T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/787 - 2024/80
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2023/787
KARAR NO\t: 2024/80
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: .............
ÜYE\t\t: .............
ÜYE\t\t: ............
KATİP\t\t: .............
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ\t: 27/10/2022
EK KARAR TARİHİ\t: 07/07/2023
NUMARASI\t\t: 2020/248 Esas, 2022/870 Karar
DAVACI\t: 1........\t
VEKİLLERİ\t: Av. .....
DAVALILAR\t: 1-.........
VEKİLLERİ\t: Av......
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali (Bankacılık ... Alacağından Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t: 25/01/2024
YAZIM TARİHİ\t: 30/01/2024
DAVA : Davacı vekili; asıl borçlu davalı ... ile müvekkil banka arasında ............ imzalandığını, diğer davalıların ise müteselsil kefil olduklarını, borç ödenmediğinden .......... yevmiye sayılı kat ihtarnamesiyle hesabın kat edilerek davalılara ihtarname gönderilmesine karşın geri ödeme yapılmadığını, 28/02/2020 tarihli son tutanak uyarınca arabuluculuk safhasında da anlaşma sağlanamadığını belirterek alacağı tahsili için başlatılan .......... Esas sayılı takibe vaki itirazların iptali ile takibin devamını, asgari %20 inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalılar vekili; 2018 yılında yapılan borç tasfiye ve vefa/iştira hakkı sözleşmesinden bahsedilmediğini, bu protokol kapsamında belirtilen borçlara karşılık ipotek yükümlüsü gayrimenkulün vefa sözleşmesi ile devralındığını, alacaklı tarafın rehinli taşınmazı devralması nedeniyle ipotek alacağını ve ipotek işlemini konusuz ve geçersiz hale getirdiğini, gerçek bedel ve devre ilişkin yapılandırılan bedel arasında bir fark olup olmadığının bile saptanmadığı durumda hiçbir biçimde böyle bir davanın açılmaması gerektiğini, yapılandırma sözleşmesi ile birlikte vefa hakkının kullanım süresi de belirlenmiş olup bu sürenin dolmadığını, bu sürenin yasal ve bahsi geçen sözleşmeden kaynaklanan bir süre olduğunu, borçlar için belirlenen vadenin dolmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.
YEREL MAHKEME KARARI : Mahkemece, dosya kapsamından davacı banka ile davalı ........... arasında; ..........-... limitli,.............-... limitli, ...............0- ... limitli ...'ler imzalandığı, diğer davalılar ..............'nin bu sözleşmeleri sırasıyla ..............-... limitle kefil sıfatıyla imzaladıkları, ilk 2 sözleşme kapsamında farklı tarihlerde ..., ...... ve ... cinsinden krediler kullandırıldığı, borcun bankaya ödenmesi için .............. tarihinde ''Borç Tasfiye ve Vefa/İştira Hakkı Sözleşmesi'' imzalandığı, bu sözleşmede tüm davalıların ve davacının imzası bulunduğu, sözleşmede banka alacağının .......... ..., ............. ..., ............... ... olarak belirlendiği, borcun tasfiyesi için; .............-... bedelle, ................-... bedelle, ............-... bedelle, ..............-... bedelle, ................-... bedelle bankaya devrinin öngörüldüğü, fabrika binası ve teferruat olarak tapuya derç edilen makine teçhizatın ............ ... karşılığı .............-... bedelle bankaya devrinin sağlanacağı ayrıca bu taşınmaz için 31/12/2023 tarihine kadar vefa/ iştira hakkı verileceği, atıl duran ve toplam ............-... satış konusunda mutabakat sağlanan makine satış bedelinin ..............-...'lik kısmının borca mahsup edileceği, bakiye tutarın işletme sermayesi olarak borçlu firmanın kullanımına bırakılacağı, tapu devirleri ve makine satışından sonra kalan borcun 2018 yılı ödemesiz dönem olmak üzere 2026 yılına kadar taksitlere bağlandığı, ayrıca protokolde borçlu firmaya .............. ... ilave kredi limiti tahsis edileceği, sözleşmede belirtilen vadelere uyulmaması halinde sözleşmenin ihlal edilmiş sayılacağının kararlaştırıldığı, tapu cevabi yazıları uyarınca ipotekli taşınmazların devrinin davacı banka adına yapıldığı, 07/12/2021 havale tarihli rapor gereğince bankanın protokolde belirtilen tutarlardan mahsup işlemlerinin yapıldığı, yine yaptırılan bilirkişi incelemesi ile tasfiye protokolünün imzalanmasından sonra davalı asıl borçlu ............-... limitle yeni bir ... imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden asıl borçluya farklı tarihlerde kredi kullandırıldığı, davalıların yapılandırma protokolündeki taksitlendirmeye uymadığı, bankanın takibe konu ettiği alacağın hem protokolde yazılı olan alacağın ödenmeyen taksitlerine ilişkin, hem de yeni kullandırılan kredilerin geri ödenmemesinden kaynaklandığı ortaya çıktığı, davalıların taksitlendirmeye uymayarak sözleşmeyi ihlal ettiği anlaşıldığından banka alacağı muaccel hale gelmiş olup bankanın hesabı kat etmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, diğer yandan .................-... yönünden sübut bulduğu, fazlaya dair istemin reddin gerektiği, temerrüt faizi bakımından davalılara yapılan tebligatların usulüne uygun olmadığı, davalıların icra takiple birlikte temerrüde düştükleri gerekçeleriyle işlemiş faiz istemi yönünden davanın reddine karar verilmiş; gayri nakdi alacak yönündense asıl borçlu yönünden bilirkişi tarafından hesaplanan ...............-... için davanın kabulüne kefiller açısından ise depo talep edilebileceğine dair sözleşmelerde açık hüküm bulunmadığından kefiller yönünden depo talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, takip talebinde davalı asıl borçlu ... firmasından olan asıl alacağa ilişkin kısımdan, firma kredisine karşılık üçüncü şahıs tarafından verilen ipoteklere mesnet toplam .......... ... tutarlı ipotek limiti düşüldükten sonra kalan ........... ... asıl alacak ile asıl alacağa işleyen ............ ... faiz ile birlikte ............. ... olduğunun belirtildiğini, yerel mahkemece takip talebindeki bu açıklama dikkate alınmadan ... firmasından olan talebin de kefillerden istenen toplam asıl alacak tutarı ........... ... imiş gibi değerlendirilerek karar verildiğini, icra dosyası içeriğindeki takip talebi incelendiğinde dosya borçlusu ... firmasından ........... ... asıl alacak ile asıl alacağa işleyen ............ ... faiz ile birlikte ............ ... tahsil talebinde bulunduklarını, yerel mahkemece bu talebin değerlendirmeye alınmadığını, bu hususta eksik inceleme yapılarak hüküm tesis edildiğini, asıl borçlu ... firmasından da kefillerden tahsili talep edilen ............ ... tahsil talebinde bulunulmuş gibi hüküm tesis edildiğini, gerekçeli kararın 1 numaralı bendinde takibin borçlu ... firması hakkında ............. ... üzerinden devamına karar verildiğini, gerekçeli kararın 17 nolu bendinde de bu tutar üzerinden davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, kararın reddedilen tutar doğru olmadığından buna dayalı Banka aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin de hukuka uygun olmadığını, ayrıca davalı borçlular tarafından kat ihtarnamesine cevap verildiğinden ihtarname borçlularca öğrenildiğinden kat ihtarının sonuçlarının doğduğunu, kat İhtarnamesinin borçlu şirkete ve müşterek borçlu/müteselsil kefillerin bankamıza bildirdikleri adreslerine gönderilerek tebliğ edildiğini, kaldı ki, davalı/borçlular tarafından kat ihtarnamesine...............yevmiye sayılı ihtarla cevap verildiğini, dolayısıyla işlemiş faiz talebinin reddinin hatalı olduğunu, gayrinakdi kredi bedelinin kefillerden de tahsili suretiyle depo talebi bakımından ise sözleşmenin asıl borçlu için düzenlenen tüm hükümleri kefilleri de kapsadığını, zira .......... 19. ve 20. maddelerinde müşterinin çek karnelerini ve yapraklarını iade etmediği takdirde bankanın ilk yazılı talebi üzerine bankaya depo etmekle yükümlü olduğunu, kefalete dair 9. maddede ise kefiller Banka ile müşteri arasındaki ............. maddelerinin tamamının kendileri hakkında da aynen uygulanmasını kabul beyan ve taahhüt ederler\" hükmü gereğince kefillerin de asıl gayri nakdi depo bedelinden sorumlu olduklarını, mahkeme hükmünün 7. bendinde hükmedilen alacağa takip tarihinden itibaren %...... oranında temerrüt faizine hükmedilmişse de takip talebinde \"ileride faiz oranları artırıldığı takdirde artırılan yeni faiz oranlarının tatbiki\" talebi de mevcut olup, bu hususta hüküm kurulmadığından kararın bu yönden de düzeltilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalılar vekili, son rapor esas alınarak hüküm kurulmuşsa da hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, aynı bilirkişiler tarafından sunulan raporların bile çelişkili olduğunu, ............ tarihli bilirkişi raporu ile ............. tarihli bilirkişi raporları aynı bilirkişiler tarafından tanzim edildiği halde birbirlerinden farklı sonuçlar çıkartıldığını, dosyaya ibraz olunan raporlarda borç kaynağının ............ olduğu belirtilmiş olup taraflar arasında 2018 yılında davacı banka ile borç tasfiye ve vefa/iştira hakkı sözleşmesi akdedildiğini, protokolün 1. maddesinde “kredilerden kaynaklanan borçların tamamının tasfiye edilmesi” ibaresine yer verildiğini, ............ uyarınca, banka borçlarına karşılık müvekkil şirket adına kayıtlı fabrika binası, vefa hakkı ile davacı bankaya devredildiğini, 2014 tarihli ...'den kaynaklanan borç tasfiyesi kapsamında, müvekkil şirket adına tapuda kayıtlı taşınmaz mallar, davacı bankaya devredildiğini, davacı banka cevaba cevap dilekçesinde \"borçlular ile Bankamız arasında imzalanan Borç Tasfiye ve Vefa/İştira Hakkı Sözleşmesi dahilinde borçlular tarafından Bankamıza devredilen taşınmazların bedeli borçlunun vadesiz hesabına alacak kaydedilmiş ve akabinde borçtan mahsup edilmiştir\" ifadesini soyut bir şekilde kullandıklarını, raporlarda hiçbir ayrıntı (tarih – miktar vb.) bildirilmeksizin soyut bir şekilde bahse konu tutarların borçtan mahsup edildiğinin bildirildiğini, raporlarda asıl alacak miktarının farklı şekilde hesaplandığını, kat ihtarnamesinde .............. tarihinde hesabın kat edildiği bu tarih itibariyle nakit kredi borcunun ............. ..., gayrinakdi risk tutarlarının ise ............ ... ve ........... ... olduğunun bildirildiğini, hesap kat ihtarnamesine ekli hesap ekstrelerinde borç dökümü yapılmış ve ... nakdi Kredi Borcuna ilişkin anapara borcunun ................ ... olduğu bildirildiğini, .............. esas sayılı icra takibinde ise asıl alacak miktarının ............ ... olarak bildirildiğini, raporda İİK'nın 45. maddesi uyarınca ipotekli taşınmaz malların belirlenmesinde de hata yapıldığını, müteselsil kefil sıfatı ile takip başlatılan davalılar yönünden kefalet beyanlarının geçersiz olduğunu, TBK 583. maddesi uyarınca kefaletin türünün el yazısı ile yazılmadığını, ...'lerde kefaletin türü kısmı karşısında sadece \"müteselsil\" ibaresi yer aldığını oysa \"müteselsil kefil\" ibaresinin el yazısı ile yazılması gerektiğini, ayrıca bankanın aynı dönem için aynı kredi türüne uyguladığı akdi ve temerrüt faizi oranları tespit edilmeden faiz hesabı yapılmış olması sebebiyle bilirkişi raporlarının denetime açık olmadığını, gayrinakdi depo talebi açısından ise eldeki davada dava değeri olarak sadece nakdi kredi olarak talep edilen alacak miktarı olan .............. ... gösterildiğinden depo talebine ilişkin alacak iddiası huzurdaki davanın konusu olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE : Dava hukuki niteliği itibariyle; ...'lerden kaynaklı ödenmeyen bakiye borcun asıl borçlu ve kefillerden tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67/1 maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinde, dava davacı banka tarafından ...'ne dayalı alacak istemi ile başlatılan icra takibine davalıların yaptığı itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece ........... tarihinde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş olup, davalı tarafından yerel mahkeme kararına karşı adli yardım talepli olarak istinaf isteminde bulunulmuş.............. tarihli ara kararı ile davalıların adli yardım talebinin reddine karar verilmiştir. Dairemizce işbu ara karar adli yardım talebinde bulunan davalılar vekili Av. ........'a tebliğ edilmiş, ............ tarihli ilamı ile adli yardım talebinin reddine dair dairemizin kararına karşı itirazın reddine karar verilmiştir. Dairemizin.......... tarihli kararıyla harcın yatırılması, aksi halde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına dair davalılar vekiline muhtıra çıkartılması, verilen kesin süre içerisinde harç tamamlanmazsa mahkemece başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verilmek, eğer harç tamamlanır ise dosyanın incelenmek üzere Dairemize gönderilmek üzere dosya ilk derece mahkemesine geri çevrilmiştir.
Yerel mahkemece davalı vekiline ........... tarihinde muhtıra çıkartılmış, işbu muhtıra davalılar vekiline ........ tarihinde tebliğ edilmiş, davalı tarafça herhangi bir harç yatırılmamış, bunun üzerine mahkemece ........... tarihli ek kararla verilen 1 haftalık kesin sürede nispi istinaf harcı yatırılmadığından başvurunun yapılmamış sayılmasına, davalılar vekilinin istinaf dilekçesinin reddine dair ek karar verilmiştir.
Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre muhtırada yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde gösterilmeli, bu açıdan ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ve yatırılma merci ve süresi, bunun yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Örnek olması açısından \"Mahkemeler veznesi\" yerine \"Dosyaya yatırılması\" şeklindeki ifade tarafın yanılmasına neden olabileceğinden, bu ifadeyi taşıyan muhtıra geçersiz olacaktır. (.......... K.) Somut olayda ise yerel mahkemece çıkartılan ............ tarihli muhtırada dosyamıza veya mahkememiz veznesine tamamlanması şeklinde usulüne uygun ve açıklayıcı olarak muhtıra çıkartılmıştır. İkmali gereken nispi harç tutarı da maktu harçtan düşülerek usulüne uygun olarak belirlendiğinden yerel mahkemece verilen ........... tarihli ek karara karşı davalılar vekilinin vaki olmuş istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.
Davaya dayanak.............. Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı bankanın ......... ... asıl alacak, ........ ... işlemiş faiz olmak üzere toplam ........... ...'nin, asıl alacak talebinde bulunmuştur. Asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %............ faiz, BSMV, ileride faiz oranları artırıldığı takdirde artırılan yeni faiz oranlarının tatbiki ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla faiz istenildiği gibi, ........... ... gayri nakdi risk için fiili ödeme günündeki kur üzerinden hesaplanacak tutarda depo talebi de bulunmaktadır. Davalı borçlu ... yönünden sorumlu olduğu asıl alacak ............ ..., (... kredilerine karşılık toplam ............ ... ipotek limiti mevcut olup, ipotek limiti, kat ihtarnamesinde mevcut ........... ... nakdi kredi anaparasından düşülerek ........... ... anapara + ............ ... işlemiş faiz (faiz hesap kat tarihi ..............'dan bir gün sonra başlamak üzere takip açılış tarihine kadar %........... faiz oranından hesaplanarak talep edilmiştir) olmak üzere toplam ............. ... talep olunmuştur. Takip sebebi olarak ........... tarihli ... ile ..............yevmiye sayılı kat ihtarı dayanak gösterilmiştir.
Kural olarak kefilin gayrinakdi alacak yönünden depo sorumluluğuna gidilebilmesi için .............. bu yönde açık hüküm bulunması gerekmektedir. Bankaların verdikleri çek karneleri nedeniyle her bir çek yaprağı için zorunlu karşılık ödeme riski bulunması nedeniyle çek karnesi verilmesi gayri nakdi kredi verilmesi niteliğindedir. Ancak çekin karşılıksız işlemi sonucu zorunlu karşılığının bankaca ödenmesi sonucu gayrinakdi kredi nakdi krediye dönüşecek ve kredi borçlusu nakit kredi kullanmış olacaktır. Somut olayda, sözleşmelerde gayrinakdi kredilerden kefillerin açıkça sorumlu olacağına dair tereddütten arı bir hüküm olmadığı gibi bankaca davalıların müteselsil kefil olduğu ............. uyarınca verilen çek karnesi için düzenlenen ve karşılıksız işlemine tabii tutularak ödenen, nakde dönüşen bir alacak bulunduğu iddia ve ispat edilemediğine göre kefiller açısından gayrinakdi depo talebinin yazılı şekilde reddinde usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden banka vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.
Takip talepnamesinin açıklama kısmında; Davalı asıl borçlu ... yönünden sorumlu olduğu asıl alacak tutarının .................. nakdi kredi anaparasından düşülmek suretiyle, ........... ... anapara + ......... ... işlemiş faizin hesap kat tarihi 12/12/2019'dan bir gün sonra başlamak üzere takip açılış tarihine kadar %14,95 faiz oranından hesaplanarak talep edildiği anlaşılmaktadır. Oysa yerel mahkemece, asıl borçlu ... aleyhine ............ ... ana paraya hükmedilerek işlemiş temerrüt faizi talebi açısından talebin reddine karar verilmekle birlikte vekalet ücretine ilişkin hükmün 17. bendinde asıl borçlu açısından ipotek bedeli tenzil edilerek takip başlatıldığı halde asıl borçlu bakımından da ............. ... asıl alacak üzerinden takip başlatılmış gibi değerlendirilerek \"bakiye ............. ...'nin davacıdan alınarak davalı ...'a ödenmesine\" ödenmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davacı banka vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerindedir.
Mahkemece gerek asıl borçlu gerekse de kefiller açısından kat ihtarnamesinin tebliğlerinin usulsüzlüğünden bahisle takip öncesi işlemiş temerrüt faizi açısından talebin reddine karar verilmiştir. Mahkemece kat ihtarlarının tebliğinin usulsüzlüğü sonucuna hangi gerekçelerle varıldığı kararda tartışılmadığı gibi davalılar vekili Av. .............. yevmiye sayılı cevabi ihtarname ile davacı bankanın hesabı katettiği .......... yevmiye sayılı kat ihtarnamesini ilgi tutarak kat ihtarına cevap verilmiştir. Dolayısıyla, her bir davalı açısından kat ihtarından her durumda 18/12/2019 tarihinde haberdar olduklarının kabulü gerekir. İhtarnamede tanınan (1) günlük atıfet süresi de nazara alınarak davalılar açısından 20/12/2019 itibariyle takipten evvel temerrütün gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Dolayısıyla işbu temerrüt tarihi nazara alınarak her bir borçlu ve kefiller açısından takipten önceki işlemiş temerrüt faizlerinin ............ hükümleri kapsamında hesap edilmesi için ek rapor alınması gerekirken yazılı şekilde işlemiş faiz talebinin reddi cihetine gidilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; yerel mahkemece davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan ek raporun alınması ve belirtilen sair hususlarda yeniden hüküm kurulmak üzere davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-(6) maddesi uyarınca kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davalılar vekilinin ise ek karara vaki istinaf başvurusunun esastan reddine, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davalılar vekilinin, istinaf dilekçesinin reddine ilişkin .............. tarihli ek kararına karşı vaki olmuş istinaf başvurularının ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı ......... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-(6) maddesi uyarınca KABULÜNE,
3-............. Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
4-Dosyanın yukarıda işaret edilen eksikliklerin ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine,
5-Davacı vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcı .......... ...'nin ilk derece mahkemesi tarafından talep halinde iadesine,
6-Davalılardan tahsili lazım gelen .......... ... istinaf karar harcından peşin alınan ......... ...'nin mahsubu ile bakiye ............ ... harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek hazineye irad kaydına,
7-İstinaf sair masraflarının yerel mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
8-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından ayrıca vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
9-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.25/01/2024
\t\t\t\t
....
Başkan V. ......
¸e-imzalıdır
.........
Üye .....
¸e-imzalıdır
..........
Üye .......
¸e-imzalıdır
.......
Katip ...........
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"