş akitlerinin feshinden sonra alınmış ibranamelerin sunulması koşulunun, davalı tarafça kesin teminatın iadesi için aranması, bir başka anlatımla bu koşulun \"taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı ...'a herhangi bir borcunun olmadığı\" koşulu kapsamında değerlendirilmesi, davacının son hak edişinin ödenmiş olması gözetildiğinde sözleşmeye aykırı olmuştur.
Ne var ki davalı tarafça sunulan 24.10.2018 tarihli dilekçede, dava dışı işçiler tarafından açılan davaların Mahkemesi, esas no'ları bildirilmiş, Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 31.10.2018 tarihli yazısı eklerinde, davacı şirket bünyesinde 13.02.2012- 17.06.2013 tarihlerinde çalışanların aylık prim hizmet belgeleri arasında dava açtığı belirtilen işçilerin isimlerinin bulunduğu görülmüş, UYAP kapsamında üç işçiyle ilgili İlk derece Mahkemesi karar tarihinden sonra verilmiş kesin nitelikteki Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına ulaşılmış, diğerlerinin henüz derdest oldukları ve sonuçlanmadıkları tahmin edilmiştir.
Buna göre davacının, taraflar arasındaki sözleşmenin teminatın iadesi ile ilgili 11.4.1. maddesindeki, \"...Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı\" koşulunu yerine getirdiği söylenemez.
Bilirkişi raporunda davacı yanında çalışan işçiler (kıdem tazminatı hak edişi süre bakımından tutmayan işçiler hariç) için kıdem tazminatı talep etmeleri halinde davacı yanında çalıştıkları döneme ilişkin kıdem tazminatı risk tutarı hesaplanmış, İlk derece Mahkemesince teminat mektubu tutarından bilirkişi tarafından hesaplanan risk tutarının mahsubuyla bakiye yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk derece Mahkemesince, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre teminatın iadesi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava dışı işçilerin hangilerinin, ne zaman kıdem tazminatı almaya hak kazanacakları, ne miktar ödeneceği, açtıkları davaların ne şekilde sonuçlanacağı belli olmayan aşamada varsayıma dayalı hesaplamaya dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Buna göre Dairemizce, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.\t\t\t
HÜKÜM\t:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
I-Yukarıda (I) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin reddine,
II-Yukarıda (II) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.01.2019 tarih ve 2018/51 E., 2019/20 K. sayılı kararını DÜZELTEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
Buna göre;
\"1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL. karar ve ilam harcından peşin yatırılan 7.623,82 TL.'nin mahsubuyla kalan 7.196,22 TL.'nin davacıya iadesine, \t
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 2/(3). maddesi uyarınca 68.499,43 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafa yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan 54,50 TL. tebligat gideri, 29,78 TL. posta gideri, 121,30 TL. istinaf yoluna başvurma harcı olmak üzere 205,58 TL. yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde gideri içinden alınarak yatırana iadesine,\"
III-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL. istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL'nin mahsubuyla kalan 383,20 TL.'nin davacıdan Hazine'ye gelir kaydına, \t\t
Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde iadesine,
IV-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
V-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin Dairemizce yerine getirilmesine,
07.02.2024 tarihinde, HMK'nın 361/(1). maddesi uyarınca, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, Dairemize veya temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut İlk derece Mahkemesine verilebilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ \t: 14/02/2024
Başkan
e-imza
Üye
e-imza
Üye
Muhalif
Katip
e-imza
KARŞI OY YAZISI
I
Dairemiz çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık iade koşulları gerçekleşen teminat mektuplarının başka bir alacak için elde tutulması veya paraya çevrilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
II
İlk olarak teminat hukukunun belirlilik ilkesi üzerine inşa edildiğini vurgulamalıyım.
Gerçekten de teminat hukukunda:
- Neyin teminat teşkil ettiği: Söz gelimi hangi taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği,
- Ne için teminat teşkil ettiği: Özellikle alacağın kaynağı,
- Nelerin hukuki ilişkiyi ihlal sayılacağı: Söz gelimi ifanın zamanında yapılmaması,
- Teminatın tutarı: Örneğin kefaletin, ipoteğin sınırı ya da teminat mektubunun tutarı,
- Teminatın ne şekilde sona ereceği: Söz gelimi sürenin dolması ya da koşulları
belirli olmalıdır.
Bu yolladır ki alacaklı teminata başvururken, borçlu da ifaya ilişkin ilkeleri ihlal ettiğinde nelerle karşılaşacağını bilebilmelidir. Kaldı ki teminat üçüncü kişi tarafından da gösterilebilir, o zaman belirlilik onun için de bir güvence teşkil etmektedir.
III
Somut olayda teminat mektubu sözleşmede gösterilen işlerin yapılmasını temin için verilmiş, özellikle yanlar arasında akdedilen 03.02.2012 tarihli sözleşmenin 11.4.1 numaralı maddesinde teminat mektuplarının iadesi için şu üç koşul gösterilmiştir:
1.- Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve,
2.- Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunmadığı tespit edildikten ve,
3.- Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinden sonra...
Dosyanın incelenmesinde bu üç koşulun yerine getirildiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Nitekim son hakediş de bu ilkeler çerçevesinde ödenmiştir.
Davalı idare teminat mektuplarının iadesi için sözleşmede bulunmayan bir ek unsur olarak \"kıdem tazminatı almaya hak kazanan personel için kendi dönemlerine ilişkin kısımların ödendiğini gösterir ibraname ve dekontların sunulması\" gerektiğini bildirerek teminat mektuplarını iade etmekten kaçınmıştır.
IV
Yukarıda II numaralı paragrafta ifade ettiğim şekilde taraflar arasında düzenlenen sözleşmede teminat mektuplarının hangi edimin ifası için verildiği ve hangi koşullarda iade edileceği net biçimde gösterilmekle belirlilik ilkesine uygun davranılmıştır.
Hemen belirtmek gerekir ki bu sözleşme idare tarafından hazırlanan ve yükleniciye tartışma imkanı tanımayan iltihaki nitelikli bir sözleşmedir. Kişisel olarak tacirler arasında genel işlem şartı denetimi yapılamayacağını kabul etmekle birlikte sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında, sözleşmeyi hazırlayan tarafa karşı daha katı tutum izlenmesi gerektiğini düşünüyorum (TBK m.23).
Buradan vardığım sonuç, idarenin teminat hukukunda belirlilik ilkesini ve hazırladığı sözleşmeyi ihlal ederek, teminat mektubunun iadesi için ek koşullar öne süremeyeceğidir. Kıdem tazminatı rücu alacaklarının \"taahhüdün yerine getirilmesi\" bakımından bakiye borç kalemi olarak değerlendirilemeyeceği kanısındayım.
V
Sokaktaki insan şu konuda endişe duyabilir:
Peki idare, ileride işçiler tarafından aleyhine açılacak davalar sonucunda hükmedilen tutarları ödediğinde bu alacağının tahsilini nasıl güvence altına alacak?
Bunun cevabı hukuken basittir:
İdare yükleniciye karşı rücuen tazminat davası açacak veya icra takibi yapacaktır. Daha sonra alacağın tahsili için çaba sarf edecektir. Fakat somut örnekte olduğu gibi bunun için bir teminattan yararlanamayacaktır.
Bu riski üstlenmek istemeyen idare ya ileride ödemek zorunda kalabileceği işçilik alacakları için ayrı bir teminat almalı ya da bunların da ödenmesini anılan sözleşme hükmüne (11.4.1.) bir ek koşul olarak koymalıdır.
VI
Teminat mektupları ilke olarak bankalar tarafından düzenlenmekte ve bunun karşılığında lehdarından belirli aralıklarla komisyon ve ücret alınmaktadır. Eğer bedeli depo edilmeksizin düzenlenmişse ayrıca lehdara kredi açılmakta ve lehdar bunun giderlerini ve özellikle devre faizlerini de ödemektedir.
Bu ücret, gider ve faizler işletmeler için ciddi finansal maliyet kalemlerindendir.
Lehdarın sözleşmede gösterilen edimleri ifa ederek teminat mektubunu geri alacağına ve bankaya iade ederek bu yükten kurtulacağına dair inancı, idarenin sözleşmeye aykırı ve keyfi istekleri ile zedelenemez.
VII
Açıklamaya çalıştığım nedenlerle teminat mektubunun iadesine/tazmini halinde gösterilen tutarın ödenmesine karar vermek gerekirken saygıdeğer çoğunluğun ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine ilişkin kararına katılamıyorum.
Üye - Hakim
e-imzalıdır